047664 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O diferencial criado pelo artº 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, não abrange os primeiros-sargentos em regime de contrato (No quadro normativo anterior à Lei nº 174/99, de 21 de Setembro e ao DL 320-A/2000, de 15 de Dezembro).

II- A não atribuição desse diferencial aos sargentos em regime de contrato, com a mesma antiguidade e posto de sargentos dos quadros permanentes que dele beneficiam, não viola o princípio "para trabalho igual salário igual". Encontra fundamento material bastante na diferente e mais exigente formação específica imposta aos militares do quadro permanente.

III- O indeferimento tácito primário não é anulável por falta de fundamentação.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. A..., militar em regime de contrato (1º sargento do Exército), recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo de fls. 72 e sgs (14/12/2000) que negou provimento a recurso contencioso que (coligado com camaradas em idêntica situação, mas que o acompanharam no recurso jurisdicional) interpusera de "indeferimento tácito" que imputa ao Chefe do Estado Maior do Exército de requerimento em que pediu o pagamento de um diferencial remuneratório, a sequência do DL 299/97, de 31 de Outubro.

Sustenta, em síntese o seguinte:

A) O acórdão enferma da nulidade prevista no art.º 668º/1/d) do CPC, pelas seguintes razões:

1ª Não se pronuncia sobre a fundamentação teorética do princípio da equiparação remuneratória dos militares RC/QP numa perspectiva actualizada dos dispositivos vigentes, apesar de se esclarecer ex-novo a qualidade de agente administrativo que era preexistente;

2ª Não se pronuncia sobre os diversos fundamentos para a total equiparação em função da categoria/posto a que se reporta em direito público o desenvolvimento dos artºs 13º e 59º/1/a-) da CRP;

3ª Não se pronuncia sobre a ilegalidade da não decisão violadora proveniente do art.º 9º do CPA.

B) O acórdão incorreu em erro de julgamento pois que

1º O acto recorrido é nulo por violação do princípio constitucional da igualdade previsto no art.º 13º da CRP e, em especial, o princípio de que para trabalho igual salário igual, por se tratar da mesma categoria e posto, em violação do art.º 59º/1/a) da CRP;

2º O acto recorrido é anulável por falta de fundamentação e notificação na sequência de se ter gerado acto tácito de indeferimento por não decisão, em violação dos artºs 9º, 66º, 68º e 124º do CPA;

3º O acto administrativo é ainda anulável por violação de lei ao não respeitar o comando do art.º 2º do DL 299/97, de 11 de Outubro e do art.º 7º do DL 336/91, de 10 de Setembro (com o auxílio interpretativo do art.º 53º da Lei 174/99, de 21 de Setembro);

4º Se assim não se entender, deverá ser desaplicado o art.º 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, porque, ao não ser aplicado aos primeiros-sargentos contratados, violar o princípio constitucional da igualdade previsto em geral no art.º 13º e em especial o princípio de que para trabalho igual salário igual por se tratar da mesma categoria e posto, em violação do art.º 59º/1 todos da CRP.

Não houve contra-alegação.

O parecer do Ex.mo Magistrado do Ministério Público é de concordância com o acórdão recorrido.

2. Ao abrigo do disposto no art.º 713º/6 do CPC, remete-se para o acórdão recorrido.

3. O recorrente censura ao acórdão recorrido ter incorrido, por três vezes, na nulidade prevista no art.º 668/1/d) do CPC (omissão de pronúncia), conforme acima relatado.

Sem razão.

3.1. Para ilibar o acórdão recorrido das duas primeiras imputações, basta ter presente que só há omissão de pronúncia se o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões suscitadas cujo conhecimento não tenha ficado prejudicado pela solução dada a outras e não sobre as razões ou argumentos para que as questões resolvidas devessem ter determinada resposta.

