10416/18.0T8PRT.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Insurgindo-se o recorrente contra a alteração da matéria de facto levada a cabo pela Relação invocando a violação do direito probatório adjectivo, porquanto não se encontravam satisfeitos os ónus impostos pelo art. 640.º do CPC e a violação do princípio do dispositivo ao introduzir factos não alegados, é admissível a revista (art. 674.º, n.º 1, al. b), do CPC)

II- Para efeitos do disposto no art. 640.º, n.º 1, al. b), do CPC, a invocação de ausência de prova é, ainda, uma indicação dos meios probatórios que impõem decisão diversa.

III- Factos essenciais, cuja alegação compete às partes, são aqueles que permitem percepcionar a realidade que se pretende invocar, em ordem a identificar ou individualizar o direito em causa, e que podem ser posteriormente objecto de uma maior concretização.

IV- Para além desses, cabe ainda ao juiz, oficiosamente e sem prejuízo do contraditório, considerar os factos complementares.

V- Alegado que alguém tem conhecimento aprofundado do funcionamento do mercado valores mobiliários é facto complementar dessa alegação o conhecimento que essa pessoa tem da origem de uma concreta emissão obrigacionista.

VI- Na elaboração do elenco factual relevante para a apreciação jurídica da causa os tribunais estão vinculados aos princípios da coerência e da congruência, “compatibilizando toda a matéria de facto adquirida” em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, sendo que o desrespeito de tais princípios, dando azo à ocorrência de insuficiência, obscuridade ou contradição, “que inviabilizam a decisão jurídica do pleito” determina ex oficio a anulação do julgamento (arts. 607.º, n.º 4, 662.º, n.º 2, al. c) e 682.º, n.º 3, do CPC).

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NO RECURSO DE REVISTA

INTERPOSTO NOS AUTOS DE ACÇÃO DECLARATIVA

ENTRE

AA

(aqui patrocinada por BB, adv.)

Autora / Apelada / Recorrente

CONTRA

BANCO SANTANDER TOTTA, SA

(aqui patrocinado por CC, adv.)

Réu / Apelante / Recorrido

I- Relatório

A Autora intentou a presente acção pedindo a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de 103.722,88 €, e juros desde 09ABR2015.

Alega para fundamentar tal pedido que enquanto cliente (com conta de títulos) do Réu subscreveu uma ordem de aquisição obrigação no valor de 100.000, 00 €, tendo-lhe sido em contrapartida debitado, em 09ABR2015,), na sua conta à ordem a quantia de 103.722,88 €. Que a decisão de adquirir essa obrigação assentou na informação prestada pelo Réu quanto à disponibilidade desse título (Obrigação NOVO BANCO) e suas características (dívida da responsabilidade do NOVO BANCO, com vencimento em 15JAN2018), omitindo deliberadamente, no entanto, que tal dívida havia sido transmitida para o NOVO BANCO pelo BES, através da Medida de Resolução de 03AGO2014, e que havia a possibilidade de ser retransmitida ao BES (como foi, de forma que nada veio a receber do referido título), não obstante saber que se a Autora conhecesse aquelas circunstâncias jamais subscreveria aquela obrigação e invoca anulabilidade por erro, por dolo e responsabilidade civil do intermediário financeiro por incumprimento do dever de informação.

O Réu contestou por impugnação e invocou as excepções de caducidade do direito de anulação do contrato, de caducidade da responsabilidade do intermediário financeiro e de prescrição da responsabilidade civil da entidade bancária, impetrando a sua absolvição do pedido.

A final foi proferida sentença que, considerando inoperante a excepção de caducidade do direito de anulação do contrato, improcedentes as excepções de prescrição da responsabilidade civil da entidade bancária e da caducidade da responsabilidade do intermediário financeiro, bem como que ao não transmitir os riscos reais do produto financeiro ao omitir que a obrigação foi transmitida do BES para o NOVO BANCO e que poderia ser retransmitida o Réu violou, enquanto intermediário financeiro, o seu dever de informação, julgou a acção totalmente procedente, condenando o Réu no pedido.

