III- O Direito
1- A questão que o presente recurso suscita envolve necessariamente a qualificação jurídica da ausência ao serviço do recorrente verificada durante o ano lectivo 1993/1994 na Escola Secundária da Veiga- Guimarães enquanto estava em «profissionalização em serviço».
Segundo o documento de fls. 76, teria “faltado” durante os meses de Setembro de 1993 a Agosto de 1994. Mas, será que a ausência de assiduidade do docente preencherá, realmente, o conceito de faltas para o efeito do art. 16º do DL nº 278/88, de 19 de Agosto?
A decisão em crise entendeu que sim: seriam “faltas” enquanto se não verificasse a realização da junta médica marcada para 18/1/94. Só deixariam de o ser se, realizada a junta médica, fosse considerado curado e apto ao serviço. Como não foi realizada nos 60 dias seguintes, deveria considerar-se doente, de acordo com a junta anterior.
Não nos parece ser de sufragar esta posição, como passaremos a demonstrar.
2- Segundo o art. 16º, nº1, do DL nº 287/88, de 19/08, «em cada ano de formação, o docente em profissionalização, não pode ultrapassar os 60 dias de faltas seguidas ou alternadas, considerando a participação nas sessões realizadas pela instituição de ensino superior e a prática pedagógica na escola».
E de acordo com o nº3 do mesmo artigo, «sempre que seja ultrapassado o limite referido nos números anteriores, considera-se, para todos os efeitos, que o docente em profissionalização não obteve aproveitamento no respectivo ano de formação».
A interrogação que se põe é a seguinte: não pode o docente, seja sob que fundamento for, faltar 60 dias durante o ano lectivo?
O art. 17º do DL nº 497/88, de 30/12, diz que se considera falta, a «...ausência do funcionário ou agente durante a totalidade do período diário de presença obrigatória no serviço, bem como a não comparência em local a que o mesmo deva deslocar-se por motivo de doença».
E o art. 18º preceitua que «as faltas podem ser justificadas ou injustificadas», fazendo as primeiras parte do elenco estabelecido no art. 19º do mesmo diploma (entre as causas possíveis, encontra-se a doença: al.g)).
Talqualmente, o art. 94º do DL nº 139-A/90, de 28/04(Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário) dispõe que «Falta é a ausência do docente durante a totalidade ou parte do período diário de presença obrigatória no estabelecimento de educação ou de ensino ou em local a que se deva deslocar em exercício de funções», sendo justificável nos termos do art. 96º.
Como se vê, o conjunto dos normativos citados sublinha o princípio geral do nosso direito, segundo o qual o facto objectivo em si mesmo pode ser ou não relevante consoante a censurabilidade do comportamento humano de que aquele deriva.
No que à presença ao trabalho concerne, a ilicitude da ausência (falta ao serviço) pode não ter, efectivamente, correspondência numa culpa do agente. Os efeitos do desvalor atribuído à “não presença” só ocorrem se o ausente for realmente o “culpado”, isto é, se agiu contra o dever, quando podia ter actuado de acordo com ele. Por outras palavras, o essencial na dogmática valorativa da ausência deve obter-se na valoração definitiva do comportamento do ausente, este por seu turno assente num livre arbítrio e numa vontade disponível. De modo que, perante a inexistência de um juízo de censura ético-jurídica imputável ao agente, o afastamento da culpa pela apresentação comprovada dos motivos da omissão do dever de comparência ao serviço por razões estranhas à sua vontade é causa de justificação relevante: a falta estará justificada!
Ora, no caso em apreço, não podia dar-se relevo autónomo ao facto objectivo das faltas. Havia que fazer o exercício de relacionação das faltas com o carácter subjectivo e, eventualmente, culposo do comportamento do agente. O art. 16º, nº1, do DL nº287/88 não pode ser interpretado isoladamente, isto é, sem a influência do elemento subjectivo do tipo de ilícito.
Nem mesmo o facto de o nº2 estabelecer que nos 60 dias referidos no número anterior não se incluem os abrangidos por licença de parto abona a tese do recorrido. Com efeito, o que ali está previsto é uma causa de exclusão do facto ilícito: em situação de licença de parto a ausência está autorizada. A ausência é legítima e, para todos os efeitos legais, salvo quanto à retribuição, é considerada como «prestação efectiva de serviço»(cfr. Art. 2º, do DL nº 70/2000, de 4/05, diploma que alterou algumas disposições da Lei nº 4/84, de 5/04, sobre a protecção da maternidade e da paternidade). Ou seja, nos termos da lei, não é falta ilícita a ausência por licença de parto. Fora desse único caso, as ausências serão havidas como faltas, para as quais o agente faltoso pode ou não ter culposamente contribuído.
