IIIFUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido, nesta sede decidiu:
“2.1 – Factos provados:
1 - Maria nasceu em 6-1-2010.
2 – Maria é filha de F. G. e de A. C..
3 - Em 18 de Novembro de 2010, F. G. e A. C. adquiriram, mediante o pagamento do preço de 59,90 €, no estabelecimento comercial da R. “Hipermercados A, SA” , sito em Vila Nova de Famalicão, um aquecedor a gás da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C”.
4 - O aludido aquecedor é do tipo “estufa de gás”.
5 – O aludido aquecedor foi transportado por F. G. e A. C. para a sua casa de morada de família, designadamente para a divisão da sala, com vista ao aquecimento do ambiente.
6 – Após a sua aquisição, F. G. e A. C. passaram a utilizar tal aquecedor.
7 - Em 12 de Março de 2011, numa altura em que F. G. se ausentou da sala onde a menor Maria se encontrava, esta deslocou-se em direcção ao aquecedor e colocou a mão esquerda no seu interior, junto à parte incandescente.
8 - Nessa altura, a grade ou grelha de protecção do equipamento encontrava-se colocada.
9 - Nessa sequência, a mão esquerda da Maria derreteu, ficando queimada.
10 - Face ao sucedido, a Maria foi imediatamente transportada para os serviços de urgência do Centro Hospitalar no Porto.
11 - Deu entrada no referido hospital em 12 de Março de 2011.
12 – A mão esquerda da Maria apresentava queimadura de 3º grau, com circular e necessidade de fasciotomias descompressivas dorsais da mão e laterais do 2º ao 5º dedos.
13 – Nesse hospital foi efectuado desbridamento das áreas desvitalizadas, preservando áreas duvidosas dos 3º e 4º dedos, e realizado enxerto cutâneo da região dorsal da mão e ventral e dorsal dos dedos.
14 – Por necrose das extremidades distais do 3º e do 4º dedos, foi necessária amputação das falanges distais desses dois dedos e da falange média do 3º”.
15 – Maria teve alta em 21 de Abril de 2011.
16 – As lesões em causa consolidaram-se em 12-6-2011.
17 – Aquando da alta, foi orientada para consulta externa de cirurgia pediátrica, onde mantém seguimento actualmente.
18 – Após a alta, foi novamente internada no mesmo hospital, em duas ocasiões, para realização correcção da sinactalia do 2º e 3º dedos e para realização de enxertos cutâneos.
19 – Daquela queimadura resultaram para Maria as seguintes sequelas na mão esquerda:
- -cicatriz irregular hipetrófica, localizada no dorso da mão e 2º, 3º, 4º e 5º dedos, com 10 por 15 cms de dimensão;
- -cicatriz cirúrgica localizada no bordo lateral do 2º dedo, com 4 cms de comprimento;
- -dismorfia da unha do 2º dedo;
- -cicatrizes cirúrgicas localizadas em ambos os bordos do 5º dedo, com 4 e 3 cms de comprimento;
- -amputação do 3º dedo ao nível da articulação “IFP”, com coto não doloroso;
- -amputação do 4º dedo ao nível da articulação “IFD”, com coto não doloroso;
- -cicatriz irregular, localizada na face anterior do punho, com 4 cms de comprimento
20 – Maria sofreu dores físicas aquando da colocação da mão no interior do aquecedor, bem como posteriormente, durante os tratamentos, dores essas fixáveis num grau 5 numa escala de sete graus de gravidade crescente.
21- Por força das consequências provenientes daquelas queimaduras e amputação, Maria apresenta dificuldades de manipulação e preensão de objectos com a mão esquerda.
22 – Por força das sequelas sofridas, Maria apresenta dificuldades ao brincar com os colegas, ao manipular brinquedos e ao jogar jogos no telemóvel e no “tablet”.
23 – Atendendo às sequelas sofridas, Maria apresenta um défice funcional permanente da integridade física-psíquica de 13%.
24 - Por força das sequelas que lhe advieram, Maria é alvo de olhares e comentários, causando-lhe desconforto e tristeza.
25 – Maria sente-se abatida em resultado da sua visível diferença física face às outras crianças.
26 – Atendendo às cicatrizes e deformações sofridas, Maria apresenta um dano estético permanente, referente à afectação da imagem quer em relação a si própria, quer perante aos outros, fixável em 5 graus, numa escala de sete graus de gravidade crescente.
27 – Por força dessas consequências, Maria apresenta um dano de repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer fixável em grau 3 numa escala de sete graus de gravidade crescente 28 – Maria irá necessitar, no futuro, de seguimento regular em consulta de cirurgia pediátrica.
29 - Todos os aparelhos do modelo “LD –168 C”, aqui incluindo o adquirido por F. G. e A. C., têm as mesmas características técnicas e foram fabricados do mesmo modo, sendo todos os exemplares iguais.
30 - Também a grade — feita em série — é igual para todos os aquecedores deste modelo, quer quanto às suas dimensões e materiais usados na sua fabricação, quer quanto às restantes características.
31 - O aparelho em causa foi concebido para produzir calor de modo a aquecer o meio ambiente onde seja colocado.
32 - Não pode, assim, a grelha fechar a fonte de calor sob pena de ter de ser ela própria fonte de calor.
33 – Em 16-12-2008, uma amostra do referido aquecedor de marca “Empresa A”, modelo “LD 168-C” mereceu a certificação “CE”, pela “ITC, Ltd.”, constante de fls. 30 e 30-verso, ali se referindo que o mesmo se encontrava de acordo com os requisitos previstos no Anexo I da Directiva do Conselho 90/396/EEC de 29-6-1990.
34 - O tipo de aparelho em causa foi concebido em 2008.
35 - Nunca foi determinada pelas autoridades a retirada do aludido aparelho em causa.
36 - O aparelho adquirido por F. G. e A. C. vinha acompanhado de “manual de instruções do utilizador”, em língua portuguesa.
37 – Consta do referido “manual de instruções do utilizador”, que acompanham cada um dos aparelhos vendidos, que “A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes”.
38 – Consta do “manual de instruções do utilizador”, no primeiro capítulo, sob o título “Aviso – Salvaguardas Importantes”, que “É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.
39 - No capítulo relativo à “Informação de Segurança”, consta do “manual de instruções do utilizador” o seguinte: “Não coloque o aquecedor próximo de paredes, cortinas ou mobílias enquanto está em funcionamento. O aquecedor deve sempre trabalhar virado para o centro da divisão; (…) Não coloque objectos em cima ou próximo do aquecedor; (…) A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes.”