Inconformado, apelou o Réu tendo a Relação, depois de alterar a matéria de facto e considerando que não tendo ocorrido qualquer serviço de assessoria por parte do Réu era à Autora que competia inteirar-se das características do produto financeiro que pretendia adquiris, pelo que não se verifica o pressuposto da ilicitude, revogado a sentença recorrida e absolvido o Réu do pedido.

Agora irresignada, interpôs a Autora recurso de revista concluindo, em síntese, pela violação do direito processual ao admitir a impugnação da matéria de facto e ao alterar a mesma e por erro de julgamento, uma vez que se verificam todos os pressupostos da responsabilidade civil do Réu.

Houve contra-alegação onde se propugnou pela inamissibilidade da revista e pela manutenção do decidido na Relação.

II- Da admissibilidade e Objecto do Recurso

A situação tributária mostra-se regularizada.

O requerimento de interposição do recurso mostra-se tempestivo (artigos 638º e 139º do CPC) e foi apresentado por quem tem legitimidade para o efeito (art.º 631º do CPC) e se encontra devidamente patrocinado (art.º 40º do CPC).

Tal requerimento está devidamente instruído com alegação e conclusões (art.º 639º do CPC.

O Recorrido invoca a inadmissibilidade da revista na medida em que o Recorrente pretende discutir a matéria de facto, cuja apreciação está vedada ao STJ.

Regra geral o Supremo Tribunal de Justiça não conhece de matéria de facto, competindo-lhe apenas aplicar o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelas instâncias (art.º 682º, nº 1, do CPC).

Se bem que não tenha de se ater exclusivamente aos factos selecionados pelas instâncias, estando antes vinculado aos factos materiais adquiridos nos autos, o que inclui os factos notórios e os factos tidos em conta, mas não enunciados no elenco factual (acórdão do STJ de 02FEV2017, proc. 200/11.8TBFVN.C2.S1).

São muito limitados (e delimitados) os casos em que, excepcionalmente, o Supremo Tribunal de Justiça pode apreciar matéria de facto (e que, verdadeiramente, apesar da imbricação com as circunstâncias factuais, são ainda ‘questões de direito’, porquanto se reconduzem à apreciação da correcção da aplicação dos complexos normativos que regulam a selecção, averiguação e fixação do circunstancialismo factual da lide), a saber:

a) ocorrendo violação de direito probatório material (artigos 682º, nº 2, e 674º, nº 3, do CPC)

i. por ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova;

ii. por ofensa de disposição expressa da lei que fixe a força de determinado meio de prova;

b) ocorrendo violação de direito probatório adjectivo (art.º 674º, nº 1, al. b), do CPC, acórdãos do STJ de 05FEV2020, proc. 13097/17.5T8LSB.L1.S1, 20FEV2020, processos 1893/12.4TBSCR.L2.S2 e 6126/15.9T8BRG.G1.S1 e Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., págs.434-436), designadamente por mau uso que a Relação fez dos seus poderes de reapreciação da matéria de facto,

i. por um uso meramente formal dos poderes de reapreciação;

ii. pelo estabelecimento de presunções judiciais em oposição a norma legal, em oposição com os factos apurados ou com insuficiência dos mesmos, ou mediante patente ilogicidade;

iii. pela anulação de respostas em desconformidade com as regras processuais;

c) ocorrendo insuficiência da matéria de facto apurada para a correcta solução jurídica da causa (art.º 682º, nº 3, do CPC);

d) ocorrendo contradição essencial na matéria de facto (art.º 682, nº 3, do CPC).

Ora insurgindo-se contra a alteração da matéria de facto levada a cabo pela Relação o Recorrente invoca precisamente a violação do direito probatório adjectivo em duas vertentes: a admissão da impugnação da matéria de facto sem que se encontrassem satisfeitos os ónus impostos pelo art.º 640º do CPC e a violação do princípio do dispositivo ao introduzir factos não alegados. Situação essa que se enquadra nas situações acima elencadas (al. b)).

Já a pretendida ‘correcção por imposição de sintaxe gramatical’ do ponto 35 do elenco factual se encontra fora do referido âmbito, pelo que nessa parte a revista não é admissível. Mas, verdadeiramente, o que aí está em causa não é qualquer alteração da matéria de facto mas a mera (e obviamente necessária) alteração da enunciação verbal do mesmo facto, contextualizada em face da alteração introduzida no ponto 34, motivo pelo qual, se necessário for, este tribunal não está impedido de intervir efectuando essa clarificação.

