0528/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É irrelevante que na notificação a um interessado da Resolução do Conselho de Ministros que decidiu a adjudicação em concurso público de fornecimento de bens se haja indicado uma numeração e data diversas das que lhe vieram corresponder na publicação em Diário da República, quando da intervenção processual havida se deduz que o interessado identificou correctamente o acto a impugnar.

II- O meio processual próprio para deduzir a pretensão impugnatória do referido acto de adjudicação é o processo urgente de impugnação previsto e regulado nos artigos 100.º e seguintes do CPTA,

III- O qual, em ordem aos fins visados com a consagração de um específico meio de impugnação do contencioso pré-contratual (celeridade e eficácia da tutela dos interesses dos particulares), prevê o prazo de um mês dentro do qual a acção deve ser instaurada, sob pena de caducidade do direito de acção.

IV- Tal prazo é o aplicável, mesmo que esteja em causa como fundamento da impugnação um pedido de declaração de nulidade.

V- Não tendo a acção com vista à impugnação do acto de adjudicação efectuada sido instaurada no prazo assinalado no artº 101º do CPTA, o processo de providência cautelar de suspensão de eficácia bem como de suspensão do procedimento de formação do contrato entretanto deduzido deve improceder, por manifesta inutilidade, à luz, designadamente, do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 123.° do mesmo CPTA e, bem assim, da alínea e) do artigo 287.° e da alínea a) do n.° 1 do artigo 389.°, ambos do CPC.

Rec. nº 528/06-20 (PLENO)

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (PLENO):

I. RELATÓRIO

A…., com os demais sinais dos autos, recorre para este Pleno do acórdão proferido na Secção (2ª Subsecção) que declarou extinto o processo cautelar instaurado com vista ao decretamento das PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ANTECIPATÓRIAS - de SUSPENSÃO DA EFICÁCIA da Resolução do CONSELHO DE MINISTROS (Requerido-Reqº) n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006 e SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO DE FORMAÇÃO DO CONTRATO, referente e consequente ao acto de adjudicação da proposta apresentada pela empresa B…, no concurso público n° 02/CP112005 (contra-interessada-C.I.).

Alegando formulou as seguintes conclusões:

“1. O acto impugnado é a Resolução do Conselho de Ministros n.° 60/2006, de 15 de Maio, como reconheceu a A. e o Requerido Conselho de Ministros.

2. A requerente rectificou o acto impugnado mas não apresentou comprovativo da notificação, na medida em que o R. nunca notificou a A. e esta apenas teve conhecimento dela aquando da contestação do R. à providência cautelar, em 24 de Julho de 2006 e por isso procedeu à devida rectificação, que foi aceite.

3. O tribunal e as demais partes nos autos aceitaram que o acto impugnado era a Resolução do Conselho de Ministros n.° 60/2006;

4. Contudo, a A. não juntou aos autos o comprovativo da notificação do acto impugnado porque não foi expressamente do mesmo notificada, tendo apenas conhecimento do mesmo nos presentes autos;

5. Logo, o tribunal a quo deveria ter pedido a devida apresentação, nos termos do disposto no artigo 114.° do CPTA, ao que a A. responderia ter sido apenas notificada do acto impugnado no decurso dos presentes autos.

6. Tendo tido conhecimento da decisão final de adjudicação á B…, em 24 de Julho de 2006, e tendo interposto a acção principal em 31 de Julho de 2006, só pode concluir-se que tal interposição ocorreu antes de decorridos 30 dias sobre o conhecimento da decisão final de adjudicação.

7. Consequentemente a apresentação da acção administrativa especial no tribunal foi tempestiva e não podia por isso o tribunal ter decretado a extinção, por caducidade, do processo cautelar

8. Não o tendo feito, o Acórdão ora impugnado está viciado por erro nos pressupostos de facto e de direito que consubstanciaram a tomada de decisão e por violação de lei, na medida em que o tribunal a quo não determinou o cumprimento do disposto no n.° 4 do artigo 114.° do CPTA e porque o tribunal assentou a sua convicção de que o acto impugnado era de 27 de Abril e não de 15 de Maio, como sucedeu, e considerou, erradamente, que a requerente, ora recorrente tomou conhecimento do acto impugnado em 5 de Maio e não em 24 de Julho de 2006, como afinal sucedeu.

9. Acresce que, ainda assim, a tese do tribunal a quo também não teria acolhimento na medida em que, o pedido de suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n.° 60/2006, e a respectiva acção administrativa especial deram entrada no prazo de 30 dias, portanto dentro do prazo previsto no artigo 101.° do CPTA.

10. Com efeito, a PI do A. é clara quanto à manifesta impugnabilidade que se faz do acto de adjudicação pelo que pode entender-se ter a mesma consubstanciado a interposição de acto administrativos nos termos constantes do artigo 100.º do CPTA.

11. Não obstante, o eventual aperfeiçoamento da PI que se venha a fazer para concretizar o pedido ao regime constante do citado normativo, o certo é que, carece do mesmo modo de defender a tese que se considera defensável de que, interposta uma medida cautelar de suspensão de eficácia, no prazo de um mês, o prazo para intentar a acção principal será de 3 meses e não de um mês.