40 - Do referido “manual” consta ainda o seguinte: “Leia e compreenda totalmente estas instruções antes de colocar o seu aquecedor em funcionamento. Se não compreender estas instruções, por favor contacte a Assistência Técnica para se aconselhar antes de utilizar o aquecedor”.
41 - Os contactos da Assistência Técnica, através de telefone, de “fax” e de “e-mail”, vêm indicados no referido “manual”.
42 - A R. “Empresa A” tem acompanhado, nomeadamente no mercado internacional, todos os desenvolvimentos tecnológicos nesta matéria e o aparecimento de novos modelos, no sentido de dotar aqueles que comercializava de novas tecnologias, mas até ao momento ainda não logrou obter uma solução para os aquecedores a gás no que tange às temperaturas que o mesmo tem forçosamente que atingir.
43 - A R. “Empresa A” procedeu à importação, desde a China, do aquecedor aludido em 3) e, posteriormente, vendeu-o à R. “Hipermercados A”.
44 - Este tipo de aquecedores a gás é importado da China e comercializado pela Ré desde 2009.
45 - Até esta data, nunca a R. “Empresa A” tinha sido confrontada com qualquer tipo de acidente da natureza do acima descrito.
46 – Por contrato de seguro celebrado entre a R. “Hipermercados A” e a interveniente “Companhia de Seguros A”, titulado pela apólice 200384…, com início de efeito em 1-1-2010, aquela transferiu para esta a responsabilidade civil decorrentes da sua actividade de comércio a retalho de supermercados, hipermercados, espaços de saúde, ópticas, centros comerciais, gasolineiras e creches.
47 – O referido aquecedor, quando vendido pela R. “Empresa A” à “Hipermercados A”, tinha aposta, na sua estrutura, os símbolos “CE” referentes à sua certificação.
48 - O referido aquecedor, quando vendido pela R. “Empresa A” à “Hipermercados A”, vinha acompanhado do respectivo manual de instruções, dele constando, na página 14, a “declaração de conformidade CE” do referido aparelho com a directiva 2009/142/EC e com a norma de aplicação “449:2002 + A1:2007”.
49 – Até à data da interposição da acção, não foi reportado à R. “Hipermercados A” qualquer outro acidente ou reclamação.
50 – O aquecedor da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C” tem 72 cms de altura -incluindo as rodas -, 41 cms de largura e 36 cms de profundidade.
51 – A grelha de protecção do aquecedor da marca “Empresa A”, modelo “LD –168 C” tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura.
52 – Tal grelha é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical.
53 – As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento.
54 – Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro.
55 – Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “
IV. APRECIAÇÃO
1ª questão
Consiste ela em discernir se os factos julgados provados sob os nºs 53 a 55 da sentença não podiam ter sido considerados com fundamento no artº 5º, nº 2, alínea b), do CPC.
Tais factos, subsequentes àqueles (50 a 52) em que se julgou provado que o aquecedor tem 72 cms de altura - incluindo as rodas -, 41 cms de largura e 36 cms de profundidade, a sua grelha de protecção tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura e é composta por 12 barras dispostas na horizontal e 4 dispostas na vertical, são:
“53 – As células criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais têm 2 cms de altura e 9 cms. de comprimento.
54 – Tais barras têm cerca de 3 mm de diâmetro.
55 – Da aludida grelha à placa cerâmica de aquecimento sita no interior do aquecedor distam cerca de 6 cms na sua parte central e 5 cms, nas partes laterais. “
Como resulta do relato inicial, os autores, entre os factos integradores da causa de pedir invocada como fundamento da pretensão indemnizatória da sua filha, alegaram, na petição, que:
- “17.Na verdade, pese embora a protecção do equipamento se encontrasse devidamente colocada, não tendo sido nem removida, nem alterada, a verdade é que a Maria introduziu a mão esquerda através da mesma no interior do aquecedor, junto da chama.
- 18.Numa demonstração inequívoca de que a grade de protecção do aquecedor em crise é manifestamente insuficiente para produzir o efeito pretendido: protecção!”.
Sucedeu que, no decurso da audiência de julgamento e após a realização de inspecção oficiosamente determinada a um aquecedor igual àquele que originou a queimadura dos dedos da mão da menor na qual pelo Juiz da causa foram mandadas consignar as medidas do aparelho por ele colhidas, foi proferido despacho do seguinte teor:
"Dá-se conhecimento às partes, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º2, al.b) do CPC, que as medidas características do referido aquecedor, ora constatadas, poderão ser tidas em consideração na decisão a proferir enquanto factos concretizadores dos alegados nos artigos 17.º e 18.º da petição inicial. Notifique".
Nada mais tendo sido objectado, declararam-se como provados na sentença aqueles três pontos de facto.
Na verdade, de acordo com os nºs 3 e 4, do artº 607º, CPC, entre os seus fundamentos, devem ser discriminados tais factos.
Mas que factos?
Evidentemente, aqueles que, na perspectiva da procedência da acção (e da reconvenção ou excepções, se tiverem sido deduzidas), relevam decisivamente e, por isso, se mostrem necessários ao preenchimento da previsão da norma ou normas jurídicas convocáveis pelo tribunal para proteger o interesse que a parte, através daquela, pretende fazer valer e, portanto, de que depende o mérito da sua pretensão (ou os que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico por aquela visado com os alegados).
De acordo com o nº 1, do artº 5º, e 552º, nº 1, alínea d), e 572º, alínea c), cabe às partes alegar ou expor (na petição ou na contestação) os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções.
A causa de pedir, com efeito, respeita aos factos concretos juridicamente relevantes para integrar a situação jurídica que o demandante pretende fazer valer. Também são designados por factos principais.
Destes, uns são essenciais, compõem o núcleo fáctico essencial tipicamente previsto pelas normas jurídicas geradoras do efeito de direito material pretendido e individualizam a causa.
Outros, são complementares ou concretizadores daqueles, não têm obrigatoriamente de ser alegados e podem ser adquiridos no decurso do processo. Há quem considere que não fazem parte da causa de pedir, pois, embora necessários para a procedência da acção, não são precisos todos para a individualizarem. (1)
Findos os articulados, os factos alegados que, por impugnados, permaneçam controvertidos, diferentemente do que sucedia no pretérito direito adjectivo em que se seleccionavam e incluíam, primeiro, no chamado questionário ou, depois, na já mais ampla e menos minuciosa base instrutória, discriminando-os ponto por ponto, dão origem a um despacho de enunciação dos temas da prova (artº 596º, nº 1), sobre estes incidindo a actividade instrutória (artº 410º).