O acórdão impugnado é, pela sua natureza, pelo seu conteúdo, pelo valor da causa e da respectiva sucumbência, recorrível (artigos 629º e 671º do CPC).

Mostra-se, em função do disposto nos artigos 675º e 676º do CPC, correctamente fixado o seu modo de subida (nos próprios autos) e o seu efeito (meramente devolutivo).

Destarte, o recurso merece conhecimento.

Vejamos se merece provimento.

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Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio.

De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.

Por outro lado, ainda, o recurso não é uma reapreciação ‘ex novo’ do litígio (uma “segunda opinião” sobre o litígio), mas uma ponderação sobre a correcção da decisão que dirimiu esse litígio (se padece de vícios procedimentais, se procedeu a ilegal fixação dos factos, se fez incorrecta determinação ou aplicação do direito). Daí que não baste ao recorrente afirmar o seu descontentamento com a decisão recorrida e pedir a reapreciação do litígio (limitando-se a repetir o que já alegara nas instâncias), mas se lhe imponha o ónus de alegar, de indicar as razões porque entende que a decisão recorrida deve ser revertida ou modificada, de especificar as falhas ou incorrecções de que em seu entender ela padece.

Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras.

Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal:

- se ocorre violação do direito probatório adjectivo;

- se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil.

III- Os Factos

Das instâncias vêm fixada a seguinte factualidade:

Factos provados:

1. A Autora é cliente do banco Réu, sendo titular da conta à ordem com o número …. e da conta de títulos com o número ….;

2. No dia 7 de abril de 2015, a Autora subscreveu um contrato, formulado em modelo do banco Réu, por este pré-preenchido e epigrafado “Instrução p/ Compra / Venda de Instrumentos Representativos de Dívida – Modelo B”, que se junta como documento de fls. 31, aqui dado como integrado;

3. Por via dessa “Instrução (…)”, a Autora adquiriu uma obrigação no valor unitário de € 100 000,00, denominada de “… 01/15/18”, cujo código ISIN (Standards Identification Number) é PT…. e cujo emitente seria, conforme aí descrito, o “NOVO BANCO” (cfr. documento de fls. 31);

4. “NOVBNC” constitui – como é facto notório – a abreviatura do nome comercial da instituição bancária Novo Banco, S.A.; 5. Pela aquisição da sobredita obrigação, a Autora pagou o preço de € 102 600,00 (cfr. documento de fls. 31);

6. A esse valor acresceu uma comissão bancária e respetivo imposto de selo à taxa legalmente devida de 4 %;

7. Como resultado da aquisição do produto financeiro acima identificado, a conta à ordem titulada pela Autora foi debitada, na data de liquidação (em 9 de abril de 2015), no montante global de € 103 722,88;

8. A decisão de adquirir a obrigação em causa resultou de contacto havido entre o gestor de conta Private do Réu, no Porto, DD , e o irmão da Autora, EE;

9. A Autora, na altura já com idade avançada, pediu ao seu irmão que, junto do banco Réu, procurasse saber de soluções para aplicar os meios financeiros que detinha;

10. A Autora estava disposta a adquirir obrigações que se vencessem a curto ou médio prazo, desde que não existisse qualquer factor que pudesse gerar desconfiança sobre o pagamento das mesmas, na sua integralidade, à data de vencimento;

11. O gestor DD informou o irmão da Autora quanto à existência, entre outras, das obrigações Novo Banco aqui em causa;

12. A primeira e instintiva reação do irmão da Autora, seu interlocutor nos preliminares do negócio com o Réu, foi a de afirmar não pretender adquirir nada que se relacionasse com o Banco Espírito Santo (BES);

13. A resposta de DD foi a afirmação perentória de que as obrigações em causa não tinham qualquer ligação ao BES;

14. (…) Informando que se tratava de dívida do Novo Banco e que seria sempre esta a entidade a restituir o valor a investir, na data de vencimento (em 15 de janeiro de 2018);

15. (…) Só assim não seria se a aludida entidade emitente Novo Banco, à data da maturidade, não tivesse solvabilidade para cumprir com o dever de reembolso;