12. Com efeito, sem embargo do meio processual designado “processo de contencioso pré-contratual, conforme se encontra plasmado no art. 100º do CPTA, certo é que a mesma lei coloca ao dispor do particular o recurso às providências cautelares constantes dos artigos 132° e 113 nº 2, alíneas a) e f).

13. O certo é também que se remete, subsidiariamente para o disposto nos artigos 55.° e seguintes no que concerne ao prazo para impugnação de acções administrativas especiais.

14. O mesmo é dizer que, ainda que seja admissível o processo de contencioso pré-contratual como o meio mais adequado á defesa do particular interessado, certo é que não é o único, isto porque, se o particular dispõe do prazo de um mês para impugnar o acto administrativo através do processo urgente de contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 36° e 100°, ambos do CPTA, dispõe também do recurso a outros meios processuais, como a providência cautelar constante dos citados artigos 132° e 112° n° 2, alíneas a) e , com prazos mais longos e, bem assim, em caso de nulidade do acto administrativo, sem dependência de prazo.

15. Conclui-se que, se o propósito da lei foi facilitar a impugnação de um acto administrativo relativo à formação de contrato através do processo de contencioso pré-contratual, não pretenderá, com isto, vedar ao particular o recurso a outros meios legais, em virtude de ambos os expedientes terem consagração legal, conforme se encontra plasmado nos artigos 100º e 132° do CPTA, na hipótese de o particular não ter podido ou não ter querido agir dentro do prazo de um mês.

16. Conclui-se, ainda, que este entendimento valerá também em sede de acção principal, quanto é certo que o que aí se pede é a declaração de nulidade do acto administrativo de adjudicação, anulação do acto impugnado e condenação da Administração à prática de acto devido.

17. Aliás, pretende a A., com a requerida pedido de suspensão, travar a execução, a eficácia do acto de adjudicação e a consequente celebração de contrato de aquisição no âmbito do concurso público

18. Salvo o devido respeito por melhor entendimento, tratando-se de acto nulo invocável a todo o tempo, não pode este vir a ser sanado pela via processual, nem tão pouco vir a recorrente a ver ser-lhe vedado o acesso à justiça quando expressamente se encontra consagrado o meio legalmente adequado para fazer valer os seus direitos (in casu, artigo 132° do CPTA), e os tribunais estão sujeitos à lei, conforme artigo 203° da Constituição da República Portuguesa.

19. Pelo que não pode, pois, o tribunal determinar a caducidade do direito, como defende o R. e a contra-interessada B…, vedando-lhe o acesso à justiça, à revelia da lei, porquanto é certo que o legislador consagrou a solução de que a recorrente lançou mão.

Aliás,

20. Considerando que, como decorre do disposto na parte final do n.° 1 do artigo 100.° do CPTA, a impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos rege-se pelo disposto nos artigos 100.º a 103.° do CPTA, e subsidiariamente pelo disposto nos artigos 50.° a 65.° do CPTA.

21. Sendo que nestes normativos se prevê que o prazo para a interposição de acção de impugnação é de 3 meses. O que significa que intentada a suspensão da eficácia do acto de adjudicação, sendo que por ser urgente se deverá entender como o imperativo de que o prazo seja de um mês, a acção principal deva dar entrada no decurso dos 3 meses após a notificação do acto impugnado.

Ora,

22. Nenhuma norma do CPTA proclama a possibilidade de interposição de providência cautelar em sede de contencioso pré-contratual, nem por outro lado nenhuma norma impede a adopção de providência cautelar, nos procedimentos de concurso, como a suspensão da eficácia de acto ou outra providência não especificada.

23. A colher a tese da contra-interessada B… e do requerido Conselho de Ministros de que o contencioso contra a formação de contratos apenas pode seguir a forma e prazo previstos nos artigos 100.º e seguintes do CPTA, então tem de se concluir não haver lugar, no contencioso pré-contratual a interposição de providências cautelares.

24. Não havendo lugar à interposição de medidas cautelares não fará sentido exigir-se que se intente uma acção principal e uma suspensão de eficácia no mesmo prazo, sem que tal possa fazer-se em simultâneo, nem fará sentido dizer-se que há nesta matéria um regime subsidiário como se prevê na parte final do n.° 1 do artigo 100.º.

25. Assim apenas fará sentido que se interponha uma acção administrativa especial, urgente, no prazo de 30 dias, sendo que nesta acção se pode, desde logo, requerer a suspensão da eficácia do acto de adjudicação.

26. Não obstante, sem prescindir, mas admitindo, como alega o R. Conselho de Ministros, que a A. não soube qualificar a providência requerida, o que se admite, admitir-se-á, também, que não se soube identificar, aliás, o tipo de acção.

27. Deste modo, admite-se que o que se pretende é a impugnação do acto de adjudicação, intenção que ficou bem expressa na PI e como tal foi entendida pelas demais partes, como se comprova dos articulados a que, em devido tempo, se respondeu, e simultaneamente a suspensão da eficácia desse acto. Sendo que o meio processual adequado é o da acção e não de providência cautelar.

28. Pelo que, nesta medida, deveria o tribunal notificar a A. para reformular a sua petição, ou aceitar que a mesma fique desde já reformulada, nos termos constantes do artigo 26.° do presente articulado.