O tribunal a quo enfrentou a questão da inconstitucionalidade das normas de direito ordinário na interpretação acolhida e, concluindo que o art.º 13º e o art.º 59º/1/a) da CRP não proíbem a diferenciação remuneratória nelas contida, respondeu-lhe negativamente (Cfr. n.º 6.3 do acórdão)

Acusar o acórdão de falta de pronúncia "sobre a fundamentação teorética do princípio da equiparação remuneratória dos militares R/C/QP numa perspectiva dos dispositivos vigentes" ou sobre "os diversos fundamentos para a total equiparação em função da categoria/posto" imposta pelas mesmas normas constitucionais, é imputar-lhe omissão de apreciação exaustiva dos argumentos ou razões aduzidos para que a resposta fosse diversa, isto é, releva do acerto ou da força convincente da decisão tomada sobre a referida questão e não da omissão de resposta a questão de que o tribunal devesse conhecer nos termos do n.º 2 do art.º 660º do CPC.

3.2. Também não é exacto que o acórdão tenha omitido irregularmente pronúncia sobre a questão da violação do art.º 9º do CPA.

O recorrente não colocou autonomamente a questão da violação do art.º 9º do CPA como vício do acto administrativo, isto é, não pediu oportunamente a anulação do indeferimento tácito pela simples razão de a Administração não decidir quando tinha o dever legal de decidir (Sem que nesta fase interesse tomar partido sobre se este preceito consagra um dever legal de decisão ou de pronúncia, nem sobre as consequências da sua violação e os meios adequados de reacção contenciosa contra ela).

É certo que a violação deste preceito legal é referida pelo recorrente na conclusão B) das suas alegações de recurso contencioso. Mas surge aí pela primeira vez, sem qualquer autonomia discursiva ou problemática no corpo das alegações, pelo que só poderia ser entendida, como fez o acórdão recorrido, como integrando o "bloco legal" que, no entender do recorrente tornaria (sempre) ilegal o indeferimento tácito por falta de fundamentação.

Tanto basta para julgar improcedentes as arguições de nulidade do acórdão recorrido.

4. O recorrente, militar contratado do Exército, requereu a atribuição do diferencial criado pelo art.º 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, que considera caber a todos os primeiros-sargentos do ramo relativamente aos quais se verifique a situação objectiva aí prevista, independentemente do título de prestação de serviço militar.

O acórdão recorrido julgou improcedentes os vários vícios imputados ao indeferimento tácito de tal requerimento, designadamente o vício de violação de lei, interpretando o art.º 2º do DL 299/77 no sentido de apenas abranger os militares do quadro permanente.

O recorrente insurge-se contra este entendimento, insistindo em que este preceito legal em conjugação com o art.º 7º do DL 336/91 de 10 de Setembro, e com o "auxílio interpretativo" do art.º 53º da Lei n.º 174/99, de 21 de Setembro, confere aos primeiros-sargentos do Exército em regime de contrato direito ao pretendido abono diferencial.

É esta a primeira questão a tratar (conc. G-) das alegações do recorrente), só interessando (e só sendo metodologicamente adequado) conhecer das questões de violação do princípio constitucional da igualdade se o regime legal dever ser interpretado no sentido defendido pela Administração militar e acolhido no acórdão recorrido.

O acórdão recorrido, que por isso se transcreve, faz uma síntese perfeita da génese do problema normativo suscitado no processo:

"Constatando-se "a existência de anomalias com especial incidência na categoria de sargentos da Marinha e, dentro desta, no posto de primeiro-sargento" o DL 80/95, de 22/de Abril, visou "obstar ou, no mínimo, atenuar" os "efeitos perversos" decorrentes daquelas anomalias, que no fundamental derivavam do facto de haver primeiros-sargentos da Marinha que auferiam remuneração inferior à de sargentos com menor antiguidade ou posto. O art° 1º desse diploma e relativamente a esses militares onde tais anomalias se verificavam, determinou o respectivo reposicionamento num mais benéfico escalão da respectiva escala indiciária, repondo assim "o equilíbrio remuneratório entre os postos da carreira de Sargentos da Marinha no activo, consagrando o princípio da prevalência da antiguidade, com expressão em matéria de retribuições". É o que resulta, quer do preâmbulo do DL 80/95, quer do preâmbulo do DL 299/97, de 31 de Outubro.