16. (…) O que era altamente improvável, tendo em consideração que se tratava do “banco bom” criado na sequência da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, tomada pelo Banco de Portugal (cfr. documento de fls. 32 a 57);

17. O Réu, através do identificado gestor Private, afirmou que o Novo Banco, mais do que surgir na esfera jurídica como o “banco bom”, se tratava de uma nova instituição bancária, jurídica, económica e financeiramente independente do BES;

18. (…) Asseverando que aquela aplicação financeira que veiculava (obrigações Novo Banco) não tinha qualquer relação com o BES;

19. A Autora, bem como o seu irmão, que assistira às sucessivas notícias públicas sobre o colapso do BES, não pretendia adquirir dívida desta entidade bancária;

20. Foi neste contexto que foi perguntado pelo irmão da Autora, e respondido pelo funcionário do Réu, que se tratava de obrigações da responsabilidade do Novo Banco, em nada relacionadas com o BES, afirmando que o risco de crédito inerente se limitava à solvabilidade do Novo Banco;

21. (…) Risco de crédito que não seria expectável, visto que o Novo Banco era uma entidade bancária acabada de criar, tendo como participante o Fundo de Resolução;

22. (…) Razão pela qual se traduzia num investimento seguro, ficando afastado qualquer temor relacionado com um eventual contágio com o BES;

23. Neste enquadramento, a Autora tomou a decisão de contratar: bem se sabendo, porque veiculado ao banco Réu, que rejeitava investir em qualquer produto financeiro que pudesse ter uma contingência com o BES;

24. Eliminado pela Relação [versão anterior: Todavia, veio a confirmar-se que as informações prestadas estavam fora da realidade, não só não se tratando de obrigações emitidas pelo Novo Banco, como sendo, antes, obrigações emitidas pelo Banco Espírito Santo que, através da Medida de Resolução de 3 de agosto de 2014, passaram a integrar o “perímetro” do Novo Banco];

25. Eliminado pela Relação [versão anterior: (…) Como, ainda, se veio a perceber que, à data da compra do produto em causa, estava já expressamente previsto na Medida de Resolução que o Banco de Portugal poderia “retransmitir” o mesmo para o “perímetro” do BES (cfr. documento de fls. 32 a 57)];

26. Tal “retransmissão” sucedeu por força da deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015 (cfr. documento de fls. 58 a 63);

27. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, que se encontra documentada de fls. 32 a 57, constitui a Medida de Resolução do BES;

28. Logo na sua primeira página, no ponto 2 da “Agenda” dessa deliberação, refere-se ter sido decidido transferir para o Novo Banco determinados ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES (cfr. documento de fls. 32 a 57);

29. Resulta da deliberação em apreço, em concreto das suas páginas 21 e 22 (cfr. ponto (b) do anexo 2), que as obrigações em causa transitaram para o Novo Banco;

30. O Banco de Portugal não integrou na categoria de “Passivos Excluídos” as responsabilidades do BES decorrentes da emissão das Obrigações Seniores do BES aqui em causa (cfr. documento de fls. 32 a 57);

31. Também resulta dessa deliberação (cfr. página 23) que, “Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º” (cfr. documento de fls. 32 a 57);

32. Alterado pela Relação: O Banco Réu detinha o conhecimento que a obrigação vendida à Autora havia sido originariamente emitida pelo BES; e que passou a ser uma dívida do Novo Banco [versão anterior: O banco Réu detinha o conhecimento sobre as características da obrigação vendida à Autora: que havia sido originariamente emitida pelo BES; passou a ser uma dívida do Novo Banco; e poderia vir a ser retransmitida para o BES; porquanto se tratava de uma contingência expressamente contemplada naquela Medida de Resolução];

33. Eliminado pela Relação [versão anterior: Na informação prestada, o banco Réu não quis transmitir os riscos reais inerentes a tal operação financeira, ocultando a verdadeira natureza da obrigação que veio a ser adquirida pela Autora; nomeadamente, o Réu: - Omitiu à Autora que as denominadas “Obrigações …. 01/15/18” haviam sido transmitidas para o Novo Banco pelo BES, através da Medida de Resolução do Banco de Portugal datada de 3 de agosto de 2014; - Omitiu à referida cliente que existia a possibilidade de serem retransmitidas, como foram, para o “perímetro” do BES, nos termos constantes daquela medida e da deliberação de 29 de dezembro de 2015 do Banco de Portugal];