E uma vez que esse diploma não determina o regime das faltas dos docentes em profissionalização, será no DL nº 497/88 que ele se deve procurar, posto que se trata de diploma aplicável ao caso(no sentido de que os professores do ensino secundário estão sujeitos, no respeitante ao regime de faltas, ao disposto no DL nº 497/88, ver Ac. do STA de 12/11/97, in Rec. nº 030 538).
Dito isto, se o recorrente, vindo de uma doença prolongada, se disse curado nos requerimentos apresentados em 08/09/93 e 13/09/93, pretendendo fosse considerado ao serviço a partir do dia 9 de Setembro(pontos D e E da matéria de facto), deveriam as entidades competentes diligenciar urgentemente no sentido do apuramento do estado de saúde de que o interessado dizia gozar. Contudo, não obstante ele se considerar apto ao serviço, a verdade é que a junta médica da DREN apenas foi marcada para 18/01/94.
Ou seja, quando a junta se deveria ter realizado com urgência(art. 41º, nº2, do DL nº 497/88), deferiu-se a sua realização apenas para cerca de 4 meses depois! E pior do que isso: sem qualquer culpa que ao recorrente fosse imputável, a junta não se chegou a realizar na data aprazada, com o argumento de que o recorrente deveria ser presente ao Hospital Magalhães Lemos para ser submetido a observação clínica, a qual, também sem que a tal o recorrente desse causa, igualmente nunca chegou a ter lugar!
Temos assim que ao recorrente foram imputadas 280 “faltas”, quando a verdade é que as “ausências” se deveram exclusivamente ao comportamento da Administração em não o aceitar ao serviço em Setembro de 1993, como ele pretendia, e em não diligenciar por uma pronta realização da junta médica. E com tudo isso, acabou por decidir(revogando anterior despacho que àquele havia homologado a classificação profissional) que, afinal, não podia beneficiar da profissionalização nos termos do art. 16º, nºs 1 e 3 do DL nº287/88. Isto é, a Escola e os serviços do Ministério(DREN) criaram uma determinada situação, colocaram o recorrente em ausência ao serviço(na prática, ficou impedido de leccionar) e daí retiraram efeitos contrários aos interesses e direitos que tinha na sua profissionalização, agindo em “venire contra factum proprium".
Por outras palavras, a Administração prevaleceu-se da situação para a qual culposamente contribuiu, ofendendo o princípio geral de direito segundo o qual ninguém deve ser prejudicado por falta ou irregularidade que lhe não sejam imputáveis(neste sentido, Ac. do STA, de 7/02/84, in BMJ nº 334/415). Considerou “faltas” as meras ausências, sem curar de atender ao elemento subjectivo do tipo e sem considerar que o próprio facto objectivo se ficou a dever a si própria. A ser assim, o acórdão recorrido, ao acolher estes fundamentos, incorreu no mesmo erro.
Mas o douto aresto, salvo o devido respeito, claudica ainda noutro aspecto. Segundo ele, o recorrente deveria considerar-se doente enquanto não fosse apurada a sua sanidade pela junta médica marcada. Quer dizer, a decisão sob recurso aceitou a condição de doente do recorrente até prova em contrário.
Ora, mesmo que esta tese fosse de admitir, então outra solução não restaria senão a de extrair as consequências resultantes de um estado de saúde impossibilitante da prestação de funções. Ou seja, atendendo ao disposto no art. 19º, nº1, al. g), do DL nº 487/88(tb. arts. 94º e sgs do DL nº 139-A/90), se o recorrente continuava doente, não podia deixar de se entender que as “faltas” cometidas até à Junta médica estavam a ser, por esse motivo, justificadas por natureza. E isso também não o concluiu o TCA.
Em conclusão, o acto sindicado, por erro de interpretação, violou o art. 16º do citado DL nº 287/88, ao contrário do que foi julgado no acórdão ora impugnado.
IV- Decidindo
Nestes termos, acordam em:
1- conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido; e, pelas razões expostas,
2- conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado.
Sem custas.
Lisboa, STA, 2003/04/02
Cândido Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges
