495/14.5TJVNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1) Tendo-se, numa acção de indemnização contra o produtor de um aquecedor a gás, alegado, além do mais, na petição, que “Na verdade, pese embora a protecção do equipamento se encontrasse devidamente colocada, não tendo sido nem removida, nem alterada, a verdade é que a Maria introduziu a mão esquerda através da mesma no interior do aquecedor, junto da chama. Numa demonstração inequívoca de que a grade de protecção do aquecedor em crise é manifestamente insuficiente para produzir o efeito pretendido: protecção!” e, após inspecção àquele, dado como provado que: “As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento. Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro. Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “, estes não são factos principais ou essenciais diversos dos alegados, antes são complementares e concretizadores dos invocados como causa de pedir.

2) Por isso, o tribunal a quo procedeu correctamente ao advertir as partes para o seu eventual relevo, facultar-lhes o contraditório nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), e ao considerá-los como provados entre os demais seleccionados na sentença como fundamento da decisão a proferir.

3) Se uma criança, com 14 meses de idade, foi deixada sozinha e sem vigilância, na sala da habitação dos pais ausentes, onde se encontrava em funcionamento um aquecedor que gera calor através da combustão de gás e o emite sob a forma de radiação de infravermelhos, se aproximou e introduziu, através dos espaços (células com 2 x 9 cm) da grelha de protecção frontal, uma mão até junto da placa incandescente (situada 5/6 cm atrás) e sofreu nela grave queimadura, não é de considerar tal produto – devidamente certificado e marcado – como defeituoso para efeitos de responsabilidade ao abrigo do Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro.

4) Isto mesmo que, face às normas de segurança, considere o tribunal que o “tempo de reacção adequada” exigido não foi assegurado mas que o podia e devia ser, minorando-o, mediante redução da dimensão das células e da malha da grade de protecção e do aumento da distância desta por forma a impedir o atravessamento pelos dedos de crianças e aproximação e atingimento da placa incandescente.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

A autora Maria, menor, representada por seus pais F. G. e A. C., intentou, em 06-03-2014, no Tribunal de VN de Famalicão, a presente acção declarativa, com processo comum, contra “A Hipermercados, SA” e “Empresa A – Electrodomésticos, Lda.”.

Pediram a condenação destas a pagar àquela:

a) A quantia de 25.000€, a título de indemnização por danos não patrimoniais (dores físicas e psicológicas);

b) A quantia de 15.000€, a título de danos não patrimoniais (dano estético);

c) A quantia, a liquidar em incidente de execução de sentença, que vier a ter de despender com futuras intervenções cirúrgicas e tratamentos subsequentes.

Alegaram, para o efeito, em síntese, que, no dia 12-03-2011, aquela sua filha introduziu a mão esquerda, através da grade de protecção, no interior do aquecedor a gás (que haviam comprado no estabelecimento da 1ª ré e utilizavam na sua habitação), junto da chama, a qual ficou queimada e derreteu. Sofreu, além do mais, perda dos 3º e 4º dedos. Tal se deveu a culpa de ambas as rés, uma como vendedora outra como produtora, por o aparelho não cumprir as regras de segurança legalmente exigidas, designadamente quanto a crianças e no que concerne às temperaturas de superfície das suas partes exteriores.

Ambas as rés contestaram, impugnando e imputando a culpa do evento exclusivamente aos pais por incumprimento do dever de vigilância, percutindo que o aparelho cumpria todas as normas de segurança e estava certificado. Invocou ainda a R. “Empresa A” a caducidade do direito, pois o alegado defeito não foi denunciado no prazo legal.

A R. “Hipermercados A” suscitou ainda a intervenção, a título acessório, da seguradora “Companhia de Seguros A, SA”, que como tal foi admitida.

Foi proferido despacho saneador, com indicação do objecto do processo e dos temas da prova.

Procedeu-se a julgamento, nos termos e com as formalidades descritas na respectiva acta, designadamente com inspecção judicial do aquecedor, do qual foram colhidas fotos e medidas, tendo-se dado conhecimento às partes que estas e demais características poderiam ser consideradas, nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), do CPC, como factos concretizadores dos alegados nos pontos 17 e 18 da petição.

Com data de 19-07-2016, foi proferida a sentença (fls. 206 a 220), que culminou na seguinte decisão:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente acção e, em consequência, condeno a R. “Empresa A, Lda.” a pagar à A. Maria a quantia de 21 000 (vinte e um mil) €, acrescida de juros, à taxa legal, a contar da presente data e até integral pagamento.

Mais absolvo a R. “Hipermercados A, SA” do pedido contra si formulado.

As custas da acção ficam a cargo da A. e da R. “Empresa A, Lda.” na proporção dos respectivos decaimentos (art. 527, nºs. 1 e 2, do CPC).

Registe e notifique. ”.

A ré “Empresa A” não se conformou e apelou, apresentando-nos, para fundamentar o pedido de revogação da sentença, argumentos que sintetizou nas seguintes conclusões:

“1ª Estava vedado ao Meritíssimo Juiz 'a quo' a introdução na causa dos factos constantes dos itens 53 a 55 dos Factos Provados, pois que tais factos não foram alegados pelas partes (nem nos articulados normais, nem em articulado superveniente) nem estas se manifestaram no sentido do seu aproveitamento;

2ª Por outro lado, tais factos não são factos complementares ou de concretização dos factos alegados pela autora/recorrida nos itens 17 e 18 da sua petição inicial (itens que não consubstanciam alegações de factos concretos e principais, mas conceitos vagos, abstractos ou conclusivos);

3ª O regime da responsabilidade civil por factos ilícitos (artigo 483.º do C.C.) não se aplica ao caso em apreço, tendo em conta que não se verificam preenchidos cumulativamente os seus requisitos, mormente no que à culpa da recorrente diz respeito, sendo certo que o ónus da prova recairia sobre o consumidor;

4ª O aparelho em discussão nos autos não possui qualquer tipo de defeito na acepção do DL n.º383/89, de 6 de Novembro, relativo à responsabilidade do produtor decorrente de produtos defeituosos, defeito esse que se consubstanciaria na falta de segurança que o mesmo comportaria para os seus consumidores;

5ª A segurança exigida pelo artigo 4.º, n.º1 do Diploma supra identificado não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas tão só a segurança com que se possa legitimamente contar, sendo certo que o sujeito das expectativas de segurança não é o consumidor concreto, mas o público em geral, isto é, a segurança esperada e tida por normas nas concepções do tráfico do respectivo ramos de consumo;

6ª Atendendo à natureza do produto, à sua utilidade e à probabilidade do dano, verifica-se que o aparelho não possui qualquer defeito;

7ª Trata-se de um aparelho de aquecimento a gás e com regulamentação própria para a sua produção comercialização e segurança, utilizado para produzir calor de modo a aquecer o meio ambiente circundante, o que pressupõe que para produzir o efeito pretendido tenha de atingir temperaturas elevadas, sendo certo que a grelha que possui não pode fechar a fonte de calor sob pena de ser ela própria fonte de calor (conforme se retira dos Factos Provados devidamente transcritos nas Alegações, pelo que por brevidade para lá se remete);

8ª Para o público em geral (que é o sujeito das expectativas e não o consumidor concreto!) e atendendo ao critério do conhecimento do Homem médio (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família) é de senso comum que tais aparelhos, principalmente na sua fonte de calor, constituem perigo para os seus utilizadores, mormente para as faixas etárias consideradas de risco (como no caso das crianças);

9ª Devido ao perigo que acarreta a utilização destes aparelhos (perigo do conhecimento dos pais da menor) é essencial a existência de um manual de instruções (derivado do dever de informação que pende sobre o produtor de aparelhos perigosos), em língua portuguesa, que advirta os seus utilizadores destes perigos, o que no caso existia e era do conhecimento dos pais da menor, que em audiência de julgamento confessaram a existência do mesmo bem como o conhecimento do seu conteúdo (conforme se retira nomeadamente dos Factos Provados transcritos nas Alegações, pelo que por brevidade para lá se remete);

10ª O aparelho encontra-se em harmonia com o DL n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro, resultado da transposição da Directiva n.º 2009/142/CE referente aos requisitos essenciais de segurança dos aparelhos a gás (conforme consta da douta sentença recorrida);

11ª Um entendimento como o sufragado pelo Tribunal ‘a quo’ levaria a uma situação de ridículo jurídico ao responsabilizar-se os produtores de lareiras, varandas e janelas por danos que ocorressem em menores quando os mesmos se encontrassem sozinhos nos locais em que estes elementos também estejam presentes, o que seria desproporcional e irrazoável, levando a uma decisão injusta, como a dos presentes autos;

12ª Pelo exposto, nunca poderá ser a ora recorrente responsabilizada à luz do estatuído no DL n.º 383/89, de 6 de Novembro;

13ª Atendendo ao DL n.º 311/95, os produtores só podem colocar no mercado produtos seguros, dever complementado pela obrigação de prestar as informações relevantes que permitam aos consumidores avaliar os riscos inerentes a um produto (como a existência do manual de instruções com as advertências devidas) e pela obrigação de adoptar medidas apropriadas, em função das características do produto fornecido, que lhe (a ele, produtor) permitam manter-se informado sobre os riscos que o produto possa apresentar;

14ª Quanto à obrigação de adoptar medidas apropriadas em relação ao produto fornecido, bem como à necessidade do produtor se manter informado sobre os riscos que o mesmo pode apresentar, além do próprio cuidado em explicitar os riscos no dito manual de instruções, a recorrente "tem acompanhado, nomeadamente no mercado internacional, todos os desenvolvimentos tecnológicos nesta matéria e o aparecimento de novos modelos, no sentido de dotar aqueles que comercializava de novas tecnologias, mas até ao momento ainda não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir." (Facto Provado 42);

15ª O regime da Segurança Geral dos Produtos resulta do DL n.º 69/2005, de 17 de Março, resultado da transposição para o ordenamento jurídico português da Directiva n.º 2001/95/CE, sendo certo que as medidas essenciais de segurança relativas aos aparelhos a gás encontram-se previstas no DL n.º 25/2011, de 14 de Fevereiro, decorrente da transposição da Directiva 2009/142/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de Novembro de 2009;

