IIIO DIREITO
Ambos os recorrentes jurisdicionais imputam à sentença recorrida erro de julgamento, ao decidir pela declaração de nulidade do acto administrativo impugnado, com fundamento em que o mesmo desrespeita o PDM do Funchal de 1973.
Cautelarmente e embora refiram que a sentença nada concluiu sobre as também invocadas violações, pelo acto impugnado, de uma alegada servidão de vistas e do artº 22º da Lei 13/85, de 06.07, alegam que essas violações também não ocorreram.
Finalmente, e para o caso de assim se não entender, consideram que o Mmo. juiz a quo deveria então ter conhecido dos efeitos de facto decorrentes do acto declarado nulo, pelo que tendo-se recusado a fazê-lo, violou os artº 134º, nº3 do CPA e os artº 20º, nº 1 e 268º, nº4 da CRP
Vejamos:
1.A sentença recorrida fez constar, a final, na parte decisória propriamente dita, o seguinte:
«Pelo exposto, por desrespeito do PDM de 1973, julgo procedente este recurso contencioso e declaro nula a deliberação ora impugnada.»
Portanto, não restam dúvidas que o fundamento da anulação foi apenas o referido desrespeito do PDM de 1973 pelo acto impugnado e não qualquer outro.
Ora, a fundamentação desse desrespeito do PDM de 1973, consta dos pontos A, B e C do “Enquadramento jurídico” dos factos, efectuado na decisão recorrida, a págs. 546 e 547 dos autos, e onde se refere o seguinte:
« A)
Conforme resulta da p.i., temos de aferir da compatibilidade do projecto licenciado com o PDM então em vigor, o de 1973 ( v. fls. 483 ss).
B)
O artº 13º, nº4 do Regulamento do Plano Geral de Urbanização do PDM da cidade do Funchal (publicado no Diário do Governo, II Série, de 18 de Junho de 1973, págs. 3.904 e seguintes) refere que:
“ A construção de edifícios novos nas áreas de construção contígua nas zonas C e U1 deverá obedecer às condições de alinhamento e cércea estabelecidos para o local.”
b)
Da mesma forma o Plano Director da cidade do Funchal – Regulamento de Ocupação Edificada - aprovado por Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Março de 1973 e na altura em vigor, refere-se que:
“ 8. Na definição das características da ocupação edificada deverão considerar-se como elementos constantes para cada zona, o índice de ocupação e a cércea, quando exista nos casos referenciados, os quais serão apenas alteráveis em condições excepcionais devidamente justificadas.”
c)
Para a zona em questão – zona centro urbano – fixaram-se os seguintes condicionamentos para os edifícios a construir ou reconstruir:
- -não exceder a ocupação actual quando o seu índice for superior a 2,0;
- -sujeição a cércea quando conveniente.
d)
Determina-se ainda que a cércea em arruamentos existentes em áreas não classificadas seria a seguinte:
Largura do arruamento …………………..nº de pisos permitido
6/7m……………………………………… 3+1 recuado
8/10m…………………………………….. 4+1 recuado
+ de 10m..................................................... 5 pisos
e)
Refere que a frente mínima é de 6metros/3 pisos.
f)
Acresce que o referido PDM ainda determina que:
“16. …Qualquer edifício ou plantação que se situe no campo de visão deverá sujeitar-se aos condicionamentos a impor no sentido de ser respeitada essa servidão.”
g)
Mais fixa em 1,2 o índice de construção permitido.
C)
A deliberação camarária autorizou a construção no terreno localizado na Rua... , calçada ... e via da cota 40,
Com a área de implantação de 700m2, Num prédio com 6.689m2 de área de construção, 15.330m3 (e não m2) de volume de construção distribuídos por 9 pisos, 4 dos quais acima da soleira.
É, portanto, evidente que tal acto administrativo violou o PDM do Funchal de 1973, pois permite uma construção com mais de 3 pisos e com um índice de construção superior a 1,2.
Tal acarreta a nulidade do mesmo - artº 52º, b) do RJLOPart./1991.»