Pode acontecer que a instrução e a discussão da causa tragam à liça, no âmbito de tais temas, factos não oportunamente articulados pelas partes, designadamente a pretexto de convite ao aperfeiçoamento (artº 590º, nºs 2, alínea b), e 4 a 6), mas ainda compreendidos na causa de pedir e situados na órbita dos essenciais, logo relevantes para a decisão.
Assim, além dos instrumentais ou indiciários, que não interessam directamente à solução do pleito mas, contrapondo-se conceitual e funcionalmente aos essenciais, servem para, operando com presunções daqueles extraíveis, demonstrar estes, o juiz deve considerar ainda, na sentença, os complementares ou concretizadores dos alegados pelas partes que resultem da instrução da causa (artº 5º, nº 2, alínea b), CPC).
Compreende-se, na verdade, que os factos essenciais alegados nem sempre – precisamente por se referirem ao núcleo dos exigidos pela norma e o cumprimento do princípio dispositivo se bastar com a alegação deste – por razões várias que vão desde o desconhecimento deles ou menor consideração da sua importância até à dificuldade ou incapacidade de eficientemente os articular em concreto, se mostram completamente densificados e especificados na alegação em consonância com a realidade e de modo a expressar clara e minuciosamente toda a situação nos seus múltiplos aspectos fácticos relevantes para demonstração de certos pressupostos jurídicos (caso da culpa, danos, etc.).
Foi com base naquele mecanismo que na sentença se incluíram os pontos de facto 53 a 55.
A apelante contesta, porém, que desse modo tenha procedido o tribunal recorrido, argumentando que a matéria daqueles pontos não é complementar ou concretizadora da alegada (itens 17 e 18), pois, por um lado, nestes compreendem-se apenas conceitos vagos, abstractos ou conclusivos e, por outro, aqueles são factos principais diversos, que o primeiro não aludem a qualquer defeito do aquecedor e, o segundo, é conclusivo.
Os apelados contrapõem que tais factos se integram no conceito daqueles que podem ser considerados nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), surgiram no decurso de inspecção judicial levada a cabo por iniciativa (oficiosa) do tribunal, foram sujeitos a contraditório e, portanto, relevam e respeitam aquele regime.
Ora bem.
No item 17, alegara-se que a grade de protecção do aquecedor se encontrava devidamente colocada e que foi através da mesma que a menor lesada introduziu a sua mão esquerda no interior do aquecedor, junto da chama.
Tal situação e dinâmica, bem como a função e medidas da grade ou grelha, constam como provadas nos pontos 7, 8, 30, 32, 51 e 52, além de outros que aludem à conformidade do aparelho e às advertências para os riscos da sua utilização, particularmente quanto a crianças.
Tendo os autores alegado que o aparelho não cumpria as regras de segurança e que foi através da grade de protecção que a menor meteu os seus dedos e se queimou, é óbvio que, para aferir a conformidade com aquelas, ajuizar em pleno sobre a conduta da menor e, designadamente, a conexionar com o dispositivo e com a dos seus próprios vigilantes, mais do que a área da grelha (35x23 cm) e do número e disposição das barras (12 na horizontal e 4 na vertical), importante para completo, concreto e claro retrato das células assim formadas e através das quais penetraram os dedos da mão da criança e alcançaram a zona de incandescência, é saber exactamente as medidas da abertura por cada uma delas constituída, bem como da distância da sua superfície à chama interior e, assim, perceber a respectiva acessibilidade.
A esta luz e na perspectiva dos factos alegados como integrantes do ilícito, da culpa, do dano e do nexo de causalidade em que se estrutura o objecto da acção, não há dúvida que o apuramento das concretas e precisas medidas em apreço pode ter relevância na subsunção jurídico-normativa do caso e que, portanto, fez bem o tribunal recorrido em considerá-las entre os factos provados.
Tanto mais que, desse modo, logrou concretizar aquilo que alegado estava no item 18.
Neste, alegou-se, enfática e dedutivamente, a partir da existência da grelha e do facto de esta não se ter revelado apta para obstar ao movimento da mão da criança, introdução dos respectivos dedos no interior e evitar o resultado lesivo, que a mesma não é suficiente para assegurar a função de protecção.
Ora, sendo tal insuficiência facto conclusivo mas fundamentador da responsabilidade imputada, nada melhor e mais certo do que, para se ajuizar sobre a pretensa desconformidade do produto, indagar e precisar com certeza as suas características e, neste caso, as medidas.
Não sendo, pois, factos principais ou essenciais diversos dos alegados, antes complementando e concretizando os invocados como causa de pedir, correctamente procedeu o tribunal recorrido ao advertir as partes para o seu relevo, facultar-lhes o contraditório nos termos do artº 5º, nº 2, alínea b), e ao considerá-los como provados entre os demais seleccionados na sentença como fundamento da decisão a proferir.
Improcede, pois, esta questão.
2ª questão
Consiste ela em saber se o aparelho não é defeituoso e o evento correspondeu ao perigo normal e esperado que a sua utilização comporta.
Depois de afastar a responsabilidade subjectiva ou por culpa (de ambas as rés), enveredou-se na sentença pela objectiva ou com base no risco da apelante “Empresa A”, afastando qualquer obstáculo que para tal pudesse colocar-se a partir da constatação de que os autores se baseiam expressamente naquela e não no regime desta.
Assim, tomou-se como ponto de partida o Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, referente à responsabilidade do produtor por produtos defeituosos, também consagrada no nº 2, do artº 12º, do Decreto-Lei nº 24/96, de 31 de Julho (posteriormente alterado).
Ora, depois de aludir às razões e fundamentos de tal responsabilidade no quadro da vida moderna, da evolução tecnológica e das necessidades de protecção do consumidor mediante justa repartição dos riscos e harmonização equilibrada dos interesses daquele e do produtor que tornam imprestável o regime da responsabilidade por culpa, concluiu que se verificava a da apelante, nos seguintes termos:
“[…] o produtor é responsável pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação, independentemente de culpa.
Importa aferir, assim, o que deve ser entendido, neste âmbito, por “defeito”.
Seguiremos, neste ponto, o decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-4-2013, “in www.dgsi.pt”.
Conforme referido neste aresto, “Para este efeito, a noção de defeito ou produto defeituoso não corresponde à noção do termo ou expressão linguística de acordo com o seu sentido comum ou acepção da palavra.”
Assim, o “defeito” não será aqui entendido como uma imperfeição na obra ou no próprio produto; deverá ser perspectivado de acordo com a sua noção jurídica prevista no art. 4º, nº 1, do DL 383/89: um produto será defeituoso “quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação”.
No caso dos autos, importa ainda chamar à colação o disposto nas als. d) e e) do art. 5º do DL 383/89.