29. E nessa medida, uma vez que a acção de impugnação do acto de adjudicação foi tempestiva, não há lugar à caducidade do direito, devendo como tal ser declarada improcedente a questão prévia aqui debatida.

30. Nada obsta a que o tribunal aprecie o mérito do pedido, o que aliás, deve fazer. Considerando que a forma de processo escolhida não corresponde à natureza da acção, deverá mandar seguir a forma adequada, aceitando o aperfeiçoamento ou notificando a A. para o fazer, nos termos do artigo 199.° do CPC.

31. Por último e por todas estas razões e em particular, considerando a errada interpretação dos factos e erro nos pressupostos de facto e de direito em que o tribunal apresentou a sua convicção, o Acórdão está, do mesmo modo, viciado no vício de forma por falta de fundamentação”.

A C.I. contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:

“1. Muito bem andou o Tribunal a quo em ter determinado a extinção do processo cautelar, por caducidade do direito de acção, na acção principal, da qual este depende — artigos 101.º e 123.°/1 a) do CPTA;

2. A possibilidade de convolação do juízo cautelar em juízo de mérito, que o CPTA prevê exige elevada prudência ponderativa, mormente que in casu se agitem interesses de grande relevo e o tribunal seja detentor de todos os elementos de facto relevantes para a decisão — o que, ostensivamente, não sucede;

3. Pois, nem a requerente logrou demonstrar a eminência de um grave prejuízo para o interesse público, nem concretizou qualquer fundamento de anulação, e muito menos, de nulidade do acto em causa;

4. A recorrente, nas suas conclusões, traz factos e questões novas, o que lhe está interdito;

5. Não pode, nesta fase processual, reabrir a discussão sobre factos que já há muito confessou e, como tanto, estabilizaram — como seja, o de ter sido notificada da Resolução n.° 60/2006, de 27 de Abril em 5 de Maio — artigo 567.° do Código de Processo Civil;

6. Procurando, desse modo, recolocar-se em tempo de impugnar o acto em questão;

7. Não sendo controvertida a notificação da requerente, não é pertinente dar-se o cumprimento ao disposto no artigo 114.°/4 do CPTA, o que seria o acto inútil, que ao tribunal está vedado praticar — artigo 137.° do Código de Processo Civil;

8. Não pode a recorrente valer-se de um mero erro material seu, que já há muito foi suprido;

9. O prazo inscrito no artigo 101.º do CPTA assume uma relação de especialidade em relação ao prazo geral para a impugnação de actos administrativos constante do artigo 58.°12 b) do mesmo — como resulta do artigo 100.º, que encima a secção dedicada ao contencioso pré-contratual.

10. Sendo entendimento contrário incompatível com os ditames de celeridade que caracterizam os processos urgentes”.

O Rº também apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

“a) A Recorrente foi, efectivamente, notificada da Resolução do Conselho de Ministros, de 27 de Abril, que contém o acto de adjudicação proferido no concurso n.° 2/CPI/2005;

b) Consequentemente, tendo o acto de adjudicação sido notificado à Recorrente no dia 5 de Maio de 2006, e não tendo esta impugnado o referido acto, em acção própria dirigida a esse efeito, até ao dia 5 de Junho de 2006, nos termos do artigo 101.° do CPTA, o pedido de providência cautelar tem forçosamente de ser declarado extinto, por inutilidade superveniente da lide, uma vez que, antes mesmo de a providência cautelar ter sido adoptada, já se verificou um facto - a caducidade do direito de acção - que determinaria a caducidade desta;

c) No caso sub judice, e ao contrário do que alegou a Recorrente, não há manifestamente lugar à aplicação subsidiária dos prazos consagrados no artigo 58.° do CPTA, na medida em que, tratando-se da impugnação de um acto relativo à formação de um contrato de fornecimento de bens e de prestação de serviços, o artigo 101.º do Código impõe um prazo especial de um mês, por se tratar de um processo urgente;

d) Nos aspectos regulados pelo regime do contencioso pré-contratual plasmado nos artigos 100.º a 103.° do CPTA, os processos que se enquadrem no respectivo âmbito de aplicação estão efectivamente subtraidos à aplicabilidade das correspondentes disposições do regime geral da impugnação de actos administrativos (dos artigos 51.° e seguintes e 78.° e seguintes);

e) Relativamente a pretensões que devam ser deduzidas no âmbito dos processos regulados pelo regime do contencioso pré-contratual plasmado nos artigos 100º a 103.° do CPTA, os particulares não têm a faculdade de optar por deduzi-las, em alternativa, no quadro do regime geral da acção administrativa especial de impugnação de actos estabelecido nos artigos 50.° e seguintes do CPTA;

f) Para sustentar a nulidade do acto de adjudicação e, consequentemente, que a caducidade do seu direito de acção quanto ao processo principal não teria ocorrido, a Recorrente teria de lograr imputar ao acto em causa um dos vícios previstos no artigo 133.° do CPA ou um vício que alguma norma do ordenamento jurídico sancionasse com a nulidade, o que a mesma não fez, já que os vícios que a Recorrente assaca ao acto de adjudicação, mesmo que existissem — o que de todo se rejeita —, dariam lugar à anulabilidade do mesmo nos termos gerais do artigo 35.° do Código do Procedimento Administrativo;

g) Sendo o processo cautelar autónomo e instrumental, resulta claro que o mesmo não pode ser confundido com o processo principal e que o Tribunal nunca poderia, como pretende a Recorrente, “aperfeiçoar” o requerimento da providência cautelar para transformá-lo numa petição inicial da acção principal cuja utilidade futura aquela se destina a salvaguardar;

h) A ora Recorrente escolheu e designou devidamente a forma processual que pretendia utilizar quando apresentou o requerimento de adopção de providência cautelar, que era a forma processual que se revelava adequada à pretensão de suspensão de eficácia do acto que formulou, pelo que não se verificou qualquer “erro na forma do processo” que pudesse dar lugar a qualquer tipo de “convolação processual”.