Resulta, pois, minimamente claro da fundamentação da sentença recorrida, que o Mmo. juiz considerou ocorrer nulidade do acto impugnado por o mesmo ter autorizado uma cércea em função do arruamento e um índice de ocupação superiores aos permitidos pelas normas regulamentares supra transcritas.
São, pois, apenas esses os fundamentos da declaração de nulidade do acto, pelo que só deles caberá conhecer neste recurso jurisdicional e não de quaisquer outros vícios do acto que, apesar de invocados no recurso contencioso, a sentença ou simplesmente os não apreciou (caso da invocada violação de servidão de vistas), ou apreciou, mas não emitiu sobre eles qualquer pronúncia decisória (caso da invocada violação da Lei nº 13/85 de 06.07), sendo que não vem arguida, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nem da mesma foi interposto recurso subordinado.
Pelo que, assim sendo, passamos a apreciar a referida pronúncia decisória quanto à nulidade do acto impugnado:
2. Para a zona urbana central (zona U1) onde se situa a obra em causa, vigoravam à data do acto impugnado, em 17 de Outubro de 1996, o referido Plano Director da Cidade do Funchal, aprovado pelo Secretário de Estado das Obras Públicas, em 23 de Março de 1972, denominado «Regulamento da Ocupação Edificada» e o Regulamento do Plano Geral de Urbanização da cidade do Funchal, aprovado pelo Secretário de Estado do Urbanismo e Habitação, e publicado no Diário do Governo, II Série, nº 142, de 18 de Junho de 1973, juntos por fotocópia a fls. 483/490 e a fls. 491/495 dos autos, respectivamente.
O Plano Director Municipal (PDM) do Funchal, também invocado pelos recorridos, só veio a ser publicado no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, II série, nº 151, de 8 de Agosto de 1997, não sendo aplicável ao acto aqui impugnado ( tempus regit actum).
Nos termos do artº 11º do referido Regulamento do PGU do Funchal (doravante «Regulamento»), «Os condicionamentos a que ficarão especialmente sujeitas a construção, reconstrução, alteração ou utilização das edificações situadas nas várias zonas a que se refere o artº1º » (entre elas, a zona U1),« são os que constem do mapa anexo e das prescrições seguintes.»
Dispunha o artº12º do referido Regulamento, sob a epígrafe «Cálculo dos índices de ocupação com edificações»:
- « 1.No cálculo do índice de ocupação edificada atender-se-á à soma das áreas de todos os pisos, com exclusão dos terraços de cobertura. Todavia, no caso dos edifícios para hotéis localizados nas zonas TR, U2 e SU, os pisos enterrados não serão considerados.
- 2.Quando a área das varandas balançadas e descontínuas exceder a 5% da área total do piso em que estejam situadas, somar-se-á metade do respectivo valor. Se não exceder, não será considerada no cálculo.
- 3.Nas zonas C e U1, e nas áreas ou lotes onde a construção à margem dos arruamentos seja contínua, considerar-se-á, para cálculo do índice, a área de troços confinantes dos arruamentos. O volume edificável correspondente ao índice ficará todavia limitado pela cércea admitida no arruamento, que prevalecerá. 4 (…).»
Nos termos do nº4 do artº13º do mesmo Regulamento, « A construção de edifícios novos nas áreas de construção contínua nas zonas C e U1, deverá obedecer às condições de alinhamento e cércea estabelecidos para o local, quando haja estudos ou planos que os definam. A máxima ocupação com edificações possível, quando não existam planos de pormenor, será a que está expressa no mapa anexo. (…)»
Do “MAPA de ZONAS DO REGULAMENTO”, junto a fls. 484vº e 489 dos autos, constam os seguintes condicionamentos para os edifícios da ZONA U1 (Zona Urbana Central):
Coluna 4. CONDICIONAMENTOS PARA OS EDIFÍCIOS CONSTRUÍDOS OU A CONSTRUIR:
Sujeição a cércea quando conveniente.