Nos termos deste preceito, o produtor não é responsável se provar:
“(…)
- d)- que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades publicas; ou
- e)- que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que pôs o produto em circulação não permitia detectar a existência do defeito;
(…)”.
Para este efeito, importa acentuar que o facto de o aquecedor em causa se encontrar certificado – nos termos acima já expostos – não impede o tribunal de considerar verificado o defeito. Se assim fosse, atribuir-se-ia a uma entidade privada funções eminentemente jurisdicionais, constituindo tal declaração de certificação como que uma exclusão ou limitação de responsabilidade prévia perante o lesado, o que se encontra liminarmente vedado pelo art. 10º do referido diploma.
Assim, para análise daquelas duas circunstâncias previstas nas mencionadas als. d) e ), importa mais uma vez recorrer ao teor da já citada Directiva 2009/142/CE.
Com relevo para o caso dos autos, dispõe o ponto 1.1 das “Condições Gerais” do Anexo I que “os aparelhos devem ser concebidos e fabricados de modo a funcionarem com toda a segurança e a não apresentarem perigo para as pessoas, animais domésticos e bens, quando normalmente utilizados”.
Nos moldes previstos no nº 3 do art. 1º, um aparelho será “normalmente utilizado” quando, além do mais ali previsto, “seja utilizado em conformidade com o fim a que se destina ou de modo razoavelmente previsível”.
No caso dos autos, dúvidas inexistem que o aparelho em causa, quando se deu o evento danoso, encontrava-se a ser utilizado para o fim a que se destinava: o aquecimento do meio ambiente.
Além disso, dispõe o ponto 3.6.3 do referido anexo, referente aos requisitos de concepção e construção do aparelho, designadamente, no que se refere à sua temperatura, que “As temperaturas de superfície das partes exteriores de um aparelho destinado a uso doméstico, exceptuando as superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor, não devem exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo para o utilizador e em especial para as crianças, em relação às quais tem de ser tomado em consideração um tempo de reacção adequado.” (os sublinhados são nossa autoria).
A boa resolução da questão em apreço depende – no nosso entendimento – da interpretação deste preceito.
Assim, decorre da letra daquele preceito que, no que concerne às superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor – designadamente, do painel incandescente onde a menor Maria colocou a mão - , aquela directiva prevê a possibilidade de as mesmas atingirem valores de temperatura aptos a gerar perigo. Percebe-se que assim seja, sob pena de, não atingindo o aquecedor temperaturas elevadas nessas partes, o mesmo ser absolutamente imprestável para o efeito para o qual foi construído – o aquecimento do meio ambiente.
Porém, mesmo em relação a essas partes que intervêm na função de transmissão do calor, tais perigos não podem deixar de, na medida possível, ser minorados, designadamente, no que se refere às crianças, “tendo em consideração um tempo de reacção adequado”.
Este “tempo de reacção adequado” reportar-se-á quer à própria criança, quer ao adulto que a esteja a vigiar durante o período de funcionamento do aparelho.
Neste ponto – onde reside, cremos, o cerne da questão em apreço nos autos - , entendemos que as características do aparelho em causa não asseguraram aquela exigência legal referente “ao tempo de reacção adequado”.
Mais: tais exigências – de segurança – seriam facilmente asseguradas.
Vejamos mais demoradamente.
Resultou provado que a grelha de protecção da zona incandescente aposta naquele aquecedor tem 35 cms de comprimento e 23 cms de altura, sendo composta por 12 barras na horizontal e 4 na vertical.
As células assim criadas pelas aludidas barras horizontais e verticais apresentam, cada uma delas, 2 cms de altura e 9 cms de comprimento.
Ora, entendemos que seria manifestamente viável que a “malha” de protecção criada por tais barras fosse mais “apertada”, dessa forma impedindo o seu atravessamento pelos dedos das crianças. Não obstante, ainda que tal impedimento de acesso não fosse total, tal estreitamento da “malha” sempre impediria a aproximação dos dedos à placa incandescente, ainda que estes transpusessem parcialmente tal grelha, na medida em que, anatomicamente, a extremidade dos dedos (a “falangeta”) tem menor diâmetro que a sua base (a “falange” proximal).
Note-se que tal “apertamento” da grelha não implicaria a obturação total da fonte de calor proveniente da parte incandescente (obstrução integral esta que impediria o normal funcionamento do aparelho - cfr. facto provado nº 32). Efectivamente, nada nos permite afirmar que a implantação de uma grelha com uma “malha” mais apertada impedisse o normal funcionamento do aparelho.
Além disso, ficou provado que da aludida grelha à placa de cerâmica de aquecimento sita no interior do aparelho distam cerca de 6 cms da sua parte central e 5 cms das partes laterais.
Ora, nada impediria que tal grelha fosse construída e aplicada no aparelho de forma a ficar mais afastada da placa de aquecimento, sendo certo que a criação de um relevo exterior nessa grelha, que implicasse um afastamento de mais 6 cms ao já existente, se revelaria suficiente para impedir a contacto dos dedos com a placa incandescente. Assim se evitaria, de uma forma facilmente exequível, que os dedos das crianças, ainda que penetrassem tal grelha, entrassem em contacto directo com a placa de cerâmica incandescente.
Em resumo, se no aparelho em causa tivesse sido colocada uma grelha cuja malha fosse mais apertada e se esta grelha se encontrasse a uma distância superior da placa de cerâmica incandescente, certamente que o intervalo de tempo necessário para a “reacção adequada” prevista naquele preceito seria superior. Mais: arriscamos dizer que se o aparelho assim tivesse sido construído, o acidente em causa não se teria dado, ainda que sem supervisão parental – ou, no mínimo, teria tido consequências muito menos drásticas.
Por outro lado, perante o exposto, nunca se poderá dizer que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que a R. pôs tal produto em circulação não permitia detectar a existência do defeito. Na verdade, os incrementos de segurança acima referidos não dependem da utilização de meios tecnológicos sofisticados. São, pura e simplesmente, anomalias básicas de construção e de concepção do aparelho.
Com efeito, a anomalia em causa não se prende com a temperatura que o aquecedor – designadamente, a sua parte incandescente – atinge. Prende-se, isso sim, com a inexistência de barreiras físicas adequadas aptas a impedir o acesso das crianças à parte incandescente. Assim, não releva, para este efeito, que ainda não tenha sido possível obter solução que diminua a temperatura que tal placa atinge (cfr. facto provado nº 42). Esses valores elevados de temperatura poderão continuar a verificar-se, desde que existam barreiras que impeçam o acesso a tal zona do aparelho.