34. Alterado pela Relação: O irmão da A. sabia que as obrigações tinham sido transmitidas pelo BES ao Novo Banco [versão anterior: O Réu sabia que, caso a Autora conhecesse as características do produto e a sua relação com o BES, jamais subscreveria tal obrigação (em abril de 2015)];

35. (…) Tendo transmitido à Autora, logo no início das negociações, que se tratava de dívida apenas do Novo Banco, S.A., que seria sempre esta nova entidade a restituir o montante investido, na data do respetivo vencimento (a 15 de janeiro de 2018), e que o único risco se cingia à solvabilidade do Novo Banco;

36. A Autora aconselhou-se com recurso ao seu irmão na escolha e subscrição da obrigação em apreço, tendo sido este quem dialogou com o gestor de conta DD, primeiro por via telefónica e depois pessoalmente;

37. A obrigação em apreço venceu-se no dia 15 de janeiro de 2018 e nada – capital ou juros – foi restituído à Autora, atenta a situação de insolvência do BES e a deliberação do Banco de Portugal de 29 de dezembro de 2015;

38. A Autora, através do seu irmão EE, apresentou a sua primeira reclamação escrita junto do banco Réu no dia 11 de janeiro de 2016, sendo então conhecedora da essencialidade dos factos já descritos (cfr. documento de fls. 116);

39. A Autora tem no banco Réu, desde há muito tempo (pelo menos, desde 1999), investimentos realizados em ações e obrigações (cfr. documento de fls. 97 a 104);

40. Considerando o perfil da pessoa que fazia a gestão dos referidos investimentos (irmão da Autora), as decisões de investimento nunca partiram dos serviços de assessoria do Réu, que apenas prestou serviços de comercialização e custódia de títulos, sendo que, por seu lado, o perfil de investidora da Autora se alterou em função dos investimentos efetuados e da carteira de títulos, tendo passado de “moderado” a “equilibrado” e sendo, atualmente, um perfil de “dinâmico” (cfr. documento de fls. 105 a 108);

41. O aludido gestor de conta DD referiu ao irmão da Autora a lista de cotações diárias indicativas, em vigor a 7 de abril de 2015, que são disponibilizadas pela Direção de Coordenação Tesouraria / Departamento Cash Equities, com o elenco das obrigações disponíveis naquele mercado secundário, semelhante à listagem que se junta, a título exemplificativo, sob o documento de fls. 109 (preços indicativos de junho de 2018);

42. Consta do conteúdo do documento de fls. 31, entre o mais, o seguinte: “O Cliente declara que a operação aqui ordenada é da sua própria iniciativa e da sua inteira responsabilidade. Declara igualmente que o Banco Santander Totta S.A. não prestou qualquer tipo de assessoria nem prestou informação específica sobre o produto, estando o Cliente já informado das características do produto e dos riscos em que incorre”;

43. Consta do conteúdo do documento de fls. 116, entre o mais, o seguinte: “Em abril de 2015 dirigi-me ao Banco, falei com o Gestor Private Dr. DD, como sempre fiz, perguntando-lhe que obrigações havia no mercado – emitente, taxas e vencimentos – pois minha irmã pretendia reaplicar meios financeiros de que dispunha. Foi me informado, entre outras, obrigações Novo Banco. Frisei por mais de uma vez ao Gestor que, obrigações BES nem pensar, ao que respondeu, insistindo, que eram obrigações Novo Banco – 4,75 % 2018. Em face disso, minha irmã aplicou € 100 000,00 nessas obrigações”;

44. Em resposta à reclamação de 11 de janeiro de 2016, o Réu enviou ao irmão da Autora uma carta datada de 22 de janeiro de 2016, informando que não lhe poderia ser assacada nenhuma responsabilidade pelo investimento realizado, por não ter tido qualquer intervenção de consultoria ou de indução no mesmo (cfr. documento de fls. 117);

45. Em 26 de janeiro de 2016, o irmão da Autora remeteu à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) a exposição escrita que se encontra documentada a fls. 118, subscrevendo-a em nome da sua irmã, e aqui dada como integrada;

