III- O Direito
Do impugnação subsidiária (art. 684º-A, do CPC)
Por uma questão de metodologia, importará começar por apreciar a ampliação do objecto do recurso, questão que, subsidiariamente, foi suscitada pela entidade recorrida nas suas alegações a propósito da legitimidade do Consórcio recorrente, já que a sua eventual procedência tornará inútil o conhecimento de mérito do recurso jurisdicional.
Para a arguente, os recorrentes não teriam legitimidade pelo facto de, não tendo concretizado os prejuízos decorrentes da adjudicação e tendo ficado classificado em 4º lugar na graduação final do concurso (em consórcio), a hipotética anulação do acto impugnado em nada os beneficiaria, já que não os colocaria em 1º lugar.
Como é sabido, a legitimidade é um pressuposto processual aferível pela forma como a situação é descrita na petição inicial, pela marca como é invocado o direito e pelo modo como é materializada a ofensa a este, independentemente do exame sobre o fundo ou mérito do recurso (J. Castro Mendes, in Direito Processual Civil, II, pag. 153). No contencioso administrativo é, habitualmente, levado em consideração para a caracterização da legitimidade activa (cfr. art. 821º, nº2, do C.A.; art. 46º, nº1, do RSTA) o critério do interesse.
Terá que ser um interesse directo, pessoal e legítimo (art. 821º, nº2, do C.A.; art. 46º, nº1, do RSTA).
Directo, na medida em que do provimento do recurso lhe advenha um proveito imediato e objectivo. Directo, também, na medida em que o provimento implique a anulação de um acto que esteja a constituir um obstáculo à satisfação de uma pretensão ou seja causa imediata de um prejuízo (M. Caetano, Estudos de Direito Administrativo, edições Ática, nº 46, pag. 240 e Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., II, pag. 1356; Fermiano Rato in Revista de Direito Administrativo; F. Amaral, Direito Administrativo, IV, 1988, pag. 168/170; Ac. STA de 28/4/94, in AD nº 394/1111). E directo, por fim, de forma a que se traduza numa verosímil posição de utilidade ou vantagem, independentemente de ficar ou não eliminada a causa da lesão que motive o recurso (Ac. do STA de 22/02/93, Rec. Nº 25 160). Nesta perspectiva, a legitimidade não é a legitimidade-condição, ligada ao fundo da causa, mas como se disse mero pressuposto processual (Ac. do STA de 17/11/96, Rec. Nº 38005 e 1/10/98, Rec. Nº 43 423, entre outros).
Pessoal, no sentido da existência de uma relação de titularidade entre a pessoa do recorrente e a pretensão por cuja vitória pugna ou o prejuízo causado pelo acto cuja anulação pretende obter (M. Caetano, in «Estudos...», pag. 242 e «Manual...», II, 1357).
Legítimo, supondo-se estar em sintonia com a ordem jurídica estabelecida e por esta não reprovada (M. Caetano, «Manual...» cit, II, pag. 1357; F. Amaral, ob. cit. pag. 171; Guilherme da Fonseca, in «Condições de procedibilidade» na obra Contencioso Administrativo, Livraria Cruz, Braga, pag. 201).
Afrontando directamente o caso sub judice, com a sua reacção impugnativa judicial os recorrentes insurgem-se contra a “perda” do concurso, por considerarem ter apresentado melhor proposta que as restantes que ficaram à sua frente, incluindo, obviamente, a vencedora. Quer isto dizer que se acham lesados, pelo menos, em relação a ela.
E se a causa da anulação invocada é o erro na apreciação dos critérios de avaliação, torna-se patente que aquilo que os recorrentes almejam é, em sede de execução de julgado anulatório, uma reapreciação das propostas no sentido por si propugnado.
Nesta medida, ao expectável êxito do recurso é indiferente a ordem final da graduação e a posição relativa de cada um dos concorrentes, já que na renovação do acto os recorrentes podem, como qualquer outro em abstracto, ascender ao lugar cimeiro e, assim, à adjudicação da empreitada.
Em suma, o recorrente goza de legitimidade activa, tal como bem foi decidido no acórdão recorrido, que assim se confirma.
Do mérito do recurso
Nas conclusões do recurso, “A...” e “B...” persistem na imputação ao acto na violação dos princípios:
. Da imparcialidade (cfr. conc. 3ª a 5ª);
. Da legalidade (conc. 5ª e 11ª);
. Da transparência (conc. 11ª) e
. Da concorrência (conc. 11ª).
Invocam, ainda, a ofensa aos arts. 100º e 110º do DL nº 59/99, de 2/03 e, por fim, o desrespeito pelos arts. 123º a 125º do CPA (com. 6ª a 11ª).