1,2
5
6m (3 pisos)
Coluna 5. ÍNDICESColuna 8. NÚMERO MÁXIMO DE PISOS:Coluna 9. FRENTES MÍNIMAS:Última coluna: CÉRCEAS EM ARRUAMENTOS EXISTENTES EM ÁREAS NÃO CLASSIFICADAS
Largura dos arruamentos número de pisos 6/7m…………………………………………....3+1 recuado 8/10m………………………………………...…4+1 recuado mais de 10 metros…………………………..….5 pisos
Consta ainda, a final, em observações ao referido mapa, designadamente, o seguinte:
«Os valores deste mapa destinam-se a condicionar as construções admissíveis nas áreas urbanas existentes que pela validade das infra-estruturas e o número dos edifícios nelas existentes se possam considerar urbanisticamente comprometidas e caracterizadas:
Nas restantes zonas ou áreas de construção dos edifícios deverá ficar dependente da definição dos planos parciais;
Os valores deste quadro poderão ser alterados e substituídos pelos condicionamentos expressos nesses planos parciais ou estudos existentes ou a definir.
O índice de ocupação (col. 5) é fixo, enquanto as outras condições (col 7 e 8) são variáveis, dentro dos limites, consoante a localização e as condições de implantação dos edifícios. (…)»
3. Quanto à cércea em função do arruamento:
Alegam os recorrentes jurisdicionais que, contrariamente ao decidido, a cércea em função da largura da rua que separa o prédio propriedade dos recorrentes da obra licenciada pelo acto recorrido é respeitada, pois como já foi amplamente mencionado nos autos, tal rua tem como alinhamento definido a largura de 7 a 9 m, o que permitiria a construção de quatro pisos e ainda mais um recuado.
É verdade que os ora recorrentes jurisdicionais, sempre alegaram nos articulados apresentados no Tribunal a quo, que o alinhamento definido para o arruamento em causa era de cerca de 9m, o que permitiria a construção de 4 pisos mais um recuado (cf. artº 66º, 80º e 81º da contestação da autoridade recorrente, artº 73º da contestação do recorrido particular e artº 13ºda resposta e contestação à nova petição aperfeiçoada).
Só que, como bem observa a Digna PGA, nunca foi alegado pelos ora recorrentes que, à data do acto impugnado, a rua em causa tivesse já como alinhamento definido a largura de 9 metros e era esse facto que poderia relevar, pois a legalidade do acto afere-se pela situação de facto existente à data da sua prolação.
Aliás os recorrentes não ofereceram sequer qualquer prova do referido facto, nem a mesma resulta dos autos.
Ora, de acordo com os condicionamentos previstos para a zona U1 no «Mapa de Zona do Regulamento», atrás referidos, a obra em causa estava sujeita a cércea em função da largura do arruamento existente à data do licenciamento, pelo que tendo a rua entre os prédios dos recorrentes contenciosos e do recorrido particular, ora recorrente jurisdicional, uma largura inferior a 7 m nessa data, como a própria autoridade recorrida reconheceu expressamente no artº 13º da sua resposta ao recurso contencioso, quando refere que «essa rua não possui ainda, neste momento, esses 9 metros de largura por faltar recuar cerca de 2,5/3 metros do lado dos recorrentes, conforme consta do Plano de Alinhamentos da cidade do Funchal», o número máximo de pisos então permitido para a zona era de 3, mais um recuado, pelo que tendo a deliberação impugnada autorizado a construção de nove pisos, sendo quatro acima da cota soleira (cf. ponto 3 do probatório) e não sendo o último piso recuado, como se vê da planta junta a fls. 482, excedeu a cércea permitida em função do arruamento então existente, como se decidiu.
E, assim sendo, tendo em conta a matéria de facto provada e o condicionamento referido, há que concluir pela invocada violação do Regulamento, pelo que a sentença recorrida, nesta parte, não merece reparo.
4. Quanto ao índice de ocupação da construção:
A este respeito, os recorrentes apenas alegam que o índice de ocupação foi respeitado porque, para o efeito, não releva a área total do edifício, havendo que excluir as áreas destinadas a garagens, arrecadações, sótãos não habitáveis e varandas, quando não excedam 5% da área do piso onde se localizam, pelo que a área a considerar não é de 6.589m2, como considerou a decisão recorrida.
Porém, os recorrentes nunca alegaram quais as concretas áreas do prédio em causa que consideram não incluídas para efeitos de cálculo do índice de ocupação.
