103/12.9PFSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Tendo ao arguido sido facultada a possibilidade de responder à questão atinente à alteração da qualificação jurídica, base essencial do recurso interposto pelo Ministério Público, não se justifica um dever adicional de comunicação dessa alteração, nos termos do n.º3 do art. 423.º do CPP, sob pena de se estar a repetir e a praticar actos inúteis, o que é proibido por lei, cfr. arts. 137.º, do Cód. Proc. Civil e 4.º, do Cód. Proc. Penal.

Acordam, em Conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

Nos autos de Processo Sumário n.º 103/12.9PFSTB, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, o M.P. deduziu acusação contra o arguido JL, a quem imputa a prática, em concurso real de:

a) Um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p., pelos art.ºs 292.º e 69.º, n.º1, al.ª a), ambos do Cód. Pen;

b) Um crime de desobediência qualificada, p.e p. pelo art.º 348.º, n.º 2, do Cód. Pen., por referência ao art.º 138.º, n.º 2, do Cód. Est.

Procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, vindo-se no seu seguimento a prolatar Sentença, onde se veio a Decidir:

a) Condenar o arguido JL como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º1, do Código Penal, na pena parcelar de 90 (noventa) dias de multa.

b) Condenar o arguido JL como autor material de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 2,do Código Penal, por referência ao artigo 138.º, n.º 2, do Código de Estradal na pena parcelar de 85 (oitenta e cinco) dias de multa.

c) Em cúmulo jurídico das penas de multa acima indicadas nas alíneas a) e b), condenar o arguido JL na pena única de 110 dias (cento e dez) de multa, à taxa diária de 5,00 (cinco euros), perfazendo o valor de 550,00 (quinhentos e cinquenta euros).

d) Condenar o arguido JL na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses, nos termos do artigo 69.º, n.º1, alínea a) do Código Penal.

e) Condenar o arguido JL na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses, nos termos do artigo 69.º,n.º 1, alínea c) do Código Penal.

f) Em cúmulo das sanções acessórias acima determinadas nas alíneas d) e e), condenar o arguido JL na sanção acessória única de 7 (sete) meses.

Inconformado com o assim decidido traz o M.P. o presente recurso, onde formula as seguintes conclusões:

1- O Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/2009, publicado na I Série do Diário da República de 17106/2009, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto -Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que submete ao regime do crime de desobediência qualificada quem conduzir veículos automóveis estando proibido de o fazer por força da aplicação da pena acessória prevista no artigo 69.º, do Código Penal, constante de sentença criminal transitada.

2- Os factos imputados ao arguido e que foram dados como provados na douta sentença recorrida, nesta parte, eram e são punidos nos termos do artigo 353.º, do Código Penal, como «violação de proibição ou interdição».

3- O Tribunal a quo deveria ter alterado, nesta parte, a qualificação jurídica de tais factos.

4- O arguido deveria ter sido condenado, nesta parte, pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p e p. pelo artigo 353.º, do Código Penal, na pena parcelar de 85 (oitenta e cinco) dias de multa.

5- O crime de desobediência qualificada pelo qual o arguido foi condenado, e o crime de violação de proibição ou interdição pelo qual o arguido deveria ter sido condenado, não são punidos com pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, como aqui sucedeu.

6- Violou assim o M.mo Juiz "a quo" o Acórdão do Venerando Tribunal Constitucional n° 187/2009, publicado no D.R. Iª Série, de 17/06/2009, os artigos 1°, nº 1, 69°, nº 1, alínea c), e 353.º, todos do Código Penal.

7- A douta sentença recorrida deverá ser revogada, e substituída por outra, que condene o arguido como autor material e na forma consumada:

a) de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, nº 1, do C.P., na pena parcelar de 90 dias de multa,

b) de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo art° 353°, do Código Penal, na pena parcelar de 85 dias de multa,

c) em cúmulo jurídico das penas de multa, na pena única de 110 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo o valor de € 550,00, e

d) na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses, nos termos do artº 69°, n° 1, alínea a), do C.P.

Deve assim conceder-se procedência ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a decisão recorrida, nos termos peticionados, uma vez que só assim se fará a costumada justiça.

Não teve lugar resposta ao recurso por parte do arguido, apesar de devidamente notificado para o efeito.