Ora, estando em causa no recurso jurisdicional uma censura à sentença proferida na instância anterior, ater-nos-emos somente ao citado catálogo de imputações viciantes, por ser ele a delimitar o núcleo da actividade jurisdicional pedida ao tribunal de recurso.
Quanto ao princípio da imparcialidade, plasmado no art. 6º do CPA, na óptica que mais aqui nos interessa, visa a procura de soluções de equilíbrio e de equidistância e, ao mesmo tempo, impedir actuações discricionárias de favoritismo de algum interesse em presença.
O da transparência pretende que a acção administrativa se dote de visibilidade exterior, seja clara e sem segredo, de forma a que o administrado não fique sem sombra de suspeição sobre a lisura do comportamento da Administração. Dele encontramos emanação, por exemplo, no direito à informação (cfr. arts. 61º do CPA e 268º, nº1 da CRP).
Adaptada ao procedimento concursal, o princípio promove o respeito por actuações “isentas” e “imparciais” e prossegue o objectivo de que a entidade competente não privilegie nenhum dos candidatos em detrimento de outros.
São, desta maneira, limites internos da discricionariedade administrativa.
Mas, como repetidamente se tem afirmado, quando está em causa a valoração das propostas num procedimento concursal, é técnico o domínio da actuação administrativa e livre a apreciação sobre a valia dos candidatos. E não se tratando de aspectos vinculados do acto, diz-se que essa actividade escapa ao poder de sindicância jurisdicional, salvo em caso de manifesto erro grosseiro (Ac. do STA/pleno de 15/01/1997, Proc. nº 27496; STA, de 18/5/2000, Proc. nº 044685; 28/09/2000, Proc. nº 029891; 6/06/2002, Proc. nº 038808; 8/01/2003, Proc. nº 01925/02; 22/05/2003, Proc. nº 0808/03; 17/03/2004, Proc. nº 0173/04; 22/05/2004, Proc. nº 052/04).
Ora, quanto a estes princípios, os recorrentes não fizeram prova dos respectivos pressupostos factuais e nada em concreto apontaram, sequer, de onde a sua violação grosseira pudesse, tranquilamente, inferir-se.
A alusão genérica sobre a “mais valia” da sua proposta no que concerne ao caudal diário relativamente ao concorrente nº2 (“C...”) e a diferença de pontuação obtida nesse item (60 para o recorrente, 50 para aquele concorrente) não mostra a violação dos princípios. Efectivamente, como se pode qualificar de erro grosseiro e palmar a diferença de dez pontos entre cada uma das duas propostas nesse capítulo!
Que factores haveriam de ter sido levados em melhor conta? Que padrão de aferição seria o adequado para separar em mais lata distância a valoração das propostas? A diferença de dez pontos é curta, porquê? Os recorrentes dizem que houve disparidade de critérios (art. 11º das alegações do recurso: fls. 129). Pergunta-se: onde está a disparidade de critérios? Com que base faz tal afirmação genérica e conclusiva? São perguntas a que a recorrente não deu resposta nas suas alegações, como o não tinha dado já no TCA.
A alusão aos princípios da legalidade e da concorrência mostra-se, também ela, desprovida de suporte factual. Não se percebe, com efeito, em que medida eles se devem considerar violados.
Se com a sua invocação pretendem os recorrentes afirmar ter havido violação de normas legais, as únicas que cita são as dos arts. 100º e 110º do RJEOP e 123º a 125º do CPA. Essas, no entanto, são trazidas à colação como fundamento para o erro de julgamento que autonomamente atribui ao aresto recorrido e, por isso, serão apreciadas mais à frente. Desta maneira, não se pode censurar o acórdão recorrido nesta parte.
E se com a reiteração da violação do segundo princípio ousam dizer que não foram respeitadas regras de concorrência, do mesmo modo nos parece infundada a alegação, à falta dos respectivos elementos caracterizadores. Acresce dizer, a este propósito, que estiveram em igualdade de posição relativamente aos demais concorrentes no acesso ao concurso e brandiram as armas instrutórias de que quiseram dispor ou que tiveram à mão. Dos autos e do processo instrutor não resulta, efectivamente, que alguém lhes tenha sonegado ou dificultado a sua situação de competição concorrencial ou que tenha impedido, arbitrariamente, o sucesso classificativo que esperavam.
Pelo exposto, também aqui não se pode fazer censura ao acórdão em crise.