16ª O aparelho a gás em discussão nos autos encontra-se devidamente identificado com a Marcação "CE" e em conformidade com os Diplomas acima descritos;

17ª Assim, o parelho em causa é um aparelho seguro, o que resultaria da aplicação do artigo 4.º, n.º 2 e 3 do DL n.º 69/2005, sob a epígrafe “Obrigação geral de segurança”;

18ª O Tribunal não pode deixar de ter presente na sua decisão o facto do aparelho em causa ter sido objecto de repetidas inspecções por técnicos de segurança – dos mais especializados técnicos ingleses – e de estes repetidamente (não só em relação aos aparelhos da marca "Empresa A", mas também em relação a idênticos aparelhos de outras dezenas/centenas de marcas espalhadas pelo mundo inteiro) terem certificado a segurança do mesmo;

19ª Não pode o Meritíssimo Juiz, condoído pelo sofrimento da menor e até dos pais desta, que estiveram na origem no seu sofrimento, munir-se de uma fita métrica e passar a medir células para daí concluir que as mesmas são ineficazes para o fim a que se destinam, sem curar de saber se a alteração numa "malha" permitiria que o aparelho (que é a gás e não a halogénio!) funcionasse normalmente, tanto mais que tal conclusão não foi auxiliada por qualquer técnico especializado na área;

20ª O Meritíssimo Juiz 'a quo' não pode olvidar a matéria de facto julgada provada e constante do item 42 dos Factos Provados ("A R. "Empresa A" (…) não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir");

21ª Não há "tempo de reacção adequado" exequível relativamente ao adulto que esteja a vigiar a menor (principalmente se o adulto não estiver a vigiar o menor no momento da ocorrência dos factos, como foi no caso dos autos). Por maioria de razão há-se ser assim se se considerar que o dever de vigilância compete a ambos os progenitores pois nesse caso ainda mais complicado se mostra encontrar uma solução plausível;

22ª Mesmo que houvesse defeito – o que apenas se admite como mera hipótese académica - no que tange à concorrência de responsabilidades importa fazer duas distinções: por um lado, a culpa da lesada, mesmo que menor, na produção do acidente; por outro lado, a violação do dever de vigilância do pai da menor que despoletou no dito acidente (para já não falar no dever de vigilância que, em abstracto, impende também sobre a mãe);

23ª Quanto à culpa da lesada Maria, e à concorrência de culpas entre esta e a recorrente, a jurisprudência, ainda que maioritariamente relacionada com matéria de acidentes de viação, tem seguido o entendimento de que esta concorrência apenas ocorre quando a culpa da vítima é leve ou levíssima, caso contrário, a culpa desta exclui a responsabilidade do lesante, aqui recorrente (o que aliás decorre da própria análise do instituto da responsabilidade por risco);

24ª No caso em apreço, ficou provado que a menor se deslocou "em direcção ao aquecedor e colocou a mão esquerda no seu interior, junto à parte incandescente" (Facto Provado 7), pelo que o comportamento da menor revela uma actuação culposa, em sentido impróprio, porquanto não havendo qualquer comportamento censurável da recorrente, foi ela a causa do acidente;

25ª Assim entende-se que em caso de contribuição exclusiva do lesado, mesmo tratando-se de uma menor, não pode considerar-se que o aparelho aportou um risco inerente à sua utilização concorrente com a actuação da menor, pelo que não podendo o sinistro imputar-se a qualquer das rés e estando, como está, afastada a responsabilidade pelo risco, em face da culpa (exclusiva) do sinistrado, inexiste obrigação de indemnizar os danos;

26ª Tendo em conta que sobre o pai da menor pendia um dever de vigilância (tanto mais que esta gatinhava e já se agarrava às coisas para se levantar) que fora de forma evidente violado, como aliás resulta da douta sentença, imputando-lhe uma contribuição de 40% para a ocorrência do acidente, verifica-se violado de forma grosseira este dever de vigilância, dever que não se cinge ao dever de vigiar o menor de modo a que este não se abeire do aquecedor a gás, nele introduzindo a mão, podendo inclusivamente passar por não ligarem o aquecedor ou de em relação a ele criarem protecções adicionais;

27ª Assim, nunca poderá haver concorrência de responsabilidades entre a recorrente e a lesada, mas tão só ser atribuída a exclusiva responsabilidade à lesada, bem como aos seus pais, por violação evidente do dever de vigilância que sobre eles impendia;

28ª Destarte, verifica-se uma errónea interpretação do DL n.º 383/89, de 6 de Novembro e da regra relativa à concorrência de responsabilidades entre lesante e lesada.

TERMOS EM QUE, dando provimento ao presente recurso, devem V/Exªs revogar a sentença recorrida, proferindo Acórdão no sentido acima pugnado, com todas as consequências legais, fazendo como de costume inteira e sã JUS TIÇA!”.

A autora contrapôs-se-lhe, alegando e concluindo:

“1. Todas as questões, de facto e de direito, colocadas pelos Recorrentes foram já exaustivamente ponderadas e consideradas na douta decisão recorrida, pelo que não merecem qualquer alteração.

2. Afigurando-se manifestamente despropositada a afirmação da recorrente que se passa a citar “ … importa desprendermo-nos emotivamente das consequências do acidente para a menor…”, desde logo porque os presentes autos nunca foram conduzidos de tal modo (emotivo) e também porque, analisada a douta sentença proferida, da mesma não resultam quaisquer elementos que conduzam a tal ilação. Motivo pelo qual a afirmação da recorrente resulta, tão-somente, de um subterfúgio para tentar justificar o injustificável!

3. Subsumem-se as Alegações às quais se Responde, às seguintes questões: introdução dos itens 53 a 55 dos Factos Provados e Errónea interpretação do Dl 3830/89 (06/11) 4. Inexiste qualquer fundamento à tese da recorrente, desde logo porque:

a. Entendeu o Tribunal, em sede de audiência de julgamento, e em conformidade com o poder/dever previsto no art. 490, nº 1 do CPC, proceder à inspecção a aparelho do mesmo modelo do aquecedor em crise nos autos;

b. Na sequência disso, foi consignado em acta o resultado dessa diligência. c. Do mesmo modo, e também na sequência dessa inspeção, o Tribunal deu conhecimento às partes “que as medidas/características do referido aquecedor, ora constatadas, poderão ser tidas em consideração na decisão a proferir enquanto factos concretizadores dos alegados nos artigos 17º e 18ª da petição inicial”.

d. O teor dos itens 53 a 55 incide sobre as características da grelha do aquecedor em causa nos presentes autos, concretizando a dimensão das mesmas;

e. Daí que, foram as partes, recorrente e recorridos, notificados nos termos e para os efeitos do disposto pelo art. 5º, nº 2 b) CPC;

f. Essa notificação foi realizada por despacho proferido na audiência de julgamento de 18 de Maio - cfr acta da audiência de julgamento;

g. Tiveram as partes possibilidade para se pronunciarem, no devido tempo, nada tendo sido requerido, nem tendo sido invocada qualquer nulidade;

h. Porquanto, afigura-se manifestamente extemporânea a alegação da recorrente no que toca a esta questão.

5. Os factos em causa integram o conceito de “factos complementares ou concretizadores”, como se pode ver in “Novo Código de Processo Civil Anotado, Abílio Neto , 2ª edição revista e ampliada – Janeiro / 2014”, Ediforum, Lisboa, p. 25 onde se diz que “são aqueles que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor”.

6. Até porque resulta da PI o seguinte:

“17. Na verdade, pese embora a protecção do equipamento se encontrasse devidamente colocada, não tendo sido removida, nem alterada, a verdade é que a Maria introduziu a mão esquerda através da mesma no interior do aquecedor, junto da chama.

18. Numa demonstração inequívoca de que a grade de protecção do aquecedor em crise é manifestamente insuficiente para produzir o efeito pretendido: protecção!”

7. A recorrente alega ainda que, à luz do estatuído pelo DL 383/89 (06/11) nunca poderia ser responsabilizada.

8. Os aparelhos a gás estão abrangidos pela Diretiva 2009/142/CE, publicada no JOUE L 330, de 16 de dezembro de 2009 (que procedeu à codificação da Diretiva 90/396/CE, substituindo-a) e que foi transposta para o direito interno através do Decreto-Lei 25/2011 (14/02).

9. A certificação do aquecedor em causa, ao abrigo do previso pela Directiva 2009/142/CE do PE, não significa, inilidivelmente que o produto não comprometa a segurança das pessoas, bens ou animais, como aliás vem dito na sentença em apreço, pois de outro modo sobrepunha-se ao poder Judicial.

10. Aliás, a evolução no que refere às certificações de segurança advém precisamente das situações em que, num determinado momento, se verifica que o aparelho não cumpre, afinal, com os requisitos de segurança necessários para não colocar o utilizador/consumidor em perigo!

11. Exemplo claro dessa necessidade é o facto de ter sido publicado o novo Regulamento (UE) 2016/426, do Parlamento Europeu e do Conselho em 9 de Março de 2016. Regulamento este que estabelece – novos - requisitos de acreditação e fiscalização do mercado relativos à comercialização de produtos e entrará em vigor em 21/04/2018.

12. Ora, ao abrigo do citado DL 383/89 poderá ser exigida responsabilidade ao produtor de um determinado produto quando este apresente um defeito que faça com que não apresente a segurança com que se pode legitimamente contar.

13. A recorrente, como importadora do bem em crise, assume a qualidade de produtor (presumido), nesse sentido veja-se a sentença proferida: “Dúvidas inexistem que a R. “Empresa A”, tendo aposto no aquecedor os seus nomes e marca e enquanto importadora do aquecedor (o qual é proveniente de país exterior à União Europeia, no caso, da China), reveste a qualidade de “produtor” do referido produto, à luz do disposto no art. 2º, nº 1 e 2, a) do referido DL 383/89” – p. 14 da sentença recorrida.