Nesta Instância, o Ex.mo Procurador Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Em sede de decisão recorrida foram considerados os seguintes Factos:

No dia 30 de Maio de 2012, pelas 20:11 horas, na Rua Nossa Senhora Arrábida, em Setúbal, o arguido conduzia o veículo automóvel, com a matrícula xxxBG.

Ao ser submetido ao exame quantitativo de pesquisa de álcool no ar expirado, através do alcoolímetro Drager Alcotest 7110 MKIIIP, acusou uma TAS de 1,77g/l.

O arguido no dia 2 de Março de 2012 entregou a Guia de substituição de carta de condução, uma vez que a carta de condução já se encontrava apreendida pelo não pagamento voluntário do Auto de Contra-Ordenação n.º 9069118000, emitido pela G.N.R. de Grândola, a fim de cumprir a pena de inibição de condução, do Processo n.º

/11.6PSTTB.

O arguido actuou de modo livre, deliberado e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido sabia que a quantidade de álcool que havia ingerido lhe determinaria necessariamente uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l, não obstante não se absteve de conduzir o seu veículo depois da ingestão de álcool.

Agiu ainda o arguido consciente e voluntariamente, sabendo que violava a decisão judicial descrita e a inibição de conduzir que lhe foi aplicada nessa decisão, consciente de que, ao conduzir veículo automóvel no período de cumprimento dessa inibição, desobedecia à determinação decorrente dessa sanção. Conhecia o caracter proibido da sua conduta e tinha a liberdade necessária para se determinar de acordo com essa avaliação.

No âmbito do Processo Sumário n.º

/11.6PSTTB, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal foi o arguido condenado, por Sentença datada de 1 de Abril de 2011, transitada em julgado a 24 de Maio de 2011, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º, n.º1, do Cód. Pen., na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de 10,00 €, num total de 750,00 € e em alternativa 50 dias de prisão.

Mais foi condenado na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo prazo de 3 meses e 15 dias.

O arguido confessou integralmente os factos.

O arguido vive em união de facto com uma companheira há cerca de dois anos, numa casa camarária.

Consigo vive uma filha da sua companheira, com 20 anos de idade. Recebem 43 € de abono de família.

O arguido tem um filho de 28 anos de idade, que vive na Holanda, e um neto.

O arguido tem o 6.º ano de escolaridade.

O arguido tem trabalhado na reparação de veículos automóveis, chegando a trabalhar em Espanha.

Actualmente, devido á escassez de trabalho, presta serviços ocasionais na construção civil, tendo em Maio último ganho cerca de 650,00 €.

O arguido não tem dívidas a bancos ou a comerciantes.

Inexistem factos não provados.

Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:

A convicção do Tribunal adveio da confissão integral do arguido.

Confissão compaginada com os demais meios de prova constantes do processo, v.g. o certificado de registo criminal.

Como consabido, são as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto de recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.

Da análise das conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação de recurso, vemos que se pretende o reexame da matéria de direito e dentro de tal âmbito de conhecimento várias são as pretensões formuladas pelo recorrente (art.º 403.º, do Cód. Proc. Pen.).

Desde logo, a não condenação do arguido pela prática do crime de desobediência qualificada, p. e p., pelo art.º 348.º.nº2, do Cód. Pen., por referência ao art.º 138.º, n.º2, do Cód. Est.

Tudo, por, em seu entender, o art.º 138.º, n.º 2, do Cód. Est., sofrer de inconstitucionalidade orgânica, a qual foi declarada com força obrigatória geral, por Acórdão do Tribunal Constitucional n° 187/2009, publicado no D.R. I. a Série, de 17/06/2009.

De facto, o citado aresto do Tribunal Constitucional, datado de 22 de Abril de 2009, veio declarar, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 44/2005, de 23 de Fevereiro, na parte em que submete ao regime do crime de desobediência qualificada quem conduzir veículos automóveis estando proibido de o fazer por força da aplicação da pena acessória prevista no artigo 69.º, do Código Penal, constante de sentença criminal transitada em julgado, por violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa.

Tudo, por a norma do artigo 138.º, n.º 2, do Código da Estrada (…) ter alargado o âmbito de aplicação da norma que pretendeu substituir (o art.º 139.º, do Cód. Est.), sem que houvesse na Lei n.º 53/2004, de 4 de Novembro, que concedeu ao Governo a autorização para proceder à revisão do Código da Estrada ao abrigo da qual foi publicado o Decreto-Lei n.º 44/2005, qualquer referência à possibilidade de o fazer.