46. Consta do conteúdo do documento de fls. 118, entre o mais, o seguinte: “Se havia uma deliberação do Banco de Portugal, de que as Obrigações Seniores podiam regressar ao Bes, mesmo depois de se chamarem Novo Banco, o que as tornava enganosas para qualquer investidor, considero de uma enorme irresponsabilidade a C.M.V.M. ter permitido que continuassem a ser cotadas no mercado. (…). Também o Banco de Portugal é responsável por todas as perdas que sofreram todos os compradores de Obrigações Novo Banco, pois, em coordenação com a C.M.V.M., não devia autorizar que estivessem cotadas no Mercado. (…) Pelo exposto e em nome da transparência e credibilidade do Mercado, além do mais, a C.M.V.M. devia pressionar o B.P. no sentido de devolver ao Novo Banco as Obrigações compradas por particulares que foram enganados, após Agosto de 2014”;

47. A presente ação judicial foi instaurada em 4 de maio de 2018 e o Réu citado para os seus termos no dia 11 de maio de 2018 (cfr. talão postal de fls. 70).

Factos não provados:

I. O produto financeiro em apreço foi apresentado pelo banco Réu com obrigação de a entrega do capital e dos juros ser da única e exclusiva responsabilidade da entidade emitente, que não da entidade colocadora (banco);

II. Da listagem enviada ao irmão da Autora, este escolheu de livre e espontânea vontade aconselhar a irmã para a aquisição, no montante de € 150 000,00, em obrigações “OB.BANCO ESPIRITO SANTO SA-….%-15/01/2018”;

III. (…) Conselho esse que comunicou à Autora e que esta seguiu, formalizando a compra, no dia 1 de abril de 2015, mediante a assinatura do formulário de “Operações solicitadas pelo Cliente” (a que se reporta o documento constante de fls. 110 e 111);

IV. Porque as referidas obrigações não poderiam ser adquiridas pelo valor então solicitado de € 150 000,00, o aludido investimento foi reduzido, nos termos da vontade expressa pela Autora, para € 100 000,00 (a que se reporta o documento constante de fls. 112 a 115);

V. O produto financeiro selecionado foi apenas escolhido pela Autora em virtude de se encontrar com uma cotação de 102,61 (acima do par), isto é, valorizado em relação ao valor nominal de emissão.

IV- O Direito

A Recorrente sustentou nas suas contra-alegações no recurso de apelação que não devia ser admitido o recurso na parte atinente à impugnação da matéria de facto por incumprimento dos ónus impostos no art.º 640º do CPC, designadamente a indicação dos concretos meios probatórios que impunham decisão diversa.

A Relação pronunciou-se no sentido da satisfação do “ónus impugnatório previsto no art. 640º nº 1 al. b) do C.P.C.”.

Posição essa com a qual a Recorrente se não conforma, alegando ter a Relação violado o disposto no art.º 640º do CPC, por falta de indicação de meio de prova que impusesse decisão diversa, mas agora apenas quanto à apreciação dos pontos 25 e 32 da matéria de facto (cf. conclusões 10-13).

O que aí estava em causa era a possibilidade de retransmissão das obrigações para o BES e o conhecimento dessa eventualidade por banda do Réu, para análise da qual o (então) recorrente invocou o documento contendo a deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03AGO2014 (doc. 2 junto com a p.i.) e a ausência de qualquer prova relativamente ao conhecimento (conclusões 43, 68 e 69 da alegação no recurso de apelação). Porque se tratava de estabelecer o sentido e alcance de uma deliberação do regulador sectorial e sendo que a invocação de ausência de prova é, ainda, uma indicação dos meios probatórios que impõem decisão diversa, afigura-se-nos, na esteira do entendimento consolidado neste Supremo Tribunal relativamente aos critérios referentes ao cumprimento dos ónus do art.º 640º do CPC, nada haver a censurar ao decidido pela Relação quanto à admissibilidade da impugnação da matéria de facto.

A problemática envolvida nos pontos de factos impugnados refere-se ao conhecimento por parte do Réu da possibilidade de retransmissão das obrigações para o BES. Entendemos que essa problemática se desdobra em dois aspectos particulares: a possibilidade abstracta e genérica (enquanto integrantes dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos) de retransmissão, por um lado, e a probabilidade da efectiva ocorrência da retransmissão do particular instrumento financeiro em causa, por outro lado. A Autora, quando invoca a violação do dever de informação atenta ao primeiro aspecto, ao passo que o Réu, na sua defesa, se enfoca no segundo aspecto.

