Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1 – A... interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito imputado ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Educativos, formado sobre um requerimento de recurso hierárquico que interpusera de um despacho da Senhora Directora do Departamento de Gestão dos Recursos Educativos que indeferia uma sua reclamação de contagem de tempo de serviço.
O Tribunal Central Administrativo concedeu provimento ao recurso.
Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:
- a)O D.L. nº 497/88, de 30-12, não continha qualquer norma inconstitucional porque não negava o direito ao trabalho dos funcionários
- b)O referido D.L. nº 497/88, perante a situação de um funcionário ausente ao serviço por doença, já a aguardar a notificação da junta médica, que se apresentasse ao serviço por entretanto a sua situação se ter alterado e o seu período de doença ter terminado, deveria considerar-se em situação de doença até à realização da referida junta médica, como se diz claramente na lei, que regulava neste caso especial, a forma como se deveriam justificar as faltas, isto é por junta médica.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá dar-se provimento ao recurso, como é de JUSTIÇA.
A Recorrente Contenciosa contra-alegou, concluindo da seguinte forma:
1 – O douto acórdão ao decidir que o período de tempo em que um funcionário apto para o serviço está a aguardar junta médica requerida pelos Serviços e contra sua vontade tem de ser considerado para efeitos de antiguidade, progressão na carreira e concursos:
2 – Não se encontrando o funcionário na situação de baixa, as faltas não podem ser justificadas como faltas por doença, por não corresponder à verdade material;
3 – As ausências ao serviço após alta e o não exercício de funções por ordem da Administração têm de ser justificadas nos termos do n.º 2 do art. 70º do D.L. nº 497/88, de 30/12, dado não serem imputadas ao funcionário.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:
O objecto do recurso jurisdicional é a decisão revidenda, daí que o recorrente nas alegações de recurso e respectivas conclusões deva imputar vícios à sentença ou acórdão recorridos quer em sede de nulidade, quer em sede de erro de julgamento.
Ora, nas alegações e conclusões de fls. 70 e 71 do recorrente não se consegue ver censura pertinente ao acórdão recorrido que, a nosso ver, e como nele se conclui, deu provimento ao recurso contencioso por violação do disposto no art. 70.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 497/88 de 30.12 e violação do princípio da justiça contido no art. 266.º n.º 2 da C.R.P. (fls. 58).
Não havendo ataque pertinente ao acórdão e ficando-se a peça citada por referências parcelares a posições defendidas no acórdão, parece-nos que ficará o acórdão intocado, em sede de erro de julgamento – vício de que poderia padecer – daí que o recurso jurisdicional deva ser improvido.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
- a)- a fls. 8 dos autos consta cópia da informação nº S.C.P. 56286, datada de 96.07.01, do Departamento de Gestão e Recursos Educativos, sobre:
"ASSUNTO: Contagem de tempo de serviço
A...
A professora vem solicitar que as faltas dadas por doença, no ano lectivo 93/94, não lhe sejam descontadas para efeitos de concurso.
1 – A docente no ano lectivo 93/94 foi submetida a uma intervenção cirúrgica, tendo sido impossibilitada de exercer a sua actividade profissional durante um período de aproximadamente quatro meses.
2 - Esta ausência traduziu-se num desconto de 104 dias para efeitos de antiguidade, concurso e progressão na carreira, facto que a docente contesta em relação ao concurso.
3 - Para tal invoca o ponto 5 do art. 7º do DL 18/88 e ainda o ponto 3 do art. 27º do DL 497/88, de 30.12 que apenas refere que “as faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.”
4 - No caso dos professores o ano civil deverá ser entendido como ano escolar.
Face à situação parece de informar que o tempo de serviço invocado não pode ser considerado para efeitos de concurso. Todas as faltas para além de 30 dias são descontadas para efeitos de concurso à excepção das dadas por assistência a filhos menores de 10 anos, acidente em serviço e pôr doença infecto-contagiosa
A consideração superior.