Este último diploma (DL n° 299/97, de 31 de Outubro), reconhecendo por sua vez que a disciplina instituída pelo DL 80/95, viria a ter repercussões no Exército e na Força Aérea "ao colocar os primeiros-sargentos daqueles ramos numa situação de relativa desigualdade remuneratória, com prejuízo dos princípios enformadores da prestação do serviço militar e da coesão que garanta a necessária eficácia no cumprimento das missões", aprovou "uma medida de efeito equivalente ao regime ali instituído, aplicável também aos primeiros-sargentos do Exército e da Força Aérea, por forma a superar, entretanto, a relativa desigualdade acima mencionada", alterando todavia "a disciplina do reposicionamento em novo escalão, consagrando-se, em seu lugar, o direito ao abono de um diferencial de remuneração" (cfr. respectivo preâmbulo).

Assim, o DL 299/97, revogando o DL 80/95 (art 6°) e ressalvando "as situações já constituídas" ao abrigo desse diploma (art° 7°), tomou o regime aí instituído extensivo a todos os ramos das Forças Armadas, "a partir de 1 de Julho de 1997" (art° 8°).

Podemos pois, face ao referido e ao estabelecido nos citados diplomas, extrair o seguinte:

- O regime instituído pelo DL 80/95 visou apenas os sargentos do "Quadro Permanente" da Marinha, na situação de activo (art° 1);

- O regime fixado pelo DL 80/95 e o fixado pelo DL 299/97, não eram rigorosamente iguais, tanto mais que o DL 299/97 acaba por ressalvar "as situações já constituídas" ao abrigo do DL 80/97, o que significa que o regime fixado neste ultimo diploma, e pelo menos em determinados aspectos se apresentava como mais favorável.

- O DL 299/97 alterou a disciplina do reposicionamento em novo escalão constante do DL 80/95, consagrando, em seu lugar, o direito ao abono de um diferencial de remuneração. Ou seja, o DL 299/97, aprovou "uma medida de efeito equivalente " ao regime instituído pelo DL 80/95.

O DL 299/97, de 31 de Outubro estabelece o seguinte:

Art° 1 ° - Sempre que um primeiro sargento dos Quadros permanentes da Marinha, na situação de activo, aufira remuneração inferior à de sargento com menor antiguidade ou posto, tem direito ao abono de um diferencial de remuneração a calcular nos termos do artº 3º.

Art° 2° - O direito ao abono do diferencial referido no artigo anterior aplica-se aos primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea, na situação de activo, sempre que aufiram menor remuneração e tenham igual ou maior antiguidade no posto em relação aos primeiros sargentos da Marinha abrangidos por aquele artigo, sendo para o efeito aplicáveis as regras constantes dos artigos 3° e 4° do presente diploma.

É notório que os preceitos transcritos não estabelecem uma total equiparação entre sargentos da Marinha e sargentos do Exército ou da Força Aérea. Enquanto a norma do art° 1º tem como destinatários os primeiros sargentos que aufiram "remuneração inferior à de sargento com menor antiguidade ou posto ", já no art° 2° o termo de comparação na "antiguidade no posto " se reporta "aos primeiros sargentos da Marinha ". Ou seja, o diferencial previsto no art° 2° é atribuído sempre que os sargentos do Exército ou da Força Aérea, aufiram remuneração inferior à de um outro sargento da Marinha, com igual ou menor antiguidade no posto.

O problema suscitado pelo recorrente resulta de, enquanto o art° 1º delimita expressamente o campo de incidência subjectiva aos 'primeiros sargentos dos quadros permanentes da Marinha ", o art° 2° referir os 'primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea", sem qualquer restrição em função do regime de prestação de serviço.