14. Sendo certo que a responsabilidade imputada ao produtor é objectiva, pois não depende da demonstração de culpa deste, pelo que para o mesmo se eximir, terá de demonstrar alguma das situações que, nos termos do art. 5º do diploma citado, excluem essa responsabilidade. O que não logrou fazer nos presentes autos.

15. Acresce que o produtor é directamente responsável perante o lesado, quer este tenha adquirido o produto no âmbito de um contrato, quer seja um simples utilizador e nos termos do art. 10º do DL, essa responsabilidade não pode ser excluída ou limitada.

16. E considerando o teor do art. 4º do DL: “Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança que legitimamente se pode contar (…)”.

17. Mais diz o AC STJ de 16/10/2003, proc. nº 03B2959 in www.dgsi.pt: “- Da imposição ao produtor do ónus da prova do facto impeditivo (ou circunstância excludente), arrolado na alínea b), do artº. 5º, DL 383/89, de 6/11, resulta a consagração de uma presunção, ilidível, de existência do defeito do produto no momento em que este é posto em circulação.

- Por força da norma especial do artº. 7º, 1, do citado DL, aquela responsabilidade do produtor, a título de culpa presumida, não fica descaracterizada pela concorrência da culpa efectiva do lesado, ao contrário do que, para a generalidade dos casos, se encontra estabelecido no artº. 570º, 2, CC”.

18. Com a agravante de que também ao abrigo do regime da Lei 24/96 (31/07) “O produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que coloque no mercado, nos termos da lei” – art 12º.

19. Deste modo, o legislador pretendeu assegurar a protecção adequada e eficaz do consumidor em geral que se encontra exposto ao perigo e dano.

20. No que refere ao “defeito” do aquecedor, em concreto, cumpre desde logo referir que a recorrente não logrou provar verificar-se nenhuma das circunstâncias previstas pelo disposto pelas alíneas d) nem e) do art. 5º do DL 383/89.

21. Diz o AC. STJ de 09/09/2010, proc. 63/10.0YFLSB, in www.dgsi.pt: “Devendo, no apuramento do defeito, ser, além do mais, valorado como elemento da sua definição, “a utilização que dele razoavelmente possa ser feita”. Ou seja, o produtor, ao conceber, fabricar e comercializar um produto, deve ter em conta não só a utilização conforme ao fim ou destino dele pretendido em condições normais, mas também outros usos razoavelmente possíveis que do mesmo possam ser feitos.”

22. Ensina o Dr. André Neves Mouzinho in “A Responsabilidade Objectiva do Produtor”, p. 22: “A idoneidade do produto e a segurança do produto não se confundem. A primeira é mais restrita que a segunda. Isto porque existem produtos que, apesar de aptos e eficazes para o fim ou uso a que se destinam e cumprindo a função para que foram concebidos, poderão causar verdadeiros danos e efeitos secundários graves (temos o exemplo dos telemóveis, que apesar de aptos no desempenho da especifica função para que foram concebidos poderão causar graves lesões cerebrais)”.

23. Não se afigura expectável que um membro humano, no caso a mão esquerda da Maria, pudesse ser introduzido – na sua totalidade – no interior do aquecedor, junto à parte incandescente… ultrapassando-a e ficando com a mão derretida – factos provados 7, 8 e 9.

24. O aquecedor não foi utilizado para fim diferente do qual foi concebido, nem sequer foi colocado a uso em violação das indicações resultantes das instruções do produtor, consequentemente, face ao sucedido é bom de concluir que as características do aquecedor não lograram assegurar a segurança do consumidor, em geral e muito menos da Maria no caso concreto.

25. Por conseguinte, o Ilustre Tribunal a quo considerou que o aquecedor em causa padece de defeito por não oferecer a segurança com que legitimamente o consumidor pudesse esperar e que seria expectável.

PARA ALÈM DO MAIS,

26. No que refere ao cumprimento das medidas essenciais de segurança que vigoram para os aparelhos de gás reitera-se tudo o quanto anteriormente alegado.

27. A recorrente adquire os produtos, mas não trata da certificação, e nem sequer aposta numa evolução, em termos de segurança para o mesmo.

28. Com a agravante de que a própria confessa que um afastamento da grelha de segurança apenas implicaria uma alteração meramente estética no aparelho e não na sua eficácia.

29. No que refere à concorrência de responsabilidades, conforme é referido pelo Ilustre Tribunal a quo: “só a conduta culposa exclusiva do lesado afasta a responsabilidade pelo risco. Por outras palavras, inexistindo culpa exclusiva do lesado, ambas as responsabilidades poderão co-existir, ainda que a culpa do lesado seja fundamento para redução da indemnização”.

30. Ora, in casu, a imputar-se responsabilidade aos recorridos, por violação do dever de vigilância, nunca poderia ser entendida como culpa grave. Desde logo porque, conforme a própria recorrente alega, o aquecedor encontrava-se certificado à luz das normas comunitárias e, alegadamente, cumpria com todas as exigências de segurança em vigor – factos provados 22. Ou seja, foi a recorrente que criou a convicção, na esfera dos recorridos, de que o aquecedor não apresentava qualquer potencial perigo durante a sua utilização!

31. Ficando afastada, desde logo, a tese da recorrente no sentido de afastar a concorrência das responsabilidades.

TERMOS EM QUE deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se integralmente douta decisão recorrida, tudo com as demais consequências legais, assim se fazendo a devida JUSTIÇA!”

Foi admitido o recurso como de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

Corridos os Vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos. Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

No caso, importa apreciar e decidir:

a) Se os factos julgados provados sob os nºs 53 a 55 da sentença não podiam ter sido considerados com fundamento no artº 5º, nº 2, alínea b), do CPC.

b) Se o aparelho não é defeituoso e o evento não correspondeu ao perigo normal e legitimamente esperado que a sua utilização comporta.

c) Se o evento é exclusiva e não concorrentemente atribuível à conduta da menor dele causadora e à grosseira omissão do dever de vigilância pelos pais e não ao risco do aparelho.

d) Se, enfim, por ter erradamente interpretado e aplicado o Decreto-Lei nº 383/89, de 6 de Novembro, e tal regra de concorrência de responsabilidades, deve a sentença ser revogada e a ré absolvida do pedido.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido, nesta sede decidiu:

“2.1- Factos provados:

1- Maria nasceu em 6-1-2010.

2- Maria é filha de F. G. e de A. C

3- Em 18 de Novembro de 2010, F. G. e A. C. adquiriram, mediante o pagamento do preço de 59,90 €, no estabelecimento comercial da R. “Hipermercados A, SA” , sito em Vila Nova de Famalicão, um aquecedor a gás da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C”.

4- O aludido aquecedor é do tipo “estufa de gás”.

5- O aludido aquecedor foi transportado por F. G. e A. C. para a sua casa de morada de família, designadamente para a divisão da sala, com vista ao aquecimento do ambiente.

6- Após a sua aquisição, F. G. e A. C. passaram a utilizar tal aquecedor.

7- Em 12 de Março de 2011, numa altura em que F. G. se ausentou da sala onde a menor Maria se encontrava, esta deslocou-se em direcção ao aquecedor e colocou a mão esquerda no seu interior, junto à parte incandescente.

8- Nessa altura, a grade ou grelha de protecção do equipamento encontrava-se colocada.

9- Nessa sequência, a mão esquerda da Maria derreteu, ficando queimada.

10- Face ao sucedido, a Maria foi imediatamente transportada para os serviços de urgência do Centro Hospitalar no Porto.

11- Deu entrada no referido hospital em 12 de Março de 2011.

12- A mão esquerda da Maria apresentava queimadura de 3º grau, com circular e necessidade de fasciotomias descompressivas dorsais da mão e laterais do 2º ao 5º dedos.

13- Nesse hospital foi efectuado desbridamento das áreas desvitalizadas, preservando áreas duvidosas dos 3º e 4º dedos, e realizado enxerto cutâneo da região dorsal da mão e ventral e dorsal dos dedos.

14- Por necrose das extremidades distais do 3º e do 4º dedos, foi necessária amputação das falanges distais desses dois dedos e da falange média do 3º”.

15- Maria teve alta em 21 de Abril de 2011.

16- As lesões em causa consolidaram-se em 12-6-2011.

17- Aquando da alta, foi orientada para consulta externa de cirurgia pediátrica, onde mantém seguimento actualmente.

18- Após a alta, foi novamente internada no mesmo hospital, em duas ocasiões, para realização correcção da sinactalia do 2º e 3º dedos e para realização de enxertos cutâneos.

19- Daquela queimadura resultaram para Maria as seguintes sequelas na mão esquerda:

- cicatriz irregular hipetrófica, localizada no dorso da mão e 2º, 3º, 4º e 5º dedos, com 10 por 15 cms de dimensão;

- cicatriz cirúrgica localizada no bordo lateral do 2º dedo, com 4 cms de comprimento;

- dismorfia da unha do 2º dedo;

- cicatrizes cirúrgicas localizadas em ambos os bordos do 5º dedo, com 4 e 3 cms de comprimento;

- amputação do 3º dedo ao nível da articulação “IFP”, com coto não doloroso;

- amputação do 4º dedo ao nível da articulação “IFD”, com coto não doloroso;

- cicatriz irregular, localizada na face anterior do punho, com 4 cms de comprimento

20- Maria sofreu dores físicas aquando da colocação da mão no interior do aquecedor, bem como posteriormente, durante os tratamentos, dores essas fixáveis num grau 5 numa escala de sete graus de gravidade crescente.

21- Por força das consequências provenientes daquelas queimaduras e amputação, Maria apresenta dificuldades de manipulação e preensão de objectos com a mão esquerda.

22- Por força das sequelas sofridas, Maria apresenta dificuldades ao brincar com os colegas, ao manipular brinquedos e ao jogar jogos no telemóvel e no “tablet”.

23- Atendendo às sequelas sofridas, Maria apresenta um défice funcional permanente da integridade física-psíquica de 13%.

24- Por força das sequelas que lhe advieram, Maria é alvo de olhares e comentários, causando-lhe desconforto e tristeza.