Ora, como se provou, a deliberação camarária aqui impugnada, autorizou num terreno com forma triangular e com a área de 718m2, uma construção com a área de implantação de 700m2, a área de construção de 6.589m2 e o volume de construção de 15.330m3, distribuídos por 9 pisos, 4 acima da cota da soleira, sendo 15 fogos destinados a habitação e 2 destinados a estacionamento.
E o índice de construção permitido para a zona UC1, onde se situa a construção em causa, era de 1,2 (cf. mapa de zonas do Regulamento), estando o volume edificável correspondente ao índice, limitado ainda pela cércea em função do arruamento, que prevalecerá ( cf. nº4 do artº12º do Regulamento).
Por outro lado, para efeitos do cálculo do índice de ocupação edificada atender-se-á, nos termos do citado nº 1 do artº 12º, à soma das áreas de todos os pisos, com exclusão apenas dos terraços e das varandas balançadas e descontínuas que não excedam 5% da área total do piso, ou caso excedam, na proporção de metade do seu valor, como previsto no nº 2 da citada norma.
Portanto, contrariamente ao que alegam os recorrentes jurisdicionais, as garagens, arrecadações e os sótãos não habitáveis, não se encontravam excluídas da área relevante para efeitos do cálculo do índice de ocupação, face ao referido Regulamento de 1973. E, como referimos, o PDM de 1997 não é aqui aplicável.
Assim, tendo em conta a área do terreno onde se encontra implantada a construção, que é de 718m2 e a área de construção autorizada pela deliberação impugnada, que é de 6.589m2, o índice de ocupação, tal como estava definido nos citados artº 12º e 13º, nº 4 e mapa anexo do Regulamento de 1973, mostra-se claramente excedido, já que é, seguramente, superior a 1.2.
Aliás, como bem observa a Digna PGA, mesmo que a área de construção autorizada, fosse reduzida a metade para este efeito, ou seja, de 3.294,5m2, mesmo assim, o índice de ocupação, calculado de acordo com o Regulamento de 1973, seria superior a 4, o que nos dispensa qualquer outra consideração.
Mostra-se, pois, também violado o Regulamento, pela deliberação impugnada, quanto ao índice de ocupação.
E, assim sendo, a sentença recorrida ao declarar nulo o acto impugnado, nos termos do artº 52º, b) do DL 445/91, de 20.11, é de manter.
5. Quanto à violação do artº134º, nº3 do CPA:
Alegam os recorrentes que a sentença recorrida violou o citado preceito legal, por não ter conhecido dos efeitos de facto produzidos pelo acto declarado nulo.
Segundo o citado preceito legal, a declaração de nulidade do acto «..não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito».
A sentença, para recusar o conhecimento dos efeitos putativos decorrentes do acto declarado nulo, entendeu, em síntese, que essa questão não cabe no âmbito do presente recurso contencioso de anulação, por se tratar de um recurso de mera legalidade, de acordo com o artº 6º do ETAF/84, sendo que o contencioso administrativo oferece outros meios mais adequados ao reconhecimento da legitimação jurídica destas situações de facto, como é o caso da acção de reconhecimento de um direito e o processo de execução de sentenças anulatórias, em que o reconhecimento desses efeitos pode configurar causa legítima de inexecução, total ou parcial.
E, na verdade, esse tem sido o entendimento da jurisprudência deste STA Cf., entre outros, os acs. de 06.02.89, rec.26865, de 02.10.97, rec. 39277, de 22.01.98, rec. 30.373, de 03.05.2000, rec. 45672, de 12.03.2003, rec.48.032, de 02.10.02, rec. 595/02, de 16.01.03, rec. 1316/02, de 12.03.2003, rec. 48.032,de 02.02.05, rec. 673/04, de 11.10.05, rec. 262/05 , aliás, alguma dela citada na sentença recorrida e do qual não vemos razão para divergir.
Por isso, e sem necessidade de outras considerações, passamos a transcrever a fundamentação de um desses arestos, que tratou dessa mesma questão:
« … o que os recorrentes criticam à sentença recorrida é o facto de não lhes ter reconhecido a produção dos chamados "efeitos putativos" do acto nulo pelo decurso do tempo, expressamente prevista no nº 3 do artº 134º do CPA.