A alegação do art.º 44 da petição inicial comporta a afirmação de que a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal comportava a possibilidade (abstracta e genérica, conforme a sua expressão textual reproduzida no ponto 31 do elenco factual) de retransmissão das obrigações em causa; afirmação essa que (além de corroborada pelo documento autêntico que é o texto da deliberação do Banco de Portugal) é expressamente aceite pelo Réu no art.º 45 da sua contestação. Tal facto haverá, assim, de se ter por admitido por acordo, nos termos do art.º 574º, nº 2, do CPC, com força probatória plena, e excluído dos poderes de modificação da decisão de facto da Relação (artigos 662º, nº 1, e 607º, nº 5, do CPC).

Donde se conclui pela violação do direito probatório adjectivo ao eliminar o ponto 25 (não havendo necessidade de analisar da (im)possibilidade de inclusão da expressão ‘como ainda se veio a perceber’, por a mesma ser irrelevante para a apreciação do fundo da causa), impondo-se a repristinação de tal ponto do elenco factual.

Às partes cabe, segundo o nº 1 do art.º 5º do CPC, alegarem, de forma sintética, «sem a tradicional e excessiva descrição de todos os pormenores circunstanciais ou instrumentais (…) desde que permitam percepcionar a realidade que se pretende invocar e possam ser posteriormente objecto de uma maior concretização» (ABRANTES GERALDES / PAULO PIMENTA / LUIS FILIPE DE SOUSA, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2ª ed., 2020, pg. 28) os factos essenciais (os que identificam ou individualizam o direito/excepção em causa).

Para além desses, cabe ainda ao juiz, oficiosamente e sem prejuízo do contraditório, considerar os factos complementares (os que não desempenhando a função de identificar ou individualizar o direito ou excepção em causa, concretizam os factos essenciais, revelando-se imprescindíveis enquanto constitutivos/modificativos/impeditivos do direito invocado) e os factos instrumentais (os que permitem a afirmação, por indução, de outros factos de cuja prova depende o reconhecimento do direito/excepção em causa) resultantes da instrução da causa (art.º 5º, nº 2, als. a) e b), do CPC).

No caso concreto dos autos, e no que à problemática envolvida diz respeito, a Autora alegou essencialmente que o Réu, sabendo que as obrigações haviam sido transmitidas do BES e que poderiam ser retransmitidas, omitiu essa informação (em particular artigos 40 a 44 e 53 a 56 da petição inicial). O Réu, por seu turno, veio alegar não estar obrigado a essa informação dado o conhecimento específico de quem agia pela Autora (em particular artigos 48, 50, 51, 54 e 62 da contestação) e que não tinha qualquer indício de que a retransmissão se viesse a concretizar (em particular artigos 46, 57, 68 e 88 da contestação).

Nesse contexto, ainda que não tenha sido expressamente alegado que o irmão da Autora sabia que as obrigações haviam sido emitidas pelo BES, é um facto complementar do seu alegado conhecimento específico dos instrumentos financeiros, e que pode, até, ser extraído de factos instrumentais.

Por outro lado, o conhecimento por parte do Réu quer da origem das obrigações quer da possibilidade da sua retransmissão era matéria alegada.

Pelo que não procede o argumento de que a Relação, nessa parte, conheceu de matéria que, por não alegada, não podia conhecer.

Afigura-se-nos, no entanto que a Relação ao alterar os pontos 32, 33 e 34 (e por arrastamento 24) do elenco factual violou normas ou princípios do direito probatório adjectivo.

Com efeito, na elaboração do elenco factual relevante para a apreciação jurídica da causa na sequência da instrução do processo e do julgamento de facto, os tribunais estão vinculados aos princípios da coerência (ligação harmoniosa, lógica isenta de incoerências ou contradições entre os elementos de um todo; harmonia existente entre o dito ou o acto e a circunstância que com eles se liga; a coerência é relativa ao que é anterior) e da congruência (relação directa de um objeto ou facto com o fim a que se destina; harmonia existente entre o dito e o facto ou o objecto, e o fim ou a coisa a que são destinados; a congruência visa ao que é ulterior). Isso mesmo se extrai da prescrição contida no nº 4 do art.º 607º do CPC segundo a qual o juiz na elaboração da sentença (ou dos acórdãos, se for o caso, por remissão dos artigos 663º e 679º do CPC) deve elaborar o elenco factual relevante “compatibilizando toda a matéria de facto adquirida” em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito.