Face ao exposto e nos termos do art. 4º, nº 1, do DL 383/89, é forçoso concluir que o aquecedor em causa é defeituoso, pois não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita (mormente, na presença de crianças) e o momento da sua entrada em circulação.
A constatação deste defeito implica, assim, que se tenha por preenchido o requisito da responsabilidade civil referente à ilicitude da acção (ou da omissão) da R. “Empresa A”: esta ilicitude consubstancia-se quer na violação do direito da menor à sua integridade física da Maria, quer na violação das normais legais acima mencionadas que visam assegurar a segurança do produto. ”
Vejamos, antes de mais, o quadro fáctico apurado.
Os autores tinham uma filha nascida em 06-01-2010.
Em 18-11-2010, por 59,90€, adquiriram um aquecedor a gás.
Segundo as características descritas e melhor retratadas até na documentação e fotos juntas, trata-se de um aparelho que transmite o calor gerado pela combustão de gás através de infravermelhos, assim aquecendo os corpos abrangidos pelo seu campo de acção. Diferente é o aquecedor a gás catalítico. (2)
Passaram a utilizá-lo para aquecimento de sua casa, designadamente na sala.
No dia 12-03-2011, quando a menor (então com cerca de 14 meses de idade) se encontrava na sala e aí ficou sozinha (3) porque o pai se ausentou desse compartimento (4), deslocou-se em direcção ao aquecedor (5), introduziu (6) a sua mão esquerda através das células da grade de protecção no interior até junto da chama (parte incandescente).
Na sequência, sofreu queimaduras de 3º grau na mão e em quatro dedos desta, de cujas sequelas resultou amputação de parte dos 3º e 4º dedos, conforme melhor se descreve nos pontos de facto 12 a 19 e mostram as fotos juntas. (7)
O aparelho estava certificado como conforme aos requisitos da Directiva 90/396/EEC, de 29-06-1990, ostentava a marcação CE e foi vendido com Manual de Instruções (em português), Declaração de Conformidade e com a Norma respectiva. Fora concebido em 2008, era destinado àquela função de aquecimento. Nunca foi determinada a sua retirada do mercado pelas autoridades. Nunca a ré, enquanto produtora, nem a vendedora, foram confrontadas com qualquer tipo de acidente, muito menos da natureza deste.
O aparelho produz calor por combustão do gás, que atinge elevadas temperaturas (8).
Para preservar e impedir acesso e contactos coma a área de combustão do gás (chama), possui e tinha na ocasião colocada a grelha ou grade, feita em série e igual em todos deste modelo.
Porém, tal grelha não pode fechar a fonte de calor, sob pena de ela própria se tornar fonte do mesmo. (9) Essa grelha, conforme fotos e factos (pontos 51 a 55), tem forma rectangular, está colocada verticalmente na zona frontal e central do aquecedor, tem 35 cm de comprimento por 23 de altura, é composta por 12 barras horizontais e 4 verticais de cerca de 3mm de diâmetro, formando, ao cruzar-se, células com 2 cm de altura por 9 cm de comprimento.
Tal significa que cada uma das células ou espaços tem uma área de 18 cm2 e que distam da placa cerâmica de aquecimento situada no interior do aparelho 6 cm na parte central e 5 cm nas partes laterais.
Por elas, pois, pode naturalmente passar a mão de uma criança de 14 meses.
Consta a tal propósito do referido Manual de Instruções que:
-“A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes”.
-“É necessária vigilância quando o aparelho é utilizado próximo de crianças ou por elas próprias”.
-“Não coloque o aquecedor próximo de paredes, cortinas ou mobílias enquanto está em funcionamento. O aquecedor deve sempre trabalhar virado para o centro da divisão; (…) Não coloque objectos em cima ou próximo do aquecedor; (…) A protecção deste aparelho está de acordo com os requisitos legais, porém não dá total protecção contra as crianças ou pessoas doentes.”
-“Leia e compreenda totalmente estas instruções antes de colocar o seu aquecedor em funcionamento. Se não compreender estas instruções, por favor contacte a Assistência Técnica para se aconselhar antes de utilizar o aquecedor”.
Nas informações descritivas e recomendações de utilização acessíveis ao público em variados sites alojados na Internet – que lemos – consta que os aquecedores a gás por radiação de infravermelhos são menos aconselháveis nas habitações, que devem manter-se afastadas deles as crianças e animais e que os catalíticos, diferentemente, implicam um risco muito baixo de produzir queimaduras e são os mais recomendados para lares onde haja crianças.
Posto isto, será que, no caso e circunstâncias concretas, é justo e legal responsabilizar a ré, empresa comercial importadora e considerada produtor, pelo trágico evento sofrido pela criança de 14 meses ao abrigo das regras jurídicas protectivas do consumidor, ainda que apenas concorrentemente?
Em geral, é considerado seguro “qualquer produto que, em condições de uso normal ou razoavelmente previsível, incluindo de duração, não apresente quaisquer riscos ou apresente apenas riscos reduzidos, compatíveis com a sua utilização e considerados aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e segurança das pessoas, tendo em conta, nomeadamente” as características do produto e as “categorias de consumidores que se encontrem em condições de maior risco ao utilizar o produto, especialmente as crianças” – Decreto-Lei 311/95, de 20 de Novembro, relativo à segurança geral dos produtos que transpôs a Directiva 92/59/CEE, de 29 de Junho de 1992.
“É considerado seguro o produto cujas características correspondam às fixadas na lei ou em regulamentos que fixem os requisitos em matéria de protecção da saúde e da segurança a que o mesmo deve obedecer para poder ser comercializado” – artº 5º, nº 1.
O Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, que transpôs para a nossa ordem jurídica nacional a Directiva Europeia nº 85/374/CEE, estabeleceu, no seu artº 1º, que o produtor é responsável, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos dos produtos que põe em circulação.
Tal é, segundo o seu próprio Preâmbulo, a doutrina mais adequada à protecção do consumidor na produção técnica moderna em que perpasse o propósito de alcançar uma justa repartição de riscos e um correspondente equilíbrio de interesses entre lesado e produtor.
Salvaguarda aí, no entanto, bem explicitamente, que o intuito de não agravar demasiado a posição do produtor leva a que a responsabilidade objectiva não seja absoluta. Antes pode ser excluída ou repartida.
Por isso mesmo, artº 4º define como defeito fundamentador da responsabilidade pelos danos por ele causados, apenas o de um produto “quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação”, acrescentando que não se considera defeituoso um produto pelo facto de mais tarde ser posto em circulação outro mais aperfeiçoado.