Donde, não poder manter-se a condenação do arguido pela prática do crime de desobediência qualificada, p. e p. pelo art.º 348.º.nº2, do Cód. Pen., por referência ao art.º 138.º, n.º2, do Cód. Est., devendo ser revogada a sentença nesta parte.

Porém, os factos em causa nos autos integram a prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p., pelo art.º 353.º, do Cód. Pen., aliás, como o referido aresto o reconhece.

Cominando-se aí uma pena de prisão até dois anos ou pena de multa até 240 dias, penalidade idêntica à reservada ao crime de desobediência qualificada pelo qual o arguido fora condenado.

De referir que para o crime de violação de imposições, proibições ou interdições não se prevê a punição do agente em pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.

Não podendo, neste particular, subsistir a condenação imposta pela primeira Instância.

Tendo em conta a alteração da qualificação jurídica operada e não tendo sido dado cumprimento ao que se dispõe no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Proc. Pen., o que cumpre apreciar e decidir é se é, ou não, possível conhecer e decidir, desde já, a causa.

É que mesmo estando-se perante uma situação de alteração da qualificação jurídica, importa dar cumprimento ao que se dispõe no referido normativo, sob pena de se postergarem elementares direitos de defesa do arguido.

Assim o entendemos e decidimos nos autos de recurso n.º 1027/11.2 PCSTB, em que fomos relator e onde firmamos entendimento no sentido de que importa, desde logo, trazer a terreiro o que se disse na exposição de motivos onde se apresentou a inovação a levar a efeito em relação ao actual n.º3, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.

Aí se deu nota que a questão discutida tem sido a do regime da alteração da qualificação jurídica dos factos (cfr, os Acórdãos de Fixação de Jurisprudência nos. 2/93, de 27 de Janeiro, e n.º 4/95, de 7 de Junho, respectivamente, e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/97, de 25 de Junho), pelo que se entendeu esclarecer que a esta se não aplica o regime da alteração substancial ou não, dos factos.

Reafirma-se, por um lado, o respeito pelos princípios da investigação e do contraditório e pelo inerente poder de o Tribunal fundar autonomamente as bases da decisão e apreciar livremente a relevância jurídica dos factos em toda a sua amplitude (art.º 339.º, n.º4) por outro lado, garante-se, em toda a sua extensão, o direito de defesa do arguido, ao qual o tribunal comunica a alteração da qualificação jurídica (art.º 358, n.º4), de modo a possibilitar-se a mais profunda discussão de direito.[1]

Face ao acabado de mencionar somos a firmar entendimento no sentido de em qualquer situação em que venha a ocorrer alteração da qualificação jurídica, fora da situação do n.º2, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen., já que é a lei a excepcionar a mesma, terá que ter lugar, e sempre, a comunicação da alteração, em obediência ao citado n.º3, do art.º 358.º, do Cód. Proc. Pen.

Porquanto, será intenção da lei que ao arguido seja dado conhecimento do exacto conteúdo da incriminação e da precisa dimensão das consequentes respostas punitivas, dando-se assim expressão aos princípios da protecção global e completa dos direitos de defesa, como consagrados no n.º1, do art.º 32.º, da C.R.P., pois só assim o arguido poderá preparar e organizar a sua defesa de forma adequada.

É que o arguido não tem que se defender apenas dos factos que lhe são imputados na acusação. A vertente jurídica da defesa em processo penal é, em muitos casos, mais importante.

Aliás, nos casos em que o arguido reconhece e aceita os factos que lhe são imputados, passando a estratégia da defesa pela assunção ou confissão, resta-lhe como meio de defesa o direito.[2]

Daí que seja despiciendo analisar se o regime em causa se aplica em relação a toda e qualquer alteração da qualificação, seja para figura criminal mais grave ou para figura menos grave.

Pelo mesmo diapasão alinha o Prof. Germano Marques da Silva para quem as alterações legislativas introduzidas, quer no art.º 358.º, quer no art.º 33.º, n.º 4, ambos do Cód. Proc. Pen., pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, não implicam necessariamente a interpretação dominante (da admissão da liberdade da qualificação jurídica) e que essa interpretação viola os princípios constitucionais do direito de defesa e do contraditório, pelo que a interpretação da norma nesse sentido seria materialmente inconstitucional, e o sentido da cominação da nulidade da acusação em que se não indiquem as disposições legais aplicáveis.[3]

Ocorrendo a alteração da qualificação jurídica no caso vertente pela intervenção activa do recorrente, in casu, o M.P., e nas respectivas conclusões de recurso, há que fazer intervir o que se dispõe no art.º 424.º, n.º3, do Cód. Proc. Pen.