No que respeita aos arts. 100º e 110º do RJEOP, importa que se diga o seguinte:
O primeiro diz respeito ao relatório da comissão de Análise sobre as propostas dos concorrentes, e à forma como deve observar a fundamentação sobre o mérito de cada uma. O segundo, que se reporta ao conceito de adjudicação e à notificação desta, faz no nº3 menção acrescida à necessidade de, com a notificação aos concorrentes, ser enviado o relatório final “justificativo”da decisão tomada.
Assim sendo, a invocação destes normativos está directamente relacionada com a alegada ofensa dos arts. 123º a 125º do CPA. Ou seja, estamos perante o mesmo vício de forma que o recorrente imputa ao acto e, por inerência, ao mesmo erro de julgamento que neste momento atribui à decisão do TCA. Deste modo, será em bloco que apreciaremos esta questão. Cumpre referir, no entanto, que apenas dela conheceremos, não porque tenha sido objecto da causa de pedir inicial, mas sim porque, uma vez suscitada pelo M.P., o tribunal “ a quo” se dignou conhecê-la.
O acórdão em exame negou procedência a este vício, por considerar que a fundamentação utilizada continha em medida bastante as razões da graduação final dos concorrentes.
Como se sabe, um acto está fundamentado quando, «…pela motivação aduzida, se mostra apto a revelar a um destinatário normal as razões de facto e de direito que determinaram a decisão, habilitando-o a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma se não conforme. (…) Variando a densidade da fundamentação em função do tipo legal de acto e das suas circunstâncias, é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de actos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja, fique garantido o "quantum" indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente. Trata-se de afirmar, em ambos os casos, um princípio adquirido no âmbito do contencioso administrativo, que consagra o carácter relativo da fundamentação, a variar conforme os casos e as situações, mas visando sempre dar a conhecer ao destinatário o que se decidiu e porque se decidiu assim» (Ac. do STA, de 1/07/2004, Proc. nº 0447/04).
No caso especial das empreitadas, «a actividade apreciativa e valorativa das Comissões de Apreciação em concursos de empreitadas de obras públicas deve ser considerada suficiente desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão inequívoca para outros documentos do processo de avaliação, os elementos, factores; parâmetros ou critérios na base dos quais a Comissão procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou, de modo a permitir aos interessados uma tomada de posição quanto à defesa dos seus direitos ou interesses legítimos» (Ac. do STA de 18/05/2000, Proc. nº 044685).
No caso em apreço, não se pode dizer que tenha havido insuficiência de fundamentação na análise das propostas.
Como se avista no relatório final, as propostas foram analisadas em cada um dos critérios e sub-critérios e relativamente a cada concorrente.
Apenas um aspecto – a que o M.P deu especial ênfase – merece particular atenção. Trata-se da alusão feita pela Comissão de análise, ao asseverar que a proposta da concorrente nº2 contém as “peças desenhadas mais detalhadas”.
Contudo, uma apreciação desse teor não pode deixar de se interpretar com um sentido objectivo. O detalhe é o pormenor, a minúcia, a particularidade. E se perante dois desenhos um está mais completo, por mais enriquecido nos pormenores, a sua qualidade ascende a um nível superior relativamente ao desenho insatisfatório, por incompleto.
Quando se diz que uma determinada peça desenhada se apresenta mais detalhada, é objectiva a apreciação que é feita, em face dos elementos de que se compõe, e o termo de comparação com quaisquer outras não deixa margem para dúvidas acerca do superior mérito relativo que revela no confronto com aquelas. Aliás, nem se nos mostra necessário sublinhar que, nesta comparação, os recorrentes saem forçosamente a perder, porque nem sequer apresentaram as tais peças desenhadas. Não há, por este facto, nenhum erro grosseiro de apreciação. São “mais detalhadas” relativamente às “menos detalhadas”; e são “peças desenhadas (…) detalhadas”, relativamente às peças que nem sequer foram desenhadas. Em todo o caso, há um desvalor relativo quanto às não desenhadas e às menos detalhadas.
Para nós, em suma, a expressão é mais que bastante para explicar a apreciação e a valoração diferenciada e, consequentemente, para formar na mente de qualquer intérprete de meridiana argúcia o sinal de um iter cognoscitivo claro e justificativo da decisão tomada. Não há nisto ambiguidade, contradição, insuficiência.
Como tal, nem nesta parte merece censura o acórdão recorrido, improcedendo, assim, as conclusões 6ª e seguintes das alegações dos recorrentes.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em :
1º- Negar provimento à impugnação subsidiária da entidade recorrida; e
2º- Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo consórcio “A...”.
Custas pelo Consórcio recorrente.
Taxa de Justiça: 500 €.
Procuradoria: 250 €.
Lisboa, 4 de Agosto de 2004. – Cândido de Pinho (relator) – Maria Angelina Domingues – J. Simões de Oliveira.