Ao passo que o artº 5º estabelece casos de exclusão de responsabilidade. E, o 7º, o concurso de lesado e de terceiro.
O artº 10º afirma a imperatividade de tal regime, considerando não escritas as estipulações que excluam ou limitem a responsabilidade perante o lesado.
Da Lei 24/96, de 31 de Julho, resulta que é direito dos consumidores a protecção da saúde e da segurança física, sendo “proibido o fornecimento de bens ou a prestação de serviços que, em condições de uso normal ou previsível, incluindo a duração, impliquem riscos incompatíveis com a sua utilização, não aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e da segurança física das pessoas.” – artºs 3º, alínea b), e 5º, nº 1.
O Decreto-Lei nº 25/2011, de 14 de Fevereiro, que transpôs a Directiva 2009/142/CE, de 30 de Novembro, no seu artº 4.º, nº 1, estabelece que só podem ser colocados ou disponibilizados no mercado e em serviço os aparelhos e equipamentos a gás que, normalmente utilizados, não comprometam a segurança das pessoas, dos animais domésticos e dos bens e cumpram as disposições pertinentes nele estabelecidas.
E, conforme nº 2, considera que o aparelho é normalmente utilizado quando, cumulativamente:
“
- a)Esteja correctamente instalado e seja sujeito a manutenção regular, em conformidade com as instruções do fabricante;
- b)Seja utilizado com uma variação normal da qualidade de gás e da pressão de alimentação;
- c)Seja utilizado em conformidade com o fim a que se destina ou de modo razoavelmente previsível;
- d)Seja utilizado de acordo com os tipos de gás e as pressões de alimentação correspondentes.”
O artº 11, nº 1, dispõe que sempre que se verifique que os aparelhos e equipamentos a gás, ainda que tenham aposta a marcação «CE» (que pressupõe a verificação de conformidade mediante o procedimento aí previsto e faz depois presumir aquela) e estejam a ser utilizados em conformidade, possam comprometer ou colocar em risco a segurança das pessoas, dos animais domésticos e dos bens, pode ser proibida ou restringida a sua colocação ou disponibilização no mercado, ou assegurada a sua retirada do mesmo, mediante despacho do inspector-geral da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE).
No ponto 1.1 do respectivo anexo respeitante a condições essenciais dos aparelhos (que reproduz o da Directiva), estabelece-se que “1.1 - Os aparelhos devem ser concebidos e fabricados de modo a funcionarem com toda a segurança e a não apresentarem perigo para as pessoas, animais domésticos e bens, quando normalmente utilizados.”
O ponto 1.2.2 refere que “As instruções de utilização e manutenção destinadas aos utilizadores devem conter todas as informações necessárias para uma utilização segura e chamar nomeadamente a atenção do utilizador para quaisquer eventuais restrições em matéria de utilização.”
O ponto 3.6.3 dispõe que “As temperaturas de superfície das partes exteriores de um aparelho destinado a uso doméstico, exceptuando as superfícies ou partes que intervenham na função de transmissão do calor, não devem exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo para o utilizador e em especial para as crianças, em relação às quais tem de ser tomado em consideração um tempo de reacção adequado.”
Ora, ao contrário do que se entendeu na sentença recorrida, cremos que o aparelho oferece a segurança com que legitimamente se pode contar e não foi no âmbito e em consequência dos riscos que as suas características e modo de funcionamento apesar de tudo sempre comportam e impossíveis de totalmente evitar que o evento se desencadeou.
Não se trata aqui de brinquedos ou outros bens especificamente destinados a crianças e cujos padrões de segurança tenham de ser aferidos pelas capacidades destas. Em causa está um aparelho destinado a utilização por consumidores adultos em relação aos quais é de contar com a atitude cautelosa destes.
Tratando-se de um aquecedor a gás, cuja combustão gera elevadas temperaturas e cuja maior eficácia depende precisamente da sua irradiação por infravermelhos (10), logo um sobreaquecimento da placa cerâmica onde aquela se produz e a partir da qual se irradia, é de esperar – e essa esperança tem tutela face aos valores da segurança física pessoal que a ordem jurídica visa proteger – que nenhuma consequência danosa ocorra e a segurança seja perfeita desde que ninguém, medianamente conhecedor, prevenido e cuidadoso, motivado por normal e razoável percepção do perigo que a aproximação daquela fonte comporta, sobretudo mediante a transposição da barreira sinalizadora e protectiva que a grade representa com introdução de partes do corpo através das respectivas células, proceda em frontal desrespeito do que nesse contexto os comuns padrões de diligência aconselham.
O calor tem de ser necessariamente irradiado, não pode ser totalmente comprimido nem condicionado pela grelha de protecção sob pena de se comprometer o funcionamento eficaz do aparelho e de, por efeito da ampliação da superfície desta com a redução da dimensão das células ou aumento da espessura das barras respectivas para minimizar a possibilidade de qualquer introdução, se transformar ela própria numa fonte perigosa de calor com maior área e exposta a qualquer contacto.
É, pois, legítimo e razoável contar que, no caso de uso doméstico, mesmo havendo animais ou crianças por perto, desde que sejam tomadas cautelas adequadas para evitar a sua aproximação, maxime a introdução através da grelha e alcance da placa interior incandescente, e assegurada a sua vigilância por forma a suprir a sua inconsciência do perigo e a incapacidade para dele se afastarem, a segurança seja total.
O consumidor, em geral, sabe que se não utilizar o aparelho nas condições tidas por razoáveis à luz do senso comum e das instruções e com as cautelas com que é expressa e veementemente advertido no Manual disponível, sobretudo quanto a crianças naturalmente vulneráveis e carentes de vigilância constante e apertada que supere a sua precipitação e inconsciência do perigo, e cuja observância se lhe impõe como contributo dele exigível para evitar o risco sobrante, o acidente pode acontecer em razão da sua negligência e não da insegurança residual daquele.
Não é legítimo contar que um aparelho daquele tipo seja concebido e produzido para evitar acções de crianças como a dos autos nem colmatar as falhas de vigilância e que, ocorrendo estas, é defeituoso.
No caso concreto, a criança, com 14 meses de idade, apesar da capacidade ambulatória evidente, conhecida irrequietude, imprevisibilidade e curiosidade, foi deixada sozinha na sala quando o pai dali se ausentou, não podendo ele negligenciar a sua previsível aproximação nem desconhecer que, caso tal sucedesse, a sua pequena mão facilmente transporia a grelha em direcção à chama, como era bom de ver e alertavam os avisos insistentes e peremptórios do Manual de Instruções.