25- Maria sente-se abatida em resultado da sua visível diferença física face às outras crianças.

26- Atendendo às cicatrizes e deformações sofridas, Maria apresenta um dano estético permanente, referente à afectação da imagem quer em relação a si própria, quer perante aos outros, fixável em 5 graus, numa escala de sete graus de gravidade crescente.

27- Por força dessas consequências, Maria apresenta um dano de repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer fixável em grau 3 numa escala de sete graus de gravidade crescente

28- Maria irá necessitar, no futuro, de seguimento regular em consulta de cirurgia pediátrica.

29- Todos os aparelhos do modelo “LD –168 C”, aqui incluindo o adquirido por F. G. e A. C., têm as mesmas características técnicas e foram fabricados do mesmo modo, sendo todos os exemplares iguais.

30- Também a grade — feita em série — é igual para todos os aquecedores deste modelo, quer quanto às suas dimensões e materiais usados na sua fabricação, quer quanto às restantes características.

31- O aparelho em causa foi concebido para produzir calor de modo a aquecer o meio ambiente onde seja colocado.

32- Não pode, assim, a grelha fechar a fonte de calor sob pena de ter de ser ela própria fonte de calor.

33- Em 16-12-2008, uma amostra do referido aquecedor de marca “Empresa A”, modelo “LD 168-C” mereceu a certificação “CE”, pela “ITC, Ltd.”, constante de fls. 30 e 30-verso, ali se referindo que o mesmo se encontrava de acordo com os requisitos previstos no Anexo I da Directiva do Conselho 90/396/EEC de 29-6-1990.

34- O tipo de aparelho em causa foi concebido em 2008.

35- Nunca foi determinada pelas autoridades a retirada do aludido aparelho em causa.

36- O aparelho adquirido por F. G. e A. C. vinha acompanhado de “manual de instruções do utilizador”, em língua portuguesa.

37- Consta do referido “manual de instruções do utilizador”, que acompanham cada um dos aparelhos vendidos, que “A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes”.

38- Consta do “manual de instruções do utilizador”, no primeiro capítulo, sob o título “Aviso – Salvaguardas Importantes”, que “É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.

39- No capítulo relativo à “Informação de Segurança”, consta do “manual de instruções do utilizador” o seguinte: “Não coloque o aquecedor próximo de paredes, cortinas ou mobílias enquanto está em funcionamento. O aquecedor deve sempre trabalhar virado para o centro da divisão; (…) Não coloque objectos em cima ou próximo do aquecedor; (…) A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes.”

40- Do referido “manual” consta ainda o seguinte: “Leia e compreenda totalmente estas instruções antes de colocar o seu aquecedor em funcionamento. Se não compreender estas instruções, por favor contacte a Assistência Técnica para se aconselhar antes de utilizar o aquecedor”.

41- Os contactos da Assistência Técnica, através de telefone, de “fax” e de “e-mail”, vêm indicados no referido “manual”.

42- A R. “Empresa A” tem acompanhado, nomeadamente no mercado internacional, todos os desenvolvimentos tecnológicos nesta matéria e o aparecimento de novos modelos, no sentido de dotar aqueles que comercializava de novas tecnologias, mas até ao momento ainda não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir.

43- A R. “Empresa A” procedeu à importação, desde a China, do aquecedor aludido em 3) e, posteriormente, vendeu-o à R. “Hipermercados A”.

44- Este tipo de aquecedores a gás é importado da China e comercializado pela Ré desde 2009.

45- Até esta data, nunca a R. “Empresa A” tinha sido confrontada com qualquer tipo de acidente da natureza do acima descrito.

46- Por contrato de seguro celebrado entre a R. “Hipermercados A” e a interveniente “Companhia de Seguros A”, titulado pela apólice 200384…, com início de efeito em 1-1-2010, aquela transferiu para esta a responsabilidade civil decorrentes da sua actividade de comércio a retalho de supermercados, hipermercados, espaços de saúde, ópticas, centros comerciais, gasolineiras e creches.

47- O referido aquecedor, quando vendido pela R. “Empresa A” à “Hipermercados A”, tinha aposta, na sua estrutura, os símbolos “CE” referentes à sua certificação.

48- O referido aquecedor, quando vendido pela R. “Empresa A” à “Hipermercados A”, vinha acompanhado do respectivo manual de instruções, dele constando, na página 14, a “declaração de conformidade CE” do referido aparelho com a directiva 2009/142/EC e com a norma de aplicação “449:2002 + A1:2007”.

49- Até à data da interposição da acção, não foi reportado à R. “Hipermercados A” qualquer outro acidente ou reclamação.

50- O aquecedor da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C” tem 72 cms de altura -incluindo as rodas -, 41 cms de largura e 36 cms de profundidade.

51- A grelha de protecção do aquecedor da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C” tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura.

52- Tal grelha é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical.

53- As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento.

54- Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro.

55- Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “

IV. APRECIAÇÃO

1ª questão

Consiste ela em discernir se os factos julgados provados sob os nºs 53 a 55 da sentença não podiam ter sido considerados com fundamento no artº 5º, nº 2, alínea b), do CPC.

Tais factos, subsequentes àqueles (50 a 52) em que se julgou provado que o aquecedor tem 72 cms de altura - incluindo as rodas -, 41 cms de largura e 36 cms de profundidade, a sua grelha de protecção tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura e é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical, são:

“53- As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento.

54- Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro.

55- Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “

Como resulta do relato inicial, os autores, entre os factos integradores da causa de pedir invocada como fundamento da pretensão indemnizatória da sua filha, alegaram, na petição, que:

“17. Na verdade, pese embora a protecção do equipamento se encontrasse devidamente colocada, não tendo sido nem removida, nem alterada, a verdade é que a Maria introduziu a mão esquerda através da mesma no interior do aquecedor, junto da chama.

18. Numa demonstração inequívoca de que a grade de protecção do aquecedor em crise é manifestamente insuficiente para produzir o efeito pretendido: protecção!”.

Sucedeu que, no decurso da audiência de julgamento e após a realização de inspecção oficiosamente determinada a um aquecedor igual àquele que originou a queimadura dos dedos da mão da menor na qual pelo Juiz da causa foram mandadas consignar as medidas do aparelho por ele colhidas, foi proferido despacho do seguinte teor:

"Dá-se conhecimento às partes, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º2, al.b) do CPC, que as medidas características do referido aquecedor, ora constatadas, poderão ser tidas em consideração na decisão a proferir enquanto factos concretizadores dos alegados nos artigos 17.º e 18.º da petição inicial. Notifique".

Nada mais tendo sido objectado, declararam-se como provados na sentença aqueles três pontos de facto.

Na verdade, de acordo com os nºs 3 e 4, do artº 607º, CPC, entre os seus fundamentos, devem ser discriminados tais factos.

Mas que factos?

Evidentemente, aqueles que, na perspectiva da procedência da acção (e da reconvenção ou excepções, se tiverem sido deduzidas), relevam decisivamente e, por isso, se mostrem necessários ao preenchimento da previsão da norma ou normas jurídicas convocáveis pelo tribunal para proteger o interesse que a parte, através daquela, pretende fazer valer e, portanto, de que depende o mérito da sua pretensão (ou os que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico por aquela visado com os alegados).

De acordo com o nº 1, do artº 5º, e 552º, nº 1, alínea d), e 572º, alínea c), cabe às partes alegar ou expor (na petição ou na contestação) os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções.

A causa de pedir, com efeito, respeita aos factos concretos juridicamente relevantes para integrar a situação jurídica que o demandante pretende fazer valer. Também são designados por factos principais.

Destes, uns são essenciais, compõem o núcleo fáctico essencial tipicamente previsto pelas normas jurídicas geradoras do efeito de direito material pretendido e individualizam a causa.

Outros, são complementares ou concretizadores daqueles, não têm obrigatoriamente de ser alegados e podem ser adquiridos no decurso do processo. Há quem considere que não fazem parte da causa de pedir, pois, embora necessários para a procedência da acção, não são precisos todos para a individualizarem. (1)

Findos os articulados, os factos alegados que, por impugnados, permaneçam controvertidos, diferentemente do que sucedia no pretérito direito adjectivo em que se seleccionavam e incluíam, primeiro, no chamado questionário ou, depois, na já mais ampla e menos minuciosa base instrutória, discriminando-os ponto por ponto, dão origem a um despacho de enunciação dos temas da prova (artº 596º, nº 1), sobre estes incidindo a actividade instrutória (artº 410º).

Pode acontecer que a instrução e a discussão da causa tragam à liça, no âmbito de tais temas, factos não oportunamente articulados pelas partes, designadamente a pretexto de convite ao aperfeiçoamento (artº 590º, nºs 2, alínea b), e 4 a 6), mas ainda compreendidos na causa de pedir e situados na órbita dos essenciais, logo relevantes para a decisão.

Assim, além dos instrumentais ou indiciários, que não interessam directamente à solução do pleito mas, contrapondo-se conceitual e funcionalmente aos essenciais, servem para, operando com presunções daqueles extraíveis, demonstrar estes, o juiz deve considerar ainda, na sentença, os complementares ou concretizadores dos alegados pelas partes que resultem da instrução da causa (artº 5º, nº 2, alínea b), CPC).

Compreende-se, na verdade, que os factos essenciais alegados nem sempre – precisamente por se referirem ao núcleo dos exigidos pela norma e o cumprimento do princípio dispositivo se bastar com a alegação deste – por razões várias que vão desde o desconhecimento deles ou menor consideração da sua importância até à dificuldade ou incapacidade de eficientemente os articular em concreto, se mostram completamente densificados e especificados na alegação em consonância com a realidade e de modo a expressar clara e minuciosamente toda a situação nos seus múltiplos aspectos fácticos relevantes para demonstração de certos pressupostos jurídicos (caso da culpa, danos, etc.).

Foi com base naquele mecanismo que na sentença se incluíram os pontos de facto 53 a 55.