Determinando o desrespeito de tais princípios, que dá azo à ocorrência de insuficiência, obscuridade ou contradição “que inviabilizam a decisão jurídica do pleito”, a anulação do julgamento (artigos 662º, nº 2, al. c) e 682º, nº 3, do CPC).

Nesse conspecto afigura-se-nos não ter a Relação, ao alterar os apontados pontos do elenco factual, respeitado aqueles princípios, apresentando-se o elenco factual resultante da sua intervenção eivado de contradição.

Concretizando:

Como se pode considerar não provado que o Réu tenha omitido que as obrigações provinham do BES e que podiam ser retransmitidas (eliminação do ponto 33 do elenco factual) e simultaneamente dar como provado que o funcionário do Réu informou que as obrigações nada tinham a ver com o BES (pontos 13, 18, 20 e 22 dos factos provados)?

Como se pode ter por provado que o irmão da Autora sabia que as obrigações tinham sido transmitidas pelo BES (nova redacção do ponto 34 do elenco factual) e simultaneamente que não pretendia adquirir nada que tivesse ligações com o BES (pontos 12 e 19 do elenco factual)?

Como se pode ter como não provado que era do conhecimento do Réu que se a Autora soubesse da proveniência das obrigações e da possibilidade de retransmissão das mesmas jamais as teria adquirido (eliminação da redacção inicial do ponto 34 do elenco factual) e simultaneamente que tal resolução havia sido comunicada ao Réu (ponto 23 do elenco factual)?

Como se pode considerar que o Réu ignorava a possibilidade de retransmissão (eliminação parcial do ponto 32 do elenco factual) quando por este é assumido que tal possibilidade constava expressamente da medida de resolução (ponto 25 do elenco factual, agora repristinado)?

Donde se conclui pela necessidade de anulação do julgamento para que sejam eliminadas as apontadas contradições do elenco factual (art.º 682º, nº 3, do CPC).

E encontrando-se em aberto a apreciação do aspecto jurídico da causa (designadamente a ocorrência de ilicitude) entendemos que pode eventualmente ser relevante, de acordo com as várias soluções plausíveis, em particular no que tange à apreciação da culpa (rectius, da elisão da presunção de culpa), a factualidade alegada nos artigos 46, 57, 68 e 88 da contestação (que à data dos factos em apreciação as obrigações estavam no perímetro do NOVO BANCO há já 8 messes, com boas perspectivas de valorização, apresentando uma cotação de 102,61, e sem que nada indiciasse a conveniência, necessidade ou intenção de retransmissão das mesmas para o perímetro do BES), e sem prejuízo dos factos complementares que resultarem da discussão dessa factualidade essencial.

Havendo de proceder à correspondente ampliação da matéria de facto (art.º 682º, nº 3, do CPC).

E ficando desse modo prejudicada a apreciação quer da pretendida ‘correcção’ do ponto 35 do elenco dos factos provados, quer do fundo da causa.

V- Decisão

Termos em que, concedendo a revista:

- se declara não ter ocorrido erro na admissibilidade da apelação relativamente à impugnação da matéria de facto;

- se declara não ter ocorrido, na apreciação da matéria de facto levada a cabo pela Relação, excesso de pronúncia por desrespeito do ónus de alegação;

- se repristina o ponto 25 do elenco dos factos provados;

- se anula o julgamento, determinando a baixa dos autos à Relação para providenciar quer pela eliminação das apontadas contradições quer pela indicada ampliação da matéria de facto.

Custas pelo vencido a final.

Lisboa, 14JAN2021

Rijo Ferreira (Relator)

[Com voto de conformidade dos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos,

conforme o disposto no art.º 15º-A do DL 10-A/2020, 13MAR, com

a redacção introduzida pelo DL 20/2020, 01MAI]

Cura Mariano

Abrantes Geraldes