O aparelho, precisamente pelos riscos que as suas características e modo de funcionamento comportam, não está preparado para oferecer segurança contra aquele tipo de atitudes inadvertidas e naquelas circunstâncias anormais. Como outros produtos, há perigos na sua utilização que a sensatez evita facilmente.
Fora disso, não há notícia de qualquer acidente, não é este razoavelmente de esperar e, por isso, o aparelho é seguro.
Em condições normais de utilização, portanto, incluindo nessas a vigilância de crianças presentes, o uso do aparelho não comporta o risco de por em causa minimamente a segurança física de qualquer pessoa, ainda que menor.
A normal utilização do aparelho, que é condição de disponibilização no mercado e legitima poder contar-se com a sua segurança, pressupõe que o seja de modo razoavelmente previsível, por consumidores norteados por padrões de comportamento normais perante o tipo de produto e suas peculiaridades, e, portanto, nunca deixado à mercê de crianças sem vigilância, nas circunstâncias em que eclodiu o acidente dos autos e cujo descuido o tornou altamente expectável e não as características e o modo de funcionamento do aquecedor.
A sentença recorrida baseou-se, sobretudo, no que refere ser a interpretação do requisito constante do ponto 3.6.3 do anexo ao Decreto-Lei 25/2011 e à Directiva 2009/142/CE, relativo às temperaturas das superfícies das partes exteriores, no caso a grelha protectora, e que impõe não dever esta exceder, durante o funcionamento, valores que representem um perigo especialmente para crianças, em relação às quais tem de ser tomado um tempo de reacção adequado.
Ora, as queimaduras da mão e dos dedos da menor não foram originadas pelo contacto com a superfície da grelha nem pela temperatura desta, mas pela parte incandescente interior, ou seja, pela placa ou painel onde se dá a combustão do gás e se gera a chama, situada atrás e à distância de 5 e 6 cm daquela, e que foi alcançada pela mão introduzida através e para lá das células da grade.
Naturalmente e como é lógico, as partes ou superfícies intervenientes na função de transmissão do calor (no caso, a dita placa irradiante) estão ressalvadas na norma e não sujeitas ao condicionamento nela exigido. Os limites preconizados para os valores de temperatura como adequados a possibilitar “um tempo de reacção adequado” e a impedir o perigo de lesão física não se referem a essa parte mas compreensivelmente à da grelha protectora das pessoas, ao contrário do que se pressupôs na sentença.
É esta que garante o funcionamento totalmente seguro do aparelho quando normalmente utilizado, ou seja, sem que na sua proximidade sejam deixadas crianças sem vigília relativamente às quais, por falta desta e não por defeito do aparelho, é razoavelmente previsível a ocorrência de possível episódio lesivo, como o é em outras variadíssimas circunstâncias congéneres: no cima de umas escadas ou próximo de janela ou varanda pelas quais pode cair, dentro de veículo que pode destravar e esbarrar, próximo de produtos venenosos domésticos que pode ingerir, à beira de um tanque do quintal onde se pode afogar, de uma lareira aberta onde se pode queimar, de uma tomada eléctrica onde se pode electrocutar, etc., etc. – sem que se possa dizer que é destes o defeito.
Não é razoavelmente exigível que tais produtos ou construções sejam fabricados ou adaptados por forma a prevenir e a vedar toda a gama, às vezes imperscrutável, de variados efeitos resultantes dos previsíveis ímpetos de crianças e a impedir os danos por estes causados. O que é normalmente de esperar é que, não podendo a sua segurança ser absoluta e, portanto, subsistindo riscos, sobre o produtor recaia a responsabilidade por não prevenir, ao conceber e disponibilizar o produto, os decorrentes da utilização feita em quaisquer condições e em todas as circunstâncias compatíveis com a normal e esperada utilização segura, e sobre o consumidor em geral impenda a responsabilidade por não ter agido, a propósito da utilização, com a cautela e diligência adequadas para evitar a criação de circunstâncias anómalas e incompatíveis com o uso do produto, o despoletar do perigo potencial subsistente e a fatal lesão, sem as quais estes não aconteceriam.
Assim se repartem os riscos do produto e equilibram os interesses do produtor (relativos à comercialização lucrativa de produtos não absolutamente imunes a perigos) e do consumidor (relativos à usufruição dos mesmos e ainda que sabedor da existência de riscos).
Os aparelhos a gás (aquecedores, fornos, fogões, caldeiras, etc.) produzem monóxido de carbono letal. São, por isso, extremamente perigosos. Não impende sobre o produtor a responsabilidade pela morte do consumidor que faça a sua utilização num espaço fechado e sem qualquer ventilação ao ponto de esgotar o oxigénio, apesar da consciência geral de tal perigo e das advertências transmitidas.
Não foi, no caso, por a temperatura da grade ter atingido um grau tão elevado que não permitisse reagir adequadamente e em tempo, pelas pessoas obrigadas à sua vigilância de maneira a evitar a queimadura, que o acidente ocorreu.
Nesta perspectiva, perde sentido a consideração de que o “tempo de reacção adequada” não foi assegurado e que o devia ser, minorando-o, reduzindo a dimensão das células e da malha e aumentando a distância desta, por forma a impedir o atravessamento pelos dedos de crianças e aproximação e atingimento da placa incandescente.
A segurança com que legitimamente se pode contar não implica tal operação e é garantida desde que se previna a aproximação das crianças por forma a que não seja ultrapassada a barreira formada pela grelha.
Em termos empíricos parece certo que aquelas medidas são possíveis. Não está é sequer apurado que sejam técnica e funcionalmente exequíveis sem comprometer a eficácia do aparelho.
Se o fossem, poder-se-ia afirmar que o intervalo de tempo necessário para a reacção adequada exigido no preceito seria aumentado mas nem assim se pode afirmar com, certeza e segurança – como o tribunal arriscou dizer –, que o acidente teria sido evitado ou minimizado.
O que se pode afirmar com segurança praticamente absoluta é que, se não fosse a falta de vigilância da criança pelo pai derivada da ausência deste (incumprindo um dever tanto mais intenso quanto optou por escolher um tipo de aquecedor a infravermelhos mais perigoso em vez do catalítico), aquela não seria deixada aproximar-se do aparelho e jamais em termos e com tempo de na grade introduzir a mão e que, portanto, nunca o acidente teria acontecido como causa adequada de qualquer defeito.
Muito menos que a inexistência de um espaçamento e distância menores da grelha sejam pura e simplesmente anomalias básicas de concepção e construção, tanto mais que não consideradas assim nas Normas reguladoras, em relação às quais se não descortina violação alguma.