Porém, como se considerou no acórdão recorrido, o art° 2° só pode ter como destinatários os primeiros sargentos do "quadro permanente do Exército e da Força Aérea", já que, visando o diploma em apreço acabar com determinadas diferenciações remuneratórias, não seria certamente intenção do legislador criar em seu lugar outras diferenciações sem aparente fundamento lógico, aplicando o regime instituído pelo referido diploma, nos termos do seu art° 1º apenas aos sargentos da Marinha que integram o "quadro permanente" e acabando por aplicar esse mesmo regime, nos termos do art° 2° a todos os primeiros sargentos do Exército e da Força Aérea, independentemente de pertencerem ao "quadro permanente" ou prestarem serviço em regime de contrato. O art° 2°, vem na sequência lógica do estabelecido no art° 1º, visando eliminar ou prevenir que inter-ramos se verificasse a anomalia que o artº 1º (e antes dele o DL 80/95) veio corrigir na Armada. Não se vislumbram razões para dar aos sargentos em regime do contrato dos restantes ramos das forças armadas o que o artº 1º recusa aos sargentos da marinha no mesmo regime de prestação de serviço, i.e., para fazer brotar nova anomalia de quem veio corrigir uma anomalia.

Deste modo, a situação do recorrente, prestando serviço em regime de contrato, não é abrangida pelo art° 2° do DL 299/97.

Esta interpretação não colide com o disposto na al. b) do nº 1 do artº 7º do DL 361/91, de 10 de Setembro, diploma que estabeleceu os termos da criação e atribuição de incentivos aos cidadãos para prestação de serviço efectivo nos regimes de voluntariado e de contrato, a que se refere o artº 4º da Lei nº 30/87, de 7 de Julho. Este preceito reconhece aos militares em regime de contrato uma remuneração baseada nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes, não uma remuneração rigorosamente igual, deixando a sua concretização para legislação complementar.

De todo o modo, tendo o mesmo título de valência formal do DL 361/91, o disposto no DL 299/97 prevaleceria sobre essa regra de equiparação, por ser posterior (artº 7º/2 do Cod. Civ.).

Também não procede o argumento que o recorrente retira do artº 53º da Lei nº 174/99, de 21 de Setembro, que passou a dispor que as compensações financeiras e materiais dos militares em regime de contrato abrangem, designadamente, "a) Uma remuneração baseada nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes incluindo os abonos, diferenciais suplementos e subsídios geralmente aplicáveis.".

Admitindo, a benefício de raciocínio, que esta disposição tenha o alcance que o recorrente pretende, trata-se de diploma legal posterior à interposição do recurso contencioso - limite de atendibilidade do jus superveniens no recurso contencioso do indeferimento tácito - e não há elementos de hermenêutica legislativa que permitam atribuir-lhe natureza interpretativa, pelo que não constitui parâmetro de validade do indeferimento tácito impugnado. Aliás, o mesmo sucede com o artº 20º do Regulamento anexo ao DL 320-A/2000, de 15 de Dezembro, que consagra um regime de equiparação remuneratória dos militares em regime de contrato e do quadro permanente mas, ainda assim, de realização progressiva ou faseada no tempo.

5. As conclusões E) e H) da alegação do recorrente respeitam à mesma questão, que é a constitucionalidade do regime instituído pelo artº 2º do DL 299/97, de 31 de Outubro, por excluir os primeiros-sargentos em regime de contrato.

Efectivamente, tratando-se de acto praticado no exercício de poder estritamente vinculado, a violação do princípio constitucional da igualdade, mais precisamente do princípio "para trabalho igual salário igual", só assume relevo na medida em que conduza ao afastamento do regime legal com o qual a actuação da Administração se conformou.