Foram colhidos os vistos da lei.

Cumpre decidir

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido decidiu com base nos seguintes FACTOS (Mª de Fº):

A- Por oficio n°2111, de 5 de Maio de 2006 (remetido via fax, na mesma data) foi comunicado à A… o seguinte:

“Assunto: Concurso Público n° 02/CPI/2005 — Notificação de Decisão Final.

Ex. mos Senhores,

Notifica-se V Ex° que, através da Resolução do Conselho de Ministros n° 186/2006, de 27 de Abril de 2006, que foi adjudicada a proposta apresentada pela empresa B…, ao concurso público identificado em epígrafe, que ficou classificada em primeiro lugar à luz do critério de adjudicação, respectivos factores e subfactores de densificação e ponderações, previstos no Programa do Concurso e no Regulamento de Avaliação das Propostas. Informa-se que o processo de concurso se encontra disponível para consulta neste gabinete, durante as horas de expediente, a partir desta data.

(..)“— doc, de fls. 28 e 29 cujo conteúdo se reproduz.

B- Dá-se por reproduzida a “Deliberação do Conselho de Ministros DB 254/2006, de 25.05.2006”, (doc. de fls. 40/50) que decidiu:

1- Reconhecer, face aos fundamentos expostos no preâmbulo, nos termos do n° 1 do artº 128° do C’PTA, os graves prejuízos resultantes de um eventual diferimento na execução da Resolução do Conselho de Ministros n° 60/2006, de 15 de Maio, pela qual adjudicou a proposta apresentada pelo concorrente B…, no âmbito do concurso público internacional n° 02/C’PI/2005 e, em consequência;

2- Determinar a continuação da execução da referida Resolução, prosseguindo o procedimento de formação do contrato a celebrar na sequência da adjudicação efectuada no âmbito do referido concurso público internacional”

C- Dá-se por reproduzidos o documento de fls. 152/278 (CADERNO DE ENCARGOS” relativo ao concurso para “aquisição de Helicópteros Ligeiros Para Combate aos Incêndios Florestais”.

II.2. DO DIREITO

II.2. 1. Está em apreciação acórdão da 2ª Subsecção do STA que, apreciando pedido de decretamento de providências cautelares antecipatórias (suspensão da eficácia de Resolução do Conselho de Ministros que procedeu à adjudicação no concurso público n° 02/CP112005 e suspensão do procedimento de formação do contrato, referente ao acto de adjudicação da proposta), declarou extinto o processo cautelar por caducidade do direito de acção no processo principal por inutilidade superveniente da lide, com prejuízo do conhecimento das restantes questões prévias suscitadas, bem como do mérito.

Tal decisão, sinteticamente, radicou na ponderação de que, “a apreciação de mérito do pedido não teria qualquer efeito útil uma vez que, mesmo que eventualmente viessem a ser decretadas as providências requeridas, teria de se considerar que as mesmas haviam caducado por a requerente não ter intentado, dentro do prazo previsto no art° 101° do CPTA, a acção da qual a providência depende”.

II.2. 2. As razões em que a recorrente faz radicar a sua inconformação perante o decidido reconduzem-se sinteticamente ao seguinte:

1. errada identificação em sede de notificação da Resolução do Conselho de Ministros visada no pedido o que levou o acórdão a aferir erradamente sobre a(s) data(s) relevante(s);

2. o prazo para impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos há-de ir buscar-se ao que se mostra regulado na Secção 1 do Capítulo II do Título III do CPTA, concretamente ao artigo 58.°, e daí que, em caso de interposição de providência cautelar, a acção principal deve ser deduzida no prazo de 3 meses, seja porque (i) aquelas disposições são de aplicação subsidiária, seja porque (ii) o regime atinente ao contencioso pré-contratual, regulado nos artigos 100.º e seguintes do CPTA, se consubstancia numa faculdade, não sendo o único regime de que o interessado pode lançar mão no caso;

3. por outro lado, estando perante acto nulo, poderia ter deduzido o pedido de declaração de respectiva nulidade em sede de acção principal a todo o tempo, e bem assim após o decurso do prazo estabelecido no artigo 101.º do CPTA;

4. no entendimento de que o (único) regime aplicável seria o previsto no artigo 100.º e segs. do CPTA, então não faz “sentido exigir-se que se intente uma acção principal e uma suspensão de eficácia no mesmo prazo, sem que tal possa fazer-se em simultâneo”, apenas se justificando “que se interponha uma acção administrativa especial, urgente, no prazo de 30 dias, sendo que nesta acção se pode, desde logo, requerer a suspensão da eficácia do acto de adjudicação”; e como deixou bem patente tal intenção deveria o tribunal notificá-la para reformular a p.i., ou “aceitar que a mesma fique já reformulada”.