A sentença recorrida considerou que o recurso contencioso não é o meio adequado para discutir tais situações.
Neste sentido já se pronunciaram os acs. deste STA de 6/7/89, rec. nº 26.865 e de 2/10/97, rec. 39.277, este último versando sobre situação idêntica à dos presentes autos e que merece a nossa adesão.
Por um lado, o objecto típico do processo de recurso contencioso não é, em princípio, compatível com a extensão do objecto concreto do processo à declaração desses efeitos. De acordo com o preceituado no artº 6º do ETAF, "salvo disposição em contrário, os recursos contenciosos são de mera legalidade e têm por objecto a declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos".
Trata-se, pois, de um recurso de mera anulação, que tem por objecto o acto impugnado, estando apenas em causa a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência de um acto ilegal.
Está, assim, vedado ao tribunal, no âmbito de contencioso de anulação, apreciar eventuais efeitos produzidos pelos actos nulos, apreciação essa que mais se coaduna com um contencioso de plena jurisdição A estrutura e a tramitação deste meio processual não se revela adequada a uma pronúncia do tribunal sobre a produção dos efeitos putativos, quer por não ser admissível reconvenção, quer pelas limitações probatórias, sobretudo dos recursos que seguem os termos para que remete o artº 24º, al. b) da LPTA.
Por outro lado, o contencioso administrativo oferece meios mais adequados ao reconhecimento da legitimação jurídica destas situações de facto. É o caso da acção para reconhecimento de direito, nos termos do artº 69º da LPTA... e o processo de execução de sentenças (artigos 5º e 7º do DL 256-A/77, de 17/6), em que o reconhecimento desses efeitos pode configurar causa legítima de inexecução total ou parcial.
Como se sublinha no citado acórdão de 2/10/97, "além dos amplos poderes de "plena jurisdição" do tribunal nestes meios processuais, esta solução tem ainda a vantagem de preservar os interessados da preclusão que, na interpretação contrária e por pura lógica jurídica, poderia ligar-se à sua não invocação no recurso contencioso".
Face ao exposto, improcede a invocada violação, pela sentença, do artº 134º, nº3 do CPA.
Finalmente, resta referir que a citada interpretação do artº 6º do ETAF não inconstitucionaliza o citado preceito, face aos artº 20º , nº1 e 268, nº4 da CRP, como alegam os recorrentes.
Dispõe o citado nº 1 do artº 20º que «A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos».
E o nº4 do artº 268º, que «É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.»
Pretendeu, na verdade, o legislador constitucional, com estes preceitos garantir uma tutela jurisdicional efectiva, como dizem os recorrentes.
Só que, isso não significa que os tribunais tenham de conhecer, em qualquer processo, de qualquer pretensão que os administrados entendam de colocar.
O que importa é que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponda a tutela adequada junto dos tribunais administrativos (cf. o actual artº 2º, nº2 do CPTA), ou seja, que o administrado tenha sempre ao seu dispor um meio processual adequado para fazer valer os seus direitos e interesses legalmente protegidos junto desses tribunais, obviamente com respeito dos prazos e demais condicionamentos previstos na lei.
O legislador ordinário estabeleceu várias espécies de processos, que no seu conjunto, asseguram, hoje, a referida tutela jurisdicional efectiva.
Mas já na vigência da LPTA, sobretudo a partir da revisão constitucional de 1997 e não obstante o recurso contencioso de anulação ser limitado no seu objecto, por ser um «recurso feito a um acto», se previam outros meios, de jurisdição plena, no contencioso administrativo, que permitiam acautelar outros direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, que o recurso contencioso, só por si, não podia satisfazer.
Isso mesmo é referido na sentença recorrida, em concordância com a jurisprudência deste STA, atrás citada, a maioria dela tirada ainda na vigência da LPTA, pelo que, assim sendo, o artº 6º do ETAF/84, na apontada interpretação, não deixa os ora recorrentes desprovidos de tutela jurisdicional, desde que exerçam a sua pretensão nos termos da lei e a mesma se dirija à tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Improcede, pois, também a arguida inconstitucionalidade.