Inciso normativo onde se diz que sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.

O que se pretende evitar é que o arguido seja confrontado, de surpresa, com uma alteração da qualificação jurídica da qual não lhe seja dada a possibilidade de se defender.

Como dos autos resulta ao arguido foi dado conhecimento do teor da motivação de recurso e bem assim das conclusões de recurso formuladas pelo M.P., enquanto recorrente, para poder exercer o seu direito de resposta. Porém, o arguido não veio responder ao recurso.

Nesta situação somos a entender que ao arguido foi facultada a possibilidade de responder à questão atinente à invocada alteração da qualificação da qualificação jurídica, base essencial do recurso, não havendo lugar a qualquer outra notificação ao arguido, nesse sentido, sob pena de se estar a repetir actos e se estar a praticar actos inúteis, o que é proibido por lei, cfr. arts. 137.º, do Cód. Proc. Civ. e 4.º, do Cód. Proc. Pen.

No mesmo sentido lemos o expendido pelo Prof.º Pinto de Albuquerque ao afirmar que (…) se a alteração resulta da posição do M.P. expressa nas conclusões do seu recurso (…), a alteração já é conhecida do arguido, pois ele foi oportunamente notificado para responder ao recurso e, havendo-o, ao visto e, portanto, também aqui se não justifica um dever adicional de comunicação.

Para concluir que o dever de comunicação ao arguido previsto no n.º3 não se verifica quando a alteração da qualificação jurídica ou da alteração não substancial dos factos:

- Tenha derivado das conclusões de recurso ou do visto do M.P.[4]

Aqui chegados, nada obsta a que se conclua que se tenha de concluir pela condenação do arguido pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo artigo 353.º, do Cód. Pen.

E como sobredito sendo idênticas as molduras penais abstractas aplicadas aos crimes de desobediência qualificada e de violação de imposições, proibições ou interdições, nada a alterar em termos de medida da pena concreta aplicada, até por não vir questionada em termos recursivos.

Por fim, a questão atinente à pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.

Como bem o reflecte o Magistrado recorrente, quer o crime de desobediência qualificada quer o crime de violação de proibição ou interdição não são punidos com pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados.

Daí que a condenação que lhe foi imposta a título de pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 5 meses, nos termos do artº 69°, n° 1, alínea c), do Cód. Pen., não possa subsistir.

Termos são em que Acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a Sentença recorrida, na parte em que:

a) Condenou o arguido JL como autor material de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 2,do Código Penal, por referência ao artigo 138.º, n.º 2, do Código de Estradal na pena parcelar de 85 (oitenta e cinco) dias de multa.

b) Condenou o arguido JL na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses, nos termos do artigo 69.º,n.º 1, alínea c) do Código Penal.

Condenar, ora, o arguido JL, como autor material e em concurso real, de:

a) Um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292°, nº 1, do C.P., na pena parcelar de 90 dias de multa,

b) Um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p. e p. pelo art° 353°, do Código Penal, na pena parcelar de 85 dias de multa,

c) Em cúmulo jurídico das penas de multa, na pena única de 110 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo o valor de € 550,00, e

d) Na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 meses, nos termos do artº 69°, n° 1, alínea a), do C.P.

Sem custas, por não devidas.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 30 de Abril de 2013

(José Proença da Costa)

Sénio Alves - com declaração de voto

(votei a decisão, não os considerandos. Em particular, não subscrevo as considerações tecidas neste acórdão e que são repetição das que constam no acórdão lavrado no Proc. n.º 1027/11.2PCSTB.E1 (disponível em www.dgsi.pt ), pelos motivos que constam do voto de vencido que aí lavrei e que aqui dou por reproduzidos.

[1] Ver, Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, II.º, Vol., págs.419-420.

[2] Ver, Acórdão Uniformador de Jurisprudência, n.º 7/2008, de 25 de Junho de 2008.

[3] Ver, Curso de Processo Penal, Vol. II, págs.2276-279 e 283.

[4] Ver, Comentário do Código de Processo Penal, págs.1157.