5. E, uma vez que a acção de impugnação do acto de adjudicação foi tempestiva, não só não há lugar à caducidade do direito, como nada obsta a que o tribunal aprecie o mérito do pedido, devendo mandar-se seguir a forma adequada, aceitando o

aperfeiçoamento ou notificando a A. para o fazer, nos termos do artigo 199.° do CPC.

Prosseguindo

II.2. 3. DA ERRADA IDENTIFICAÇÃO DA RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE MINISTROS A IMPUGNAR.

II.2. 3.1. Com vista a enquadrar devidamente os fundamentos do presente recurso interessa atentar na análise da questão em epígrafe que, como se verá, se reveste de importância fundamental para valorar o decidido.

Decorre da p.i. que a recorrente/requerente foi efectivamente notificada, a 5 de Maio de 2006, da Resolução do Conselho de Ministros, de 27 de Abril, a qual contém o acto de adjudicação proferido no concurso n.° 2/CPI/2005, através do qual se escolheu a proposta vencedora do concurso (cf. Doc. n.° 1 do requerimento da providência cautelar), sendo indiscutível que é aquele acto de adjudicação no concurso n.° 2/CPI/2005 o visado pela providência cautelar.

Sucede que se verifica uma discrepância na identificação do número da referida Resolução do Conselho de Ministros, pois que, começando por ser identificada pela requerente com o nº 186/2006, de 27 de Abril, surge depois com a resposta do Reqº (cf. fls. 90 e segs.) com o n.° 60/2006, de 15 de Maio, como já antes o havia sido com a junção aos autos, a fls. 39 e segs. da resolução fundamentada em conformidade com o disposto no artº 128º do CPTA.

Para tal discrepância é fornecida pelo Reqº a devida explicação: a mesma deveu-se às circunstâncias de aquela primeira numeração (186/2006, dita provisória) corresponder à que lhe foi atribuída no Conselho de Ministros (reunido a 27 de Abril) e a da segunda (60/2006, dita definitiva) corresponder à da numeração que lhe foi atribuída na folha oficial, sendo a data de 15 de Maio a da sua publicação.

E, na verdade, tal alteração de numeração, até à data da prolação do acórdão recorrido, não foi originadora de qualquer efeito nem causou sequer alguma perplexidade na requerente, pois que, com toda a naturalidade, adoptou aquela (nova) numeração, 60/2006, na resposta introduzida nos autos (cf. fls. 281 e segs.) às questões prévias suscitadas pelo Reqº e contra-interessada, limitando-se nesse articulado a renovar o pedido feito em sede de p.i. que ali então endereçou à Resolução n.° 60/2006 sem que, de resto, tivesse pedido alguma rectificação ou arguido alguma eventual irregularidade processual.

Assim, a Resolução do Conselho de Ministros n.° 186/2006, de 27 de Abril, e a Resolução do Conselho de Ministros n.° 60/ 2006, de 15 de Maio, são uma e mesma resolução, relativa à adjudicação operada no referido Concurso Público nº 2/CPI/2005, sendo que a Resolução do Conselho de Ministros que a contém foi notificada à Requerente, como ela própria já havia documentado como Doc. n.° 1 do seu petitório (cf. docs. de fls. 399/400 juntos com a contra-alegação do Reqº).

Ou seja, independentemente de no ofício de notificação se ter feito referência ao aludido número 186/2006, de 27 de Abril, o que releva para efeito dos presentes autos é que a Requerente foi efectivamente notificada, no dia 5 de Maio de 2006, do acto de adjudicação objecto do presente processo.

II.2. 3.2. Assim sendo, tentar fazer-se relevar a falada alteração de numeração para inculcar a ideia de se estar perante realidades diferentes, e, concretamente que só com a notificação da contestação do Reqº (verificada a 24/07/06), soube daquela Resolução n.° 60/2006, e bem assim que foi tempestiva a propositura da acção principal (ocorrida a 31/07/06), não tem qualquer fundamento.

Como fundamento não assiste à invocação de que deveria o Tribunal ter notificado o Requerente para, em conformidade com o nº 4 do artº 114º, ter ordenado (presume-se) que fosse suprida deficiência na petição. Desde logo, e como se viu, a própria requerente, face a tal discrepância de numeração (que ela própria, sponte sua, supriu, como já visto) nada invocou ou arguiu perante o Tribunal a quo.

Em resumo, não é pelo facto de ter ocorrido a falada discrepância de numerações e de datas que pode censurar-se o decidido, cumprindo assim prosseguir na apreciação dos demais fundamentos do recurso.

II.2. 4. DO PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS À FORMAÇÃO DE CONTRATOS.

II.2. 4.1. Indagando do prazo em causa, a primeira e essencial questão que se coloca é a de saber se o interessado, relativamente aos actos administrativos a que se refere o artº 100º do CPTA, para além do meio processual regulado na Secção II do Capítulo I do Título IV do CPTA, pode socorrer-se do regime geral de impugnação de actos administrativos contido nos artºs 51º e segs. e 78º e segs. do CPTA, maxime quanto ao prazo da sua interposição.