A apelante contesta, porém, que desse modo tenha procedido o tribunal recorrido, argumentando que a matéria daqueles pontos não é complementar ou concretizadora da alegada (itens 17 e 18), pois, por um lado, nestes compreendem-se apenas conceitos vagos, abstractos ou conclusivos e, por outro, aqueles são factos principais diversos, que o primeiro não aludem a qualquer defeito do aquecedor e, o segundo, é conclusivo.

Os apelados contrapõem que tais factos se integram no conceito daqueles que podem ser considerados nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), surgiram no decurso de inspecção judicial levada a cabo por iniciativa (oficiosa) do tribunal, foram sujeitos a contraditório e, portanto, relevam e respeitam aquele regime.

Ora bem.

No item 17, alegara-se que a grade de protecção do aquecedor se encontrava devidamente colocada e que foi através da mesma que a menor lesada introduziu a sua mão esquerda no interior do aquecedor, junto da chama.

Tal situação e dinâmica, bem como a função e medidas da grade ou grelha, constam como provadas nos pontos 7, 8, 30, 32, 51 e 52, além de outros que aludem à conformidade do aparelho e às advertências para os riscos da sua utilização, particularmente quanto a crianças.

Tendo os autores alegado que o aparelho não cumpria as regras de segurança e que foi através da grade de protecção que a menor meteu os seus dedos e se queimou, é óbvio que, para aferir a conformidade com aquelas, ajuizar em pleno sobre a conduta da menor e, designadamente, a conexionar com o dispositivo e com a dos seus próprios vigilantes, mais do que a área da grelha (35x23 cm) e do número e disposição das barras (12 na horizontal e 4 na vertical), importante para completo, concreto e claro retrato das células assim formadas e através das quais penetraram os dedos da mão da criança e alcançaram a zona de incandescência, é saber exactamente as medidas da abertura por cada uma delas constituída, bem como da distância da sua superfície à chama interior e, assim, perceber a respectiva acessibilidade.

A esta luz e na perspectiva dos factos alegados como integrantes do ilícito, da culpa, do dano e do nexo de causalidade em que se estrutura o objecto da acção, não há dúvida que o apuramento das concretas e precisas medidas em apreço pode ter relevância na subsunção jurídico-normativa do caso e que, portanto, fez bem o tribunal recorrido em considerá-las entre os factos provados.

Tanto mais que, desse modo, logrou concretizar aquilo que alegado estava no item 18.

Neste, alegou-se, enfática e dedutivamente, a partir da existência da grelha e do facto de esta não se ter revelado apta para obstar ao movimento da mão da criança, introdução dos respectivos dedos no interior e evitar o resultado lesivo, que a mesma não é suficiente para assegurar a função de protecção.

Ora, sendo tal insuficiência facto conclusivo mas fundamentador da responsabilidade imputada, nada melhor e mais certo do que, para se ajuizar sobre a pretensa desconformidade do produto, indagar e precisar com certeza as suas características e, neste caso, as medidas.

Não sendo, pois, factos principais ou essenciais diversos dos alegados, antes complementando e concretizando os invocados como causa de pedir, correctamente procedeu o tribunal recorrido ao advertir as partes para o seu relevo, facultar-lhes o contraditório nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), e ao considerá-los como provados entre os demais seleccionados na sentença como fundamento da decisão a proferir.

Improcede, pois, esta questão.

2ª questão

Consiste ela em saber se o aparelho não é defeituoso e o evento correspondeu ao perigo normal e esperado que a sua utilização comporta.

Depois de afastar a responsabilidade subjectiva ou por culpa (de ambas as rés), enveredou-se na sentença pela objectiva ou com base no risco da apelante “Empresa A”, afastando qualquer obstáculo que para tal pudesse colocar-se a partir da constatação de que os autores se baseiam expressamente naquela e não no regime desta.

Assim, tomou-se como ponto de partida o Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, referente à responsabilidade do produtor por produtos defeituosos, também consagrada no nº 2, do artº 12º, do Decreto-Lei nº 24/96, de 31 de Julho (posteriormente alterado).

Ora, depois de aludir às razões e fundamentos de tal responsabilidade no quadro da vida moderna, da evolução tecnológica e das necessidades de protecção do consumidor mediante justa repartição dos riscos e harmonização equilibrada dos interesses daquele e do produtor que tornam imprestável o regime da responsabilidade por culpa, concluiu que se verificava a da apelante, nos seguintes termos:

“[…] o produtor é responsável pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação, independentemente de culpa.

Importa aferir, assim, o que deve ser entendido, neste âmbito, por “defeito”.

Seguiremos, neste ponto, o decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-4-2013, “in www.dgsi.pt”.

Conforme referido neste aresto, “Para este efeito, a noção de defeito ou produto defeituoso não corresponde à noção do termo ou expressão linguística de acordo com o seu sentido comum ou acepção da palavra.”

Assim, o “defeito” não será aqui entendido como uma imperfeição na obra ou no próprio produto; deverá ser perspectivado de acordo com a sua noção jurídica prevista no art. 4º, nº 1, do DL 383/89: um produto será defeituoso “quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação”.

No caso dos autos, importa ainda chamar à colação o disposto nas als. d) e e) do art. 5º do DL 383/89.

Nos termos deste preceito, o produtor não é responsável se provar:

“(…)

d) - que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades publicas; ou

e) - que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que pôs o produto em circulação não permitia detectar a existência do defeito;

(…)”.

Para este efeito, importa acentuar que o facto de o aquecedor em causa se encontrar certificado – nos termos acima já expostos – não impede o tribunal de considerar verificado o defeito. Se assim fosse, atribuir-se-ia a uma entidade privada funções eminentemente jurisdicionais, constituindo tal declaração de certificação como que uma exclusão ou limitação de responsabilidade prévia perante o lesado, o que se encontra liminarmente vedado pelo art. 10º do referido diploma.

Assim, para análise daquelas duas circunstâncias previstas nas mencionadas als. d) e ), importa mais uma vez recorrer ao teor da já citada Directiva 2009/142/CE.

Com relevo para o caso dos autos, dispõe o ponto 1.1 das “Condições Gerais” do Anexo I que “os aparelhos devem ser concebidos e fabricados de modo a funcionarem com toda a segurança e a não apresentarem perigo para as pessoas, animais domésticos e bens, quando normalmente utilizados”.

Nos moldes previstos no nº 3 do art. 1º, um aparelho será “normalmente utilizado” quando, além do mais ali previsto, “seja utilizado em conformidade com o fim a que se destina ou de modo razoavelmente previsível”.

No caso dos autos, dúvidas inexistem que o aparelho em causa, quando se deu o evento danoso, encontrava-se a ser utilizado para o fim a que se destinava: o aquecimento do meio ambiente.

Além disso, dispõe o ponto 3.6.3 do referido anexo, referente aos requisitos de concepção e construção do aparelho, designadamente, no que se refere à sua temperatura, que “As temperaturas de superfície das partes exteriores de um aparelho destinado a uso doméstico, exceptuando as superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor, não devem exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo para o utilizador e em especial para as crianças, em relação às quais tem de ser tomado em consideração um tempo de reacção adequado.” (os sublinhados são nossa autoria).

A boa resolução da questão em apreço depende – no nosso entendimento – da interpretação deste preceito.

Assim, decorre da letra daquele preceito que, no que concerne às superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor – designadamente, do painel incandescente onde a menor Maria colocou a mão - , aquela directiva prevê a possibilidade de as mesmas atingirem valores de temperatura aptos a gerar perigo. Percebe-se que assim seja, sob pena de, não atingindo o aquecedor temperaturas elevadas nessas partes, o mesmo ser absolutamente imprestável para o efeito para o qual foi construído – o aquecimento do meio ambiente.

Porém, mesmo em relação a essas partes que intervêm na função de transmissão do calor, tais perigos não podem deixar de, na medida possível, ser minorados, designadamente, no que se refere às crianças, “tendo em consideração um tempo de reacção adequado”.

Este “tempo de reacção adequado” reportar-se-á quer à própria criança, quer ao adulto que a esteja a vigiar durante o período de funcionamento do aparelho.

Neste ponto – onde reside, cremos, o cerne da questão em apreço nos autos - , entendemos que as características do aparelho em causa não asseguraram aquela exigência legal referente “ao tempo de reacção adequado”.

Mais: tais exigências – de segurança – seriam facilmente asseguradas.

Vejamos mais demoradamente.

Resultou provado que a grelha de protecção da zona incandescente aposta naquele aquecedor tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura, sendo composta por 12 barras na horizontal e 4 na vertical.

As células assim criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais apresentam, cada uma delas, 2 cms de altura e 9 cms de comprimento.

Ora, entendemos que seria manifestamente viável que a “malha” de protecção criada por tais barras fosse mais “apertada”, dessa forma impedindo o seu atravessamento pelos dedos das crianças. Não obstante, ainda que tal impedimento de acesso não fosse total, tal estreitamento da “malha” sempre impediria a aproximação dos dedos à placa incandescente, ainda que estes transpusessem parcialmente tal grelha, na medida em que, anatomicamente, a extremidade dos dedos (a “falangeta”) tem menor diâmetro que a sua base (a “falange” proximal).

Note-se que tal “apertamento” da grelha não implicaria a obturação total da fonte de calor proveniente da parte incandescente (obstrução integral esta que impediria o normal funcionamento do aparelho - cfr. facto provado nº 32). Efectivamente, nada nos permite afirmar que a implantação de uma grelha com uma “malha” mais apertada impedisse o normal funcionamento do aparelho.

Além disso, ficou provado que da aludida grelha à placa de cerâmica de aquecimento sita no interior do aparelho distam cerca de 6 cms da sua parte central e 5 cms das partes laterais.

Ora, nada impediria que tal grelha fosse construída e aplicada no aparelho de forma a ficar mais afastada da placa de aquecimento, sendo certo que a criação de um relevo exterior nessa grelha, que implicasse um afastamento de mais 6 cms ao já existente, se revelaria suficiente para impedir a contacto dos dedos com a placa incandescente. Assim se evitaria, de uma forma facilmente exequível, que os dedos das crianças, ainda que penetrassem tal grelha, entrassem em contacto directo com a placa de cerâmica incandescente.