Como afirma o Tribunal Constitucional em inúmeros acórdãos, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, antes lhe proíbe a adopção de medidas que estabeleçam desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Em suma, traduz-se na ideia geral da "proibição do arbítrio", entendida esta teoria não como um critério definidor do conteúdo do principio da igualdade, mas antes como expressando e limitando a competência de controlo judicial. A proibição do arbítrio constitui um critério essencialmente negativo, com base no qual são censurados apenas os casos de flagrante e intolerável desigualdade, não podendo o juiz controlar se o legislador, num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, a mais razoável ou a mais justa.

Ora, a desigualdade de tratamento contemplada na norma impugnada, deixando de fora da correcção de anomalias do funcionamento do sistema retributivo os primeiros-sargentos em regime de contrato, embora possa conduzir a que primeiros-sargentos em regime de contrato - em todos os ramos, tenha-se em conta - aufiram retribuição inferior à de primeiros-sargentos do QP, não viola os limites da discriconariedade legislativa assim entendida. Encontra fundamento material bastante na diferente e mais exigente formação específica imposta aos militares do QP.

Efectivamente, o principio "para trabalho igual salário igual" não proíbe que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações. O que seria arbitrário era que o desempenho de trabalho da mesma natureza e quantidade, por trabalhadores com as mesmas habilitações, antiguidade e categoria ("posto", relativamente aos militares) e inseridos em carreira com estrutura e exigências de acesso semelhante fosse diferentemente retribuído. Claro que, face a liberdade de conformação que detém, o legislador pode conceder igual remuneração a situações de prestação de trabalho da mesma natureza e quantidade por trabalhadores dotados de diferentes habilitações gerais ou específicas. Mas, poderá identicamente o legislador atribuir-lhes desiguais remunerações, sem que, por isso, esteja a ferir o principio inscrito no artº 13º e no artº 59º/1/a) da CRP.

6. Sustenta o recorrente que o indeferimento tácito é anulável por falta de fundamentação e notificação, tendo sido violado o disposto nos artºs 9º, 66º, 68º e 124º do CPA.

Antes de mais, como já se deixou ver ao tratar da nulidade imputada ao acórdão recorrido, não há que tomar conhecimento da violação do princípio da decisão que o recorrente insinua sob a referência ao artº 9º do CPA, porque só o vício de falta de fundamentação foi suscitado perante o tribunal a quo e por este apreciado.

O acórdão recorrido adoptou o entendimento, uniforme na jurisprudência deste Supremo Tribunal e largamente dominante na doutrina, de que, sendo o requisito de fundamentação dos actos administrativos incompatível com a figura do "acto tácito", o indeferimento tácito (primário) é, por natureza, insusceptível de anulação por falta de fundamentação ( Cfr. de entre muitos, acs. STA de 23/3/2000-Proc. 40.827, 2/2/99-Proc.38.971, 19/3/98-Proc. 32.132, 13/7/93-31.144, 19/1/95-Proc.32.006)

Efectivamente, independentemente da posição perfilhada quanto à natureza do "acto silente" (positivo ou negativo), este é insusceptível, por definição, de conter uma fundamentação formal pelo que, num sistema de "silêncio indeferimento", não pode decretar-se a anulação do indeferimento tácito com esse fundamento. A necessidade de protecção dos particulares que porventura se reconheça - que avulta onde a providência requerida envolva o exercício de poderes discricionários ou com margem de apreciação administrativa - tem de encontrar resposta por outro meio adequado a vencer a violação do dever legal de decidir (tutela contra o "silêncio ilegalidade"), não pela via do recurso contencioso e pela ficção de que o sentido decisório legalmente atribuído ao silêncio administrativo é anulável por não conter um discurso justificativo ( Cfr. J.C.Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação dos Actos Administrativos, pág. 173 a 175).

7. Decisão

Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação do recorrente, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido e condenar o recorrente nas custas.

Taxa de justiça: € 300 (trezentos euros)

Procuradoria: € 150 (cento e cinquenta euros)

Lisboa, 24 de Abril de 2002

Vítor Gomes - relator -

Macedo de Almeida

Azevedo Moreira