Claro que o aquecedor a gás, mesmo o de infravermelhos, apesar de menos aconselhado, se destina a ser normalmente utilizado nas habitações e nestas pode também normalmente haver crianças. Mas não é normal nem expectável que estas sejam deixadas sozinhas, junto dele, em funcionamento, sem vigilância, por período de tempo cuja duração se desconhece mas foi o bastante para lhe permitir deslocar-se, abeirar-se e executar o gesto de introdução dos seus dedos na zona interior de combustão e, não se detendo sequer ante a percepção da fonte de calor que a proximidade já lhe facultava, encostá-los à placa incandescente, com o triste resultado daí adveniente.
Não temos, pois, por demonstrado – o que aos autores cabia fazer – que o produto seja defeituoso nos termos da lei nem, portanto, que os danos lhe sejam causalmente atribuíveis.
Pelo contrário. São-no à conduta activa inopinada e desconforme às regras de cautela (embora não censurável, dada a sua inimputabilidade) da própria menor vítima (a cuja actuação própria e voluntária se deve directamente o resultado) e à conduta omissiva dos pais (que, ao não a vigiarem, como deviam, se abstiveram reprovavelmente de agir e impedir que ocorresse o evento lesivo originado pela fonte de perigo potencial do aquecedor associada às circunstâncias por eles propiciadas que lhes cabia evitar e sem as quais nada teria acontecido).
Tem, pois, razão a apelante. Como a tem ao não aceitar a concorrência com culpa, em parte, dos pais da vítima (artº 571º, do CC). Com o que entramos na outra questão.
Terceira questão
Com efeito, como aquela contrapôs, o evento é exclusiva e não concorrentemente atribuível à conduta da menor dele causadora e à grosseira omissão censurável do dever de vigilância pelos pais e não ao risco do aparelho.
No âmbito da responsabilidade do produtor traçada pelo já referido Decreto-Lei nº 383/89, de 06 de Novembro, dispõe o artº 7º que o facto culposo do lesado – ou, no caso, dos representantes legais – concorrente para o dano pode reduzir ou mesmo excluir a indemnização.
Sobre isto, referiu-se na sentença:
“[…] é inegável que existirá culpa do legal representante da menor Maria, na medida em que a deixou sozinha exposta ao risco que o funcionamento do aquecedor sempre representaria. Verifica-se, portanto, uma violação do dever de vigilância, dever este que compete aos pais, nos termos do art. 1878º do CC.
Porém, não se pode concluir, no caso concreto, que o evento danoso seja exclusivamente imputável ao pai da menor, nem que o defeito de que o aparelho padece foi indiferente para a eclosão do evento danoso.
Com efeito, na análise da responsabilidade objectiva importa ponderar se um concreto dano pode ou não ser incluído no risco de actuação de alguém, ou de alguma actividade, por se impor a consideração de que quem colhe vantagem de um exercício ou de uma actividade que comporta riscos deve suportar a desvantagem dos danos que essa actuação causa.
Quer isto significar que a responsabilidade objectiva não prescinde da consideração de uma actividade que, para ser perigosa, deve ser apta a causar danos mesmo que não haja culpa, importando que esse dano se inscreva, senão exclusivamente, pelo menos em larga medida no círculo de actividade geradora do risco. Ainda de outra forma: não se prescinde do nexo de causalidade entre o resultado danoso e a sua causa reportada à actividade que implica o risco.
Tendo isto em conta, caso tivessem sido verificados os “incrementos” acima mencionados – o estreitamente da grade da grelha e o afastamento dessa grelha da placa incandescente – , o acidente não se teria dado (ou, ocorrendo, as suas consequências nunca alcançariam a gravidade que vieram a ter).
Ou seja, não se pode dizer que a típica aptidão do aquecedor para a criação de riscos não contribuiu para a eclosão do acidente. Bem pelo contrário: a estrutura e o modo de concepção do aludido aquecedor estão inelutavelmente ligados à ocorrência do acidente.
Porém, neste ponto, é de ponderar, por um lado, que o próprio manual faz expressa referência à necessidade de vigilância quando o aquecedor é utlizado perto de crianças. Tal aumenta o grau de culpa imputável ao pai da menor.
Porém, também é verdade que o referido parelho ostentava a certificação “CE”, o que comprovaria a sua conformidade às regras de segurança. Esta circunstância, que previsivelmente seria do conhecimento do pai da menor, já implicará a realização de um juízo de culpa menos intenso sobre a actuação do mesmo.
No mais, desconhece-se o concreto período de tempo em que a menor foi deixada sozinha junto do aquecedor. Porém, as consequências decorrentes desta lacuna fáctica devem ser suportadas pela R., na medida em que a culpa do lesado constitui facto extintivo/modificativo da sua responsabilidade (cfr. art. 342º, nº 2, do CC).
Consequentemente, perante as considerações acima deixadas, fixam-se as respectivas contribuições para a produção do evento danoso em 60% para a R. “Empresa A” e 40% para o progenitor da menor Maria.”
Tal concorrência parte do pressuposto que o aparelho é defeituoso, que o evento se inscreveu no âmbito dos perigos gerados pela sua disponibilização aos consumidores e que seriam pelo menos reduzidos se tomadas as medidas sugeridas de estreitamento das células da grelha protectora e, portanto, que para a sua eclosão convergiram simultaneamente o defeito e a actuação dos pais da vítima.
Como se tentou, e julga ter conseguido, demonstrar, o aparelho não tem defeito, nos termos do artº 4º, do citado Decreto-Lei. Não foi em consequência do perigo residual que da sua utilização resulta que o evento ocorreu. Apesar daquele, nada teria acontecido se não fossem as circunstâncias criadas pelo consumidor. Estas foram a causa adequada e sem elas o funcionamento do aparelho decorreria em plena segurança. Logo, os incrementos preconizados eram indiferentes à garantia já assegurada desde que em normais condições de utilização.
A responsabilidade é exclusiva e não concorrentemente atribuível à conduta da vítima e dos seus vigilantes.
No fundo o “sentimento de culpa”, a “emotividade” e o reconhecimento do “afrouxamento do seu dever de vigilância”, notados na motivação da decisão da matéria de facto a propósito do depoimento do pai da menor, ajustam-se à normalidade das coisas, à responsabilidade sentida, do que o julgamento não pode apartar-se ainda que na mira de conformar o regime legal a uma pretensão indemnizatória que atenue o óbvio e pungente drama pessoal vivido pela criança e seus pais.
4ª questão
Verificando-se que em errada interpretação e aplicação ao caso dos artºs 4º e 7º, do Decreto-Lei nº 383/89, se baseou a decisão recorrida, não pode esta ser mantida, antes deve proceder o apelo e revogar-se.