Em resumo, se no aparelho em causa tivesse sido colocada uma grelha cuja malha fosse mais apertada e se esta grelha se encontrasse a uma distância superior da placa de cerâmica incandescente, certamente que o intervalo de tempo necessário para a “reacção adequada” prevista naquele preceito seria superior. Mais: arriscamos dizer que se o aparelho assim tivesse sido construído, o acidente em causa não se teria dado, ainda que sem supervisão parental – ou, no mínimo, teria tido consequências muito menos drásticas.

Por outro lado, perante o exposto, nunca se poderá dizer que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que a R. pôs tal produto em circulação não permitia detectar a existência do defeito. Na verdade, os incrementos de segurança acima referidos não dependem da utilização de meios tecnológicos sofisticados. São, pura e simplesmente, anomalias básicas de construção e de concepção do aparelho.

Com efeito, a anomalia em causa não se prende com a temperatura que o aquecedor – designadamente, a sua parte incandescente – atinge. Prende-se, isso sim, com a inexistência de barreiras físicas adequadas aptas a impedir o acesso das crianças à parte incandescente. Assim, não releva, para este efeito, que ainda não tenha sido possível obter solução que diminua a temperatura que tal placa atinge (cfr. facto provado nº 42). Esses valores elevados de temperatura poderão continuar a verificar-se, desde que existam barreiras que impeçam o acesso a tal zona do aparelho.

Face ao exposto e nos termos do art. 4º, nº 1, do DL 383/89, é forçoso concluir que o aquecedor em causa é defeituoso, pois não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita (mormente, na presença de crianças) e o momento da sua entrada em circulação.

A constatação deste defeito implica, assim, que se tenha por preenchido o requisito da responsabilidade civil referente à ilicitude da acção (ou da omissão) da R. “Empresa A”: esta ilicitude consubstancia-se quer na violação do direito da menor à sua integridade física da Maria, quer na violação das normais legais acima mencionadas que visam assegurar a segurança do produto. ”

Vejamos, antes de mais, o quadro fáctico apurado.

Os autores tinham uma filha nascida em 06-01-2010.

Em 18-11-2010, por 59,90€, adquiriram um aquecedor a gás.

Segundo as características descritas e melhor retratadas até na documentação e fotos juntas, trata-se de um aparelho que transmite o calor gerado pela combustão de gás através de infravermelhos, assim aquecendo os corpos abrangidos pelo seu campo de acção. Diferente é o aquecedor a gás catalítico. (2)

Passaram a utilizá-lo para aquecimento de sua casa, designadamente na sala.

No dia 12-03-2011, quando a menor (então com cerca de 14 meses de idade) se encontrava na sala e aí ficou sozinha (3) porque o pai se ausentou desse compartimento (4), deslocou-se em direcção ao aquecedor (5), introduziu (6) a sua mão esquerda através das células da grade de protecção no interior até junto da chama (parte incandescente).

Na sequência, sofreu queimaduras de 3º grau na mão e em quatro dedos desta, de cujas sequelas resultou amputação de parte dos 3º e 4º dedos, conforme melhor se descreve nos pontos de facto 12 a 19 e mostram as fotos juntas. (7)

O aparelho estava certificado como conforme aos requisitos da Directiva 90/396/EEC, de 29-06-1990, ostentava a marcação CE e foi vendido com Manual de Instruções (em português), Declaração de Conformidade e com a Norma respectiva. Fora concebido em 2008, era destinado àquela função de aquecimento. Nunca foi determinada a sua retirada do mercado pelas autoridades. Nunca a ré, enquanto produtora, nem a vendedora, foram confrontadas com qualquer tipo de acidente, muito menos da natureza deste.

O aparelho produz calor por combustão do gás, que atinge elevadas temperaturas (8).

Para preservar e impedir acesso e contactos coma a área de combustão do gás (chama), possui e tinha na ocasião colocada a grelha ou grade, feita em série e igual em todos deste modelo.

Porém, tal grelha não pode fechar a fonte de calor, sob pena de ela própria se tornar fonte do mesmo. (9) Essa grelha, conforme fotos e factos (pontos 51 a 55), tem forma rectangular, está colocada verticalmente na zona frontal e central do aquecedor, tem 35 cm de comprimento por 23 de altura, é composta por 12 barras horizontais e 4 verticais de cerca de 3mm de diâmetro, formando, ao cruzar-se, células com 2 cm de altura por 9 cm de comprimento.

Tal significa que cada uma das células ou espaços tem uma área de 18 cm2 e que distam da placa cerâmica de aquecimento situada no interior do aparelho 6 cm na parte central e 5 cm nas partes laterais.

Por elas, pois, pode naturalmente passar a mão de uma criança de 14 meses.

Consta a tal propósito do referido Manual de Instruções que:

-“A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes”.

-“É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.

-“Não coloque o aquecedor próximo de paredes, cortinas ou mobílias enquanto está em funcionamento. O aquecedor deve sempre trabalhar virado para o centro da divisão; (…) Não coloque objectos em cima ou próximo do aquecedor; (…) A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes.”

-“Leia e compreenda totalmente estas instruções antes de colocar o seu aquecedor em funcionamento. Se não compreender estas instruções, por favor contacte a Assistência Técnica para se aconselhar antes de utilizar o aquecedor”.

Nas informações descritivas e recomendações de utilização acessíveis ao público em variados sites alojados na Internet – que lemos – consta que os aquecedores a gás por radiação de infravermelhos são menos aconselháveis nas habitações, que devem manter-se afastadas deles as crianças e animais e que os catalíticos, diferentemente, implicam um risco muito baixo de produzir queimaduras e são os mais recomendados para lares onde haja crianças.

Posto isto, será que, no caso e circunstâncias concretas, é justo e legal responsabilizar a ré, empresa comercial importadora e considerada produtor, pelo trágico evento sofrido pela criança de 14 meses ao abrigo das regras jurídicas protectivas do consumidor, ainda que apenas concorrentemente?

Em geral, é considerado seguro “qualquer produto que, em condições de uso normal ou razoavelmente previsível, incluindo de duração, não apresente quaisquer riscos ou apresente apenas riscos reduzidos, compatíveis com a sua utilização e considerados aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e segurança das pessoas, tendo em conta, nomeadamente” as características do produto e as “categorias de consumidores que se encontrem em condições de maior risco ao utilizar o produto, especialmente as crianças” – Decreto-Lei 311/95, de 20 de Novembro, relativo à segurança geral dos produtos que transpôs a Directiva 92/59/CEE, de 29 de Junho de 1992.

“É considerado seguro o produto cujas características correspondam às fixadas na lei ou em regulamentos que fixem os requisitos em matéria de protecção da saúde e da segurança a que o mesmo deve obedecer para poder ser comercializado” – artº 5º, nº 1.

O Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, que transpôs para a nossa ordem jurídica nacional a Directiva Europeia nº 85/374/CEE, estabeleceu, no seu artº 1º, que o produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação.

Tal é, segundo o seu próprio Preâmbulo, a doutrina mais adequada à protecção do consumidor na produção técnica moderna em que perpasse o propósito de alcançar uma justa repartição de riscos e um correspondente equilíbrio de interesses entre lesado e produtor.

Salvaguarda aí, no entanto, bem explicitamente, que o intuito de não agravar demasiado a posição do produtor leva a que a responsabilidade objectiva não seja absoluta. Antes pode ser excluída ou repartida.

Por isso mesmo, artº 4º define como defeito fundamentador da responsabilidade pelos danos por ele causados, apenas o de um produto “quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação”, acrescentando que não se considera defeituoso um produto pelo facto de mais tarde ser posto em circulação outro mais aperfeiçoado.

Ao passo que o artº 5º estabelece casos de exclusão de responsabilidade. E, o 7º, o concurso de lesado e de terceiro.

O artº 10º afirma a imperatividade de tal regime, considerando não escritas as estipulações que excluam ou limitem a responsabilidade perante o lesado.

Da Lei 24/96, de 31 de Julho, resulta que é direito dos consumidores a protecção da saúde e da segurança física, sendo “proibido o fornecimento de bens ou a prestação de serviços que, em condições de uso normal ou previsível, incluindo a duração, impliquem riscos incompatíveis com a sua utilização, não aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e da segurança física das pessoas.” – artºs 3º, alínea b), e 5º, nº 1.

O Decreto-Lei nº 25/2011, de 14 de Fevereiro, que transpôs a Directiva 2009/142/CE, de 30 de Novembro, no seu artº 4.º, nº 1, estabelece que só podem ser colocados ou disponibilizados no mercado e em serviço os aparelhos e equipamentos a gás que, normalmente utilizados, não comprometam a segurança das pessoas, dos animais domésticos e dos bens e cumpram as disposições pertinentes nele estabelecidas.

E, conforme nº 2, considera que o aparelho é normalmente utilizado quando, cumulativamente:

“a) Esteja correctamente instalado e seja sujeito a manutenção regular, em conformidade com as instruções do fabricante;

b) Seja utilizado com uma variação normal da qualidade de gás e da pressão de alimentação;

c) Seja utilizado em conformidade com o fim a que se destina ou de modo razoavelmente previsível;

d) Seja utilizado de acordo com os tipos de gás e as pressões de alimentação correspondentes.”

O artº 11, nº 1, dispõe que sempre que se verifique que os aparelhos e equipamentos a gás, ainda que tenham aposta a marcação «CE» (que pressupõe a verificação de conformidade mediante o procedimento aí previsto e faz depois presumir aquela) e estejam a ser utilizados em conformidade, possam comprometer ou colocar em risco a segurança das pessoas, dos animais domésticos e dos bens, pode ser proibida ou restringida a sua colocação ou disponibilização no mercado, ou assegurada a sua retirada do mesmo, mediante despacho do inspector-geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE).