A questão não é nova, já tendo sido, aliás, posta no domínio do DL 134/98, de 15 de Maio, cujo regime como é sabido foi incorporado no CPTA (Veja-se a propósito o acórdão de 24/04/2002 (Rec. nº 044147)).

Porém, já no domínio do CPTA este Pleno, pelo seu acórdão de 24/11/04 (Rec. nº 903/04), e em consonância com tal jurisprudência, ponderou que no contencioso pré-contratual, o meio processual instituído (agora naquela parte do CPTA), em atenção aos específicos interesses que nele se visam proteger [com destaque para a célere e eficaz tutela dos interesses dos particulares num domínio em que “os concorrentes têm de ter um dinamismo do ponto de vista da defesa jurídica dos seus interesses correspondente ao que se exige do ponto de vista técnico e económico para a realização das obras públicas a concurso”, como ali se expendeu], constitui meio processual único para a defesa dos particulares perante actos que ofendam os seus direitos ou interesses, o que significa que sempre que o objecto do litígio seja relativo à formação de contratos da natureza dos enunciados no n.º 1 do art.º 100.º não é aplicável outro que não seja o regime ali instituído, nomeadamente quanto às condições específicas de prazo ali estatuídas.

Refira-se que também a doutrina vai no mesmo sentido, destacando o carácter autónomo e urgente(Cf. VIEIRA DE ANDRADE, in A Justiça Administrativa, Lições, edição, Almedina, 2005, p. 251.) do processo em causa, sendo, pois, esses processos subtraídos à aplicabilidade das correspondentes disposições do regime geral da impugnação de actos administrativos (dos artigos 51.° e seguintes e 78.° e seguintes do CPTA)( Cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (in O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4. edição, 2005, Almedina, p. 273, e o mesmo Autor e Carlos Cadilha in COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, a p. 510).).

Estando, pois, face a um regime especial com o enunciado campo de aplicação não é aplicável o regime geral de impugnação de actos administrativos contido nos artºs 51º e segs. e 78º e segs. do CPTA.

Emerge assim como boa a doutrina do acórdão recorrido quando ali se obtempera:

“o processo dirigido à impugnação dos actos administrativos relativos à formação dos contratos tem um formalismo especial e urgente, subordinado a prazos relativamente curtos, tendo em vista uma solução rápida do litígio, em detrimento da forma processual relativa às impugnações em geral dos restantes actos administrativos (cfr. nomeadamente art° 78° e sgs. do CPTA). Assim, caso o autor pretenda eventualmente exercitar o seu direito à impugnação da Resolução em questão nos autos, apenas pode servir-se da acção adequada ao exercício desse direito prevista nos art° 100º a 103° do CPTA, com exclusão da forma processual relativa à impugnação dos actos administrativos em geral já que, para o acto em questão a lei previu especialmente uma determinada forma processual e só essa é que, na circunstância, poderá ser utilizada (cf. art° 2° n° 2 do Cód. Proc. Civil.).

O n.° 2 do artigo 2.° do Código de Processo Civil, ao estabelecer que “a todo o direito... corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo” indicia que o interessado se não pode socorrer de qualquer meio processual, mas apenas do meio processual de tutela estabelecido pela lei como sendo o adequado à resolução do litígio, ou seja o meio processual especialmente previsto tendo em consideração a urgência na resolução dos recursos contenciosos dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitadas e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, aos quais é aplicável imperativamente o regime previsto nos art°s 100º a 103° do CPTA designadamente no que ao prazo para interposição desses recursos diz respeito.

Não estamos por conseguinte perante uma faculdade do interessado, já que na situação não lhe é possível optar pelo uso do meio processual comum a intentar no prazo de três meses nos termos do art° 58°/2/b) do CPTA já que, a ser como a requerente pretende, tal permitiria subverter os objectivos nomeadamente de celeridade que estiveram na base da previsão e estabelecimento de tal forma processual.

Em conformidade a impugnação da Resolução em questão nos presentes autos tinha forçosamente de ser intentada no prazo de um mês, a contar da notificação do acto (art° 101° do CPTA), sendo certo que, como a requerente refere no requerimento inicial e que os requeridos aceitaram nos termos e para os efeitos do disposto no n° 2 do artº 567° do CPC, a Resolução do Conselho de Ministros cuja suspensão vem requerida nos autos foi notificada no dia 5 de Maio de 2006, pelo que e em conformidade deveria a requerente ter instaurado o respectivo processo principal no prazo de um mês ou seja até ao dia 5 de Junho de 2006 (cf. art° 279/e) do CC), o que até à data não aconteceu”.

Face ao exposto, não se antolham, nem outras são invocadas, razões para inflectir relativamente a uma tal doutrina, devendo concluir-se, pois, que o meio processual adequado (e único) para deduzir a pretensão impugnatória do acto de adjudicação proferido no âmbito do concurso público em causa era o processo urgente de impugnação previsto e regulado nos artigos 100.º e seguintes do CPTA, que consagra o prazo de um mês dentro do qual a acção deve, sob pena de caducidade do direito de acção, ser instaurada.

II.2. 4.2. À luz do que se deixou enunciado também não tem qualquer sentido a invocação da recorrente/requerente de que a previsão constante dos citados artigos 132° e 112° n° 2, alíneas a) como que deixaria o campo aberto para a instauração de providência cautelar “com prazos mais longos”.