No ponto 1.1 do respectivo anexo respeitante a condições essenciais dos aparelhos (que reproduz o da Directiva), estabelece-se que “1.1 - Os aparelhos devem ser concebidos e fabricados de modo a funcionarem com toda a segurança e a não apresentarem perigo para as pessoas, animais domésticos e bens, quando normalmente utilizados.”

O ponto 1.2.2 refere que “As instruções de utilização e manutenção destinadas aos utilizadores devem conter todas as informações necessárias para uma utilização segura e chamar nomeadamente a atenção do utilizador para quaisquer eventuais restrições em matéria de utilização.”

O ponto 3.6.3 dispõe que “As temperaturas de superfície das partes exteriores de um aparelho destinado a uso doméstico, exceptuando as superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor, não devem exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo para o utilizador e em especial para as crianças, em relação às quais tem de ser tomado em consideração um tempo de reacção adequado.”

Ora, ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, cremos que o aparelho oferece a segurança com que legitimamente se pode contar e não foi no âmbito e em consequência dos riscos que as suas características e modo de funcionamento apesar de tudo sempre comportam e impossíveis de totalmente evitar que o evento se desencadeou.

Não se trata aqui de brinquedos ou outros bens especificamente destinados a crianças e cujos padrões de segurança tenham de ser aferidos pelas capacidades destas. Em causa está um aparelho destinado a utilização por consumidores adultos em relação aos quais é de contar com a atitude cautelosa destes.

Tratando-se de um aquecedor a gás, cuja combustão gera elevadas temperaturas e cuja maior eficácia depende precisamente da sua irradiação por infravermelhos (10), logo um sobreaquecimento da placa cerâmica onde aquela se produz e a partir da qual se irradia, é de esperar – e essa esperança tem tutela face aos valores da segurança física pessoal que a ordem jurídica visa proteger – que nenhuma consequência danosa ocorra e a segurança seja perfeita desde que ninguém, medianamente conhecedor, prevenido e cuidadoso, motivado por normal e razoável percepção do perigo que a aproximação daquela fonte comporta, sobretudo mediante a transposição da barreira sinalizadora e protectiva que a grade representa com introdução de partes do corpo através das respectivas células, proceda em frontal desrespeito do que nesse contexto os comuns padrões de diligência aconselham.

O calor tem de ser necessariamente irradiado, não pode ser totalmente comprimido nem condicionado pela grelha de protecção sob pena de se comprometer o funcionamento eficaz do aparelho e de, por efeito da ampliação da superfície desta com a redução da dimensão das células ou aumento da espessura das barras respectivas para minimizar a possibilidade de qualquer introdução, se transformar ela própria numa fonte perigosa de calor com maior área e exposta a qualquer contacto.

É, pois, legítimo e razoável contar que, no caso de uso doméstico, mesmo havendo animais ou crianças por perto, desde que sejam tomadas cautelas adequadas para evitar a sua aproximação, maxime a introdução através da grelha e alcance da placa interior incandescente, e assegurada a sua vigilância por forma a suprir a sua inconsciência do perigo e a incapacidade para dele se afastarem, a segurança seja total.

O consumidor, em geral, sabe que se não utilizar o aparelho nas condições tidas por razoáveis à luz do senso comum e das instruções e com as cautelas com que é expressa e veementemente advertido no Manual disponível, sobretudo quanto a crianças naturalmente vulneráveis e carentes de vigilância constante e apertada que supere a sua precipitação e inconsciência do perigo, e cuja observância se lhe impõe como contributo dele exigível para evitar o risco sobrante, o acidente pode acontecer em razão da sua negligência e não da insegurança residual daquele.

Não é legítimo contar que um aparelho daquele tipo seja concebido e produzido para evitar acções de crianças como a dos autos nem colmatar as falhas de vigilância e que, ocorrendo estas, é defeituoso.

No caso concreto, a criança, com 14 meses de idade, apesar da capacidade ambulatória evidente, conhecida irrequietude, imprevisibilidade e curiosidade, foi deixada sozinha na sala quando o pai dali se ausentou, não podendo ele negligenciar a sua previsível aproximação nem desconhecer que, caso tal sucedesse, a sua pequena mão facilmente transporia a grelha em direcção à chama, como era bom de ver e alertavam os avisos insistentes e peremptórios do Manual de Instruções.

O aparelho, precisamente pelos riscos que as suas características e modo de funcionamento comportam, não está preparado para oferecer segurança contra aquele tipo de atitudes inadvertidas e naquelas circunstâncias anormais. Como outros produtos, há perigos na sua utilização que a sensatez evita facilmente.

Fora disso, não há notícia de qualquer acidente, não é este razoavelmente de esperar e, por isso, o aparelho é seguro.

Em condições normais de utilização, portanto, incluindo nessas a vigilância de crianças presentes, o uso do aparelho não comporta o risco de por em causa minimamente a segurança física de qualquer pessoa, ainda que menor.

A normal utilização do aparelho, que é condição de disponibilização no mercado e legitima poder contar-se com a sua segurança, pressupõe que o seja de modo razoavelmente previsível, por consumidores norteados por padrões de comportamento normais perante o tipo de produto e suas peculiaridades, e, portanto, nunca deixado à mercê de crianças sem vigilância, nas circunstâncias em que eclodiu o acidente dos autos e cujo descuido o tornou altamente expectável e não as características e o modo de funcionamento do aquecedor.

A sentença recorrida baseou-se, sobretudo, no que refere ser a interpretação do requisito constante do ponto 3.6.3 do anexo ao Decreto-Lei 25/2011 e à Directiva 2009/142/CE, relativo às temperaturas das superfícies das partes exteriores, no caso a grelha protectora, e que impõe não dever esta exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo especialmente para crianças, em relação às quais tem de ser tomado um tempo de reacção adequado.

Ora, as queimaduras da mão e dos dedos da menor não foram originadas pelo contacto com a superfície da grelha nem pela temperatura desta, mas pela parte incandescente interior, ou seja, pela placa ou painel onde se dá a combustão do gás e se gera a chama, situada atrás e à distância de 5 e 6 cm daquela, e que foi alcançada pela mão introduzida através e para lá das células da grade.

Naturalmente e como é lógico, as partes ou superfícies intervenientes na função de transmissão do calor (no caso, a dita placa irradiante) estão ressalvadas na norma e não sujeitas ao condicionamento nela exigido. Os limites preconizados para os valores de temperatura como adequados a possibilitar “um tempo de reacção adequado” e a impedir o perigo de lesão física não se referem a essa parte mas compreensivelmente à da grelha protectora das pessoas, ao contrário do que se pressupôs na sentença.

É esta que garante o funcionamento totalmente seguro do aparelho quando normalmente utilizado, ou seja, sem que na sua proximidade sejam deixadas crianças sem vigília relativamente às quais, por falta desta e não por defeito do aparelho, é razoavelmente previsível a ocorrência de possível episódio lesivo, como o é em outras variadíssimas circunstâncias congéneres: no cima de umas escadas ou próximo de janela ou varanda pelas quais pode cair, dentro de veículo que pode destravar e esbarrar, próximo de produtos venenosos domésticos que pode ingerir, à beira de um tanque do quintal onde se pode afogar, de uma lareira aberta onde se pode queimar, de uma tomada eléctrica onde se pode electrocutar, etc., etc. – sem que se possa dizer que é destes o defeito.

Não é razoavelmente exigível que tais produtos ou construções sejam fabricados ou adaptados por forma a prevenir e a vedar toda a gama, às vezes imperscrutável, de variados efeitos resultantes dos previsíveis ímpetos de crianças e a impedir os danos por estes causados. O que é normalmente de esperar é que, não podendo a sua segurança ser absoluta e, portanto, subsistindo riscos, sobre o produtor recaia a responsabilidade por não prevenir, ao conceber e disponibilizar o produto, os decorrentes da utilização feita em quaisquer condições e em todas as circunstâncias compatíveis com a normal e esperada utilização segura, e sobre o consumidor em geral impenda a responsabilidade por não ter agido, a propósito da utilização, com a cautela e diligência adequadas para evitar a criação de circunstâncias anómalas e incompatíveis com o uso do produto, o despoletar do perigo potencial subsistente e a fatal lesão, sem as quais estes não aconteceriam.

Assim se repartem os riscos do produto e equilibram os interesses do produtor (relativos à comercialização lucrativa de produtos não absolutamente imunes a perigos) e do consumidor (relativos à usufruição dos mesmos e ainda que sabedor da existência de riscos).

Os aparelhos a gás (aquecedores, fornos, fogões, caldeiras, etc.) produzem monóxido de carbono letal. São, por isso, extremamente perigosos. Não impende sobre o produtor a responsabilidade pela morte do consumidor que faça a sua utilização num espaço fechado e sem qualquer ventilação ao ponto de esgotar o oxigénio, apesar da consciência geral de tal perigo e das advertências transmitidas.

Não foi, no caso, por a temperatura da grade ter atingido um grau tão elevado que não permitisse reagir adequadamente e em tempo, pelas pessoas obrigadas à sua vigilância de maneira a evitar a queimadura, que o acidente ocorreu.

Nesta perspectiva, perde sentido a consideração de que o “tempo de reacção adequada” não foi assegurado e que o devia ser, minorando-o, reduzindo a dimensão das células e da malha e aumentando a distância desta, por forma a impedir o atravessamento pelos dedos de crianças e aproximação e atingimento da placa incandescente.

A segurança com que legitimamente se pode contar não implica tal operação e é garantida desde que se previna a aproximação das crianças por forma a que não seja ultrapassada a barreira formada pela grelha.

Em termos empíricos parece certo que aquelas medidas são possíveis. Não está é sequer apurado que sejam técnica e funcionalmente exequíveis sem comprometer a eficácia do aparelho.

Se o fossem, poder-se-ia afirmar que o intervalo de tempo necessário para a reacção adequada exigido no preceito seria aumentado mas nem assim se pode afirmar com, certeza e segurança – como o tribunal arriscou dizer –, que o acidente teria sido evitado ou minimizado.

O que se pode afirmar com segurança praticamente absoluta é que, se não fosse a falta de vigilância da criança pelo pai derivada da ausência deste (incumprindo um dever tanto mais intenso quanto optou por escolher um tipo de aquecedor a infravermelhos mais perigoso em vez do catalítico), aquela não seria deixada aproximar-se do aparelho e jamais em termos e com tempo de na grade introduzir a mão e que, portanto, nunca o acidente teria acontecido como causa adequada de qualquer defeito.

Muito menos que a inexistência de um espaçamento e distância menores da grelha sejam pura e simplesmente anomalias básicas de concepção e construção, tanto mais que não consideradas assim nas Normas reguladoras, em relação às quais se não descortina violação alguma.

Claro que o aquecedor a gás, mesmo o de infravermelhos, apesar de menos aconselhado, se destina a ser normalmente utilizado nas habitações e nestas pode também normalmente haver crianças. Mas não é normal nem expectável que estas sejam deixadas sozinhas, junto dele, em funcionamento, sem vigilância, por período de tempo cuja duração se desconhece mas foi o bastante para lhe permitir deslocar-se, abeirar-se e executar o gesto de introdução dos seus dedos na zona interior de combustão e, não se detendo sequer ante a percepção da fonte de calor que a proximidade já lhe facultava, encostá-los à placa incandescente, com o triste resultado daí adveniente.

Não temos, pois, por demonstrado – o que aos autores cabia fazer – que o produto seja defeituoso nos termos da lei nem, portanto, que os danos lhe sejam causalmente atribuíveis.

Pelo contrário. São-no à conduta activa inopinada e desconforme às regras de cautela (embora não censurável, dada a sua inimputabilidade) da própria menor vítima (a cuja actuação própria e voluntária se deve directamente o resultado) e à conduta omissiva dos pais (que, ao não a vigiarem, como deviam, se abstiveram reprovavelmente de agir e impedir que ocorresse o evento lesivo originado pela fonte de perigo potencial do aquecedor associada às circunstâncias por eles propiciadas que lhes cabia evitar e sem as quais nada teria acontecido).

Tem, pois, razão a apelante. Como a tem ao não aceitar a concorrência com culpa, em parte, dos pais da vítima (artº 571º, do CC). Com o que entramos na outra questão.

Terceira questão

Com efeito, como aquela contrapôs, o evento é exclusiva e não concorrentemente atribuível à conduta da menor dele causadora e à grosseira omissão censurável do dever de vigilância pelos pais e não ao risco do aparelho.

No âmbito da responsabilidade do produtor traçada pelo já referido Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, dispõe o artº 7º que o facto culposo do lesado – ou, no caso, dos representantes legais – concorrente para o dano pode reduzir ou mesmo excluir a indemnização.

Sobre isto, referiu-se na sentença:

“[…] é inegável que existirá culpa do legal representante da menor Maria, na medida em que a deixou sozinha exposta ao risco que o funcionamento do aquecedor sempre representaria. Verifica-se, portanto, uma violação do dever de vigilância, dever este que compete aos pais, nos termos do art. 1878º do CC.

Porém, não se pode concluir, no caso concreto, que o evento danoso seja exclusivamente imputável ao pai da menor, nem que o defeito de que o aparelho padece foi indiferente para a eclosão do evento danoso.

Com efeito, na análise da responsabilidade objectiva importa ponderar se um concreto dano pode ou não ser incluído no risco de actuação de alguém, ou de alguma actividade, por se impor a consideração de que quem colhe vantagem de um exercício ou de uma actividade que comporta riscos deve suportar a desvantagem dos danos que essa actuação causa.

Quer isto significar que a responsabilidade objectiva não prescinde da consideração de uma actividade que, para ser perigosa, deve ser apta a causar danos mesmo que não haja culpa, importando que esse dano se inscreva, senão exclusivamente, pelo menos em larga medida no círculo de actividade geradora do risco. Ainda de outra forma: não se prescinde do nexo de causalidade entre o resultado danoso e a sua causa reportada à actividade que implica o risco.

Tendo isto em conta, caso tivessem sido verificados os “incrementos” acima mencionados – o estreitamente da grade da grelha e o afastamento dessa grelha da placa incandescente – , o acidente não se teria dado (ou, ocorrendo, as suas consequências nunca alcançariam a gravidade que vieram a ter).

Ou seja, não se pode dizer que a típica aptidão do aquecedor para a criação de riscos não contribuiu para a eclosão do acidente. Bem pelo contrário: a estrutura e o modo de concepção do aludido aquecedor estão inelutavelmente ligados à ocorrência do acidente.

Porém, neste ponto, é de ponderar, por um lado, que o próprio manual faz expressa referência à necessidade de vigilância quando o aquecedor é utlizado perto de crianças. Tal aumenta o grau de culpa imputável ao pai da menor.

Porém, também é verdade que o referido parelho ostentava a certificação “CE”, o que comprovaria a sua conformidade às regras de segurança. Esta circunstância, que previsivelmente seria do conhecimento do pai da menor, já implicará a realização de um juízo de culpa menos intenso sobre a actuação do mesmo.

No mais, desconhece-se o concreto período de tempo em que a menor foi deixada sozinha junto do aquecedor. Porém, as consequências decorrentes desta lacuna fáctica devem ser suportadas pela R., na medida em que a culpa do lesado constitui facto extintivo/modificativo da sua responsabilidade (cfr. art. 342º, nº 2, do CC).

Consequentemente, perante as considerações acima deixadas, fixam-se as respectivas contribuições para a produção do evento danoso em 60% para a R. “Empresa A” e 40% para o progenitor da menor Maria.”

Tal concorrência parte do pressuposto que o aparelho é defeituoso, que o evento se inscreveu no âmbito dos perigos gerados pela sua disponibilização aos consumidores e que seriam pelo menos reduzidos se tomadas as medidas sugeridas de estreitamento das células da grelha protectora e, portanto, que para a sua eclosão convergiram simultaneamente o defeito e a actuação dos pais da vítima.

Como se tentou, e julga ter conseguido, demonstrar, o aparelho não tem defeito, nos termos do artº 4º, do citado Decreto-Lei. Não foi em consequência do perigo residual que da sua utilização resulta que o evento ocorreu. Apesar daquele, nada teria acontecido se não fossem as circunstâncias criadas pelo consumidor. Estas foram a causa adequada e sem elas o funcionamento do aparelho decorreria em plena segurança. Logo, os incrementos preconizados eram indiferentes à garantia já assegurada desde que em normais condições de utilização.

A responsabilidade é exclusiva e não concorrentemente atribuível à conduta da vítima e dos seus vigilantes.

No fundo o “sentimento de culpa”, a “emotividade” e o reconhecimento do “afrouxamento do seu dever de vigilância”, notados na motivação da decisão da matéria de facto a propósito do depoimento do pai da menor, ajustam-se à normalidade das coisas, à responsabilidade sentida, do que o julgamento não pode apartar-se ainda que na mira de conformar o regime legal a uma pretensão indemnizatória que atenue o óbvio e pungente drama pessoal vivido pela criança e seus pais.

4ª questão

Verificando-se que em errada interpretação e aplicação ao caso dos artºs 4º e 7º, do Decreto-Lei nº 383/89, se baseou a decisão recorrida, não pode esta ser mantida, antes deve proceder o apelo e revogar-se.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso e, em consequência, dando provimento à apelação, revogam a decisão recorrida na parte que condenou a apelante “Empresa A”.

Custas da acção e da apelação pelos autores/apelantes – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Notifique.

Guimarães, 16 de Novembro de 2017

José Fernando Cardoso Amaral

Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo

João António Peres de Oliveira Coelho

1. As diferenças, enquadráveis na problemática das chamadas teorias de substanciação e da individualização, relevam para alguns especiais efeitos, como, por exemplo, o âmbito do caso julgado e as dificuldades avolumaram-se quando, a pretexto de temperar o princípio dispositivo com o da oficiosidade, se introduziu o conceito de factos complementares ou concretizadores.

2. Na literatura referente a este tipo de aparelhos facilmente acessível na internet, vê-se que há aquecedores de combustão catalítica e aquecedores de emissão de infravermelhos. Ambos utilizam como combustível o gás butano, mas o seu modo de funcionamento é diferenciado. Nos aquecedores de combustão catalítica, a combustão dá-se numa camada ignífuga (que não se queima) que se encontra impregnada de um elemento catalisador (usualmente sais de platina), que favorece a reacção química entre o combustível e o oxigénio do ar. A combustão nestes dá-se a uma temperatura mais baixa que o normal, sem chama visível, produzindo um teor mais baixo ou insignificante de monóxido de carbono. Nos aquecedores de emissão infravermelha, a zona de queima é constituída por uma placa cerâmica crivada de furos pelos quais se dá a passagem do gás dando-se a combustão à superfície dessa placa. Durante o processo de queima a placa aquece ficando ao rubro e emitindo calor sob a forma de radiação infravermelha.

3. É pacífico, embora não referido expressamente, que ficou sozinha, sem vigilância.

4. Não está apurado porquê nem por quanto tempo.

5. O que evidencia ter, então, como é normal, capacidade ambulatória por si e que o aparelho lhe foi deixado acessível.

6. É a palavra utilizada pelos próprios autores na petição e, atenta a dinâmica e necessária passagem da mão através da grade de protecção até tocar a chama, a que mais expressivamente retrata a realidade, em vez da utilizada: “colocou a mão…no…interior”.

7. Alegara-se que a mão ficou queimada e “derreteu” e assim se deu como provado no ponto 9. Porém, a carga significativa desta palavra, apesar da lamentável extensão e gravidade das lesões sofridas, não parece espelhar bem aquilo que realmente aconteceu.

8. Facto notório.

9. Nem obviamente impedir a expansão deste e do monóxido de carbono, sob pena de se anular a sua função e criar sério perigo de explosão, como é das regras da experiência.

10. Maior que os catalíticos e, por isso, sendo estes menos perigosos e aconselháveis para situações em que o risco de descuido por parte dos utilizadores a quem é inexigível normal consciência e diligência, como é o caso de crianças de tão tenra idade e irrequietude.