Na verdade, aquele artº 132º, inserido nas disposições particulares das providências cautelares em nada contradiz o que se deixou enunciado, pois que o que ali se prevê constitui um regime normativo específico para as situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos praticados no âmbito dos procedimentos em causa, mas sem prejuízo da aplicação das regras enunciadas no capítulo anterior (cf. seu nº 3) em tudo o que não diga respeito aos seus aspectos específicos(Cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e Carlos Cadilha ibidem, a p. 667) (veja-se, v.g., o prazo da Administração para responder-nº 5).

II.2. 4.3. Invoca ainda a recorrente/requerente que, estando perante acto nulo, o pedido de declaração da respectiva nulidade em sede de acção principal poderia ser deduzido mesmo após o decurso do prazo estabelecido no artigo 101.º do CPTA, o que também afastaria a bondade do decidido.

Vejamos:

O que se deixou referido em II.2.4.1. deve considera-se inteiramente transponível para dar resposta a tal invocação.

Ou seja, em ordem aos aludidos fins visados com o específico meio de impugnação do contencioso pré-contratual e que reclamaram do legislador um meio processual único para a defesa dos particulares perante actos que naquele domínio ofendam os seus direitos ou interesses, mesmo que esteja em causa como fundamento da impugnação um pedido de declaração de nulidade, o concernente pedido de impugnação haverá que ser deduzido no prazo estabelecido no artigo 101.º do CPTA.

De resto não deixaria de emergir a bondade do decidido no ponto em que considerou, em vez do antes exposto, não se estar em presença de alguma nulidade.

Efectivamente, ali se disse:

“(…)

…na petição inicial a requerente, em termos de nulidade apenas refere que se verifica a “nulidade dos critérios de adjudicação, por admitirem e promoverem uma subversão dos próprios critérios e das regras inerentes aos concursos públicos” sem referenciar, em concreto, qual a norma que fulmina com a nulidade a aludida “subversão dos critérios de adjudicação”. Não vislumbramos a existência de tal norma.

Poderá eventualmente a resolução em questão ter adoptado critérios contrários ao estabelecido no caderno de encargos ou no anúncio de abertura do concurso ou adoptado critérios de adjudicação não previstos ou não permitidos por lei, sem que tal signifique que a Resolução cuja suspensão vem pedida esteja ferida de nulidade, já que uma eventual violação dos critérios de adjudicação ou a eleição de determinados critérios em desconformidade com a lei, poderia, quando muito, determinar a anulabilidade do acto e não a sua nulidade.

Aliás, o requerente, não indica qualquer norma que, face ao alegado, determine a nulidade da Resolução do Conselho de Ministros em questão nos autos”.

Por tais motivos improcede também o enunciado motivo de impugnação ao decidido.

II.2. 4.4. Segundo a recorrente, e como se enunciou em II.2.2.4 o entendimento de que o (único) regime aplicável seria o previsto no artigo 100.º e segs. do CPTA, levaria a que, em síntese, não fizesse “sentido exigir-se que se intente uma acção principal e uma suspensão de eficácia no mesmo prazo”, ou seja e se bem se entende, perderia então razão de ser a autonomia da providência cautelar

Vejamos:

Não cumprindo naturalmente dar resposta a qualquer exercício especulativo, por mais elaborado que possa eventualmente revelar-se, a não ser na medida em que se mostre como adequado a por a descoberto uma possível fragilidade do decidido, não há como atentar, antes do mais, no que se ponderou no aresto recorrido e que unicamente pode estar subjacente a tal invocação:

“Como resulta do seu art° 46° n° 3 o CPTA no art° 100º a 103° instituiu um meio processual ou um regime específico dirigido à impugnação contenciosa de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contratos devidamente identificados no n° 1 do art° 100° em cuja previsão se integra a impugnação que eventualmente venha a ser instaurada contra a Resolução do Conselho de Ministros cuja suspensão vem requerida nos presentes autos.

A par dessas impugnações urgentes (processo principal), a lei concede ainda ao interessado lesado pelo acto a possibilidade de se socorrer de uma providência cautelar, antecipatória ou conservatória (que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na aludida impugnação do acto), entre as quais se inclui a suspensão da eficácia da aludida Resolução ou outra providência destinada a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato, nos termos do especialmente previsto art° 132° do CPTA. Processo esse a que se aplicam, salvo o disposto nessa mesma disposição, as regras previstas em geral para as providências cautelares nos art°s 112° a 127°.

Tal providência, como transparece do regime aplicável, caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza provisória (cfr. nomeadamente art° 123° e 124 do CPTA).

Em termos gerais e sintetizando, face ao que resulta das citadas disposições podemos concluir que estamos perante duas formas processuais diferentes já que embora apensado ao processo principal, o processo em que é requerida a providência tem tramitação autónoma em relação àquele (cfr. art° 113° do CPTA).

Por outra via, visando a tutela de interesses distintos, a cada uma dessas formas processuais terão de corresponder necessariamente pedidos e causa de pedir diferentes.

…

O pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto, terá de ser naturalmente deduzido na causa principal a instaurar nos termos do art° 100º do CPTA, já que a providência cautelar instaurada não comporta, em princípio, o pedido de anulação do acto”.

Ou seja, o que no acórdão recorrido se disse e tudo o mais que possa acrescentar-se tendente a evidenciar a natureza da tutela cautelar [de que se destacam a provisoriedade e instrumentalidade relativamente à tutela a conferir na causa principal] em nada contende com o que se deixou antes referido com vista a indagar qual o regime aplicável à impugnação a deduzir na acção principal.

Improcede também uma tal invocação.

II.2. 4.5. Atente-se finalmente na censura endereçada ao acórdão recorrido no sentido de que nada obsta a que o tribunal aprecie o mérito do pedido, devendo mandar-se seguir a forma adequada, aceitando o aperfeiçoamento ou notificando a A. para o fazer, nos termos do artigo 199.° do CPC, censurando-o afinal por não haver convolado o pedido.

É forçoso que comece por referir-se que uma tal invocação (como todas as demais, verdadeiramente) se mostra inquinada pela sua ligação indissolúvel ao ponto de vista de que arranca – o carácter facultativo da tutela prevista no artº 100º e segs. do CPTA –, em contrário da ideia geral do aresto. De qualquer modo o acórdão recorrido também a tal respeito não merece qualquer censura.

Efectivamente, e para além do já exposto, importa recordar que, como se disse no mesmo acórdão, resulta do requerimento inicial da providência [logo no seu no intróito] que “estas providências darão lugar à interposição da acção administrativa especial, contra o Conselho de Ministros”, sendo que a requerente/recorrente expressamente afirmou que requeria, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 112.° e do artigo 132.° do CPTA, a “suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n.° 186/2006, de 27 de Abril”, bem como “a suspensão do procedimento de formação do contrato referente e consequente ao acto de adjudicação”, sendo que nele não formulou o pedido de anulação ou de declaração de nulidade do acto.

E ainda que, no final da petição inicial terminou por pedir que fosse decretada a “suspensão da eficácia da Resolução do Conselho de Ministros n.° 186/2006, de 27 de Abril que determinou a adjudicação e a suspensão da formação do contrato decorrente da adjudicação”.

O que tudo significa que a ora Recorrente, como também ali se observou, escolheu e designou devidamente a forma processual que pretendia utilizar, forma processual que, como já antes se viu, se revelava adequada à pretensão que formulou, pelo que não se verificou qualquer “erro na forma do processo” dado que definiu correctamente, na devida oportunidade, o meio processual que pretendia utilizar e deduziu o pedido de tutela cautelar susceptível de ser deduzido através desse meio processual.

Ao que se deixa exposto não obsta a circunstância de no final do articulado apresentado em resposta às questões prévias haver requerido o pedido de anulação ou de declaração de nulidade do acto.

Na verdade, a ser de outro modo como que seríamos reconduzidos a uma indiferenciação da tutela cautelar relativamente à conferida na acção principal.

Assim sendo, como também recordou o aresto recorrido, um tal pedido de anulação ou de declaração de nulidade do acto “terá forçosamente de ser formulado no processo de impugnação do acto, a que se alude no art° 100° do CPTA, tanto mais que, como é sabido, o A. ao pretender exercitar o seu direito, apenas pode servir-se da acção adequada ao exercício desse direito, como resulta do art° 2° n° 2 do Cód. Proc. Civil”.

De resto, uma tal invocação remeter-nos-ia ainda para a possibilidade de aperfeiçoamento da petição fora do contexto em que (apenas) é permitida (cf. nº 4 do artº 114º do CPTA) em obediência ao carácter urgente e célere das providências cautelares, quando o CPTA, concretamente no âmbito cautelar, procedeu a uma extensão da tutela dos particulares, o que, naturalmente, também requer destes a devida co-responsabilização.(A doutrina, aliás, já chama também a atenção para tal circunstância. Veja-se a anotação ao acórdão do TCAS de 28 de Outubro de 2004, por Miguel Prata Roque in Cadernos de Justiça Administração, 50-44 e segs..)

Como afirma o ora recorrido/reqº, e em conclusão, não pode haver confusão entre o Requerimento de tutela cautelar, destinado a acautelar provisoriamente os interesses subjacentes ao litígio a ser dirimido na causa principal e até que esta seja decidida, com o processo principal na qual deve ser deduzida a pretensão de composição definitiva do referido litígio.

II.2. 4.5. CONCLUINDO

Não tendo a acção endereçada à impugnação do acto de adjudicação efectuada em concurso público de fornecimento de bens sido instaurada no prazo assinalado no artº 101º do CPTA, o processo de providência cautelar de suspensão de eficácia bem como de suspensão do procedimento de formação do contrato entretanto deduzido deve improceder, por manifesta inutilidade, à luz, designadamente, do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 123.° do mesmo CPTA e, bem assim, da alínea e) do artigo 287.° e da alínea a) do n.° 1 do artigo 389.°, ambos do CPC.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2006. João Belchior (relator) – Santos Botelho – Rosendo José – Pais Borges – Jorge de Sousa – Rui Botelho – São Pedro – Costa Reis – Edmundo Moscoso – Azevedo Moreira – Políbio Henriques – Angelina Domingues – Cândido de Pinho - Madeira dos Santos – Freitas Carvalho – Fernanda Xavier.