96.07.01
(...).” (fls. 43 do pi);
- b)– sobre esta informação recaiu o seguinte parecer: “De informar como é proposto. 96.07.29 (...)” (fls. 8 dos autos e 43 do pi);
- c)- com data de 03.03.97, na sequência de tal informação e parecer, foi proferido o seguinte despacho: “Informe-se. Anexe cópia da circular nº 4/97, pela Directora do Departamento de Gestão de Recursos Educativos (fls. 8 dos autos e fls. 43 do pi);
- d)- à recorrente foi enviado o oficio nº 003132, datado de 19MAR1997, do seguinte teor: “TEMPO DE SERVIÇO – FALTAS Em cumprimento do despacho de 3.03.97 da Senhora Directora informo que, todas as faltas para além de 30 dias seguidos ou interpolados, são descontadas para efeitos de concurso. Junto se remete fotocópia da Circular Nº 4/97. (...)” (fls. 42 do pi);
- e)– com data de entrada 02.04.97, a recorrente solicitou à Directora do Departamento de Gestão e Recursos Educativos a “passagem de certidão do despacho de 3.3.97, ao abrigo do disposto do artigo 31 e 82 do DL nº 267/85, de 16.07, devendo ainda constar se a competência é própria, delegada ou subdelegada e os locais onde foram publicados.” (fls. 41 do pi);
- f)- através do ofício nº 003955, datado de 30ABR1997, foi enviada a pretendida certidão referida em e) que antecede (fls. 39 e 40 do pi);
- g)- em 19.06.97 a recorrente dirigiu ao Secretário de Estado da Administração Educativa recurso hierárquico do despacho de 03.03.97 da Directora do Departamento de Gestão de Recursos Educativos, “pelo qual indeferiu a reclamação de faltas dadas no período em que aguardou apresentação à Junta Médica”, onde requereu a revogação de tal despacho e a sua substituição por outro que contasse como tempo de serviço os 60 dias em que a recorrente esteve a aguardar a apresentação à Junta Médica, com fundamento em violação de lei (fls. 52 do pi e doc. fls. 9/10 dos autos);
- h)- o Secretário de Estado da Administração Educativa não se pronunciou sobre tal recurso;
- i)- no ano lectivo de 1993/94 a recorrente, professora de Educação Física na Escola Avelar Brotero de Odivelas, esteve ausente do serviço entre 12.10.93 (inclusive) e 25.02.94 (exclusive): (fls. 20 do pi, vol. II);
- j)- a recorrente, em 23.12.93 encontrava-se a aguardar a presença à Junta Médica (doc. Nº l constante do vol I do pi e fls. 17 do vol II do pi);
- 1)– em 23.12.93 a recorrente apresentou-se na Escola para retomar o serviço (doc. Nº1 constante do vol I do pi);
- m)– nesse dia não lhe foi permitido retomar o exercício das suas funções (facto admitido por acordo - art. 7º da resposta);
- n)- em 29.12.93 a recorrente apresentou um requerimento solicitando a realização de uma Junta Médica urgente (fls. 12 dos autos e 13 do pi)
- o)- a Junta Médica realizou-se em 24.02.94 (fls. 38 do pi) ;
- p)- a fls. 8 do pi encontra-se cópia certificada de um atestado médico onde se refere designadamente e em relação à recorrente que: “(...) achei prudente prolongar a sua baixa até 24.12.93, para evitar qualquer tipo de esforço ou possibilidade de traumatismo que a sua actividade profissional – Professora de Educação Física, determine. Nesta data, a sua observação é normal e não vejo, do ponto de vista da cirurgia a que foi sujeita, qualquer impedimento para o desempenho das suas funções profissionais. Amadora, 29 de Dezembro de 1993”.
3 – Antes de mais, importa apreciar a questão suscitada pelo Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, de nas alegações e respectivas conclusões o recorrente não se reportar à decisão recorrida, não lhe imputando, designadamente, qualquer vício ou erro.
No acórdão recorrido, depois de se tomar posição sobre questões prévias, apreciou-se a questão de saber se o tempo em que a funcionária recorrente esteve a aguardar a realização de uma junta médica, depois de ter findado a situação de doença e de ela se ter apresentado ao serviço, deve ser considerado como ausência justificada e ser equiparada a tempo de serviço efectivo, em situação em que foram os serviços que, não obstante a interrupção da situação de baixa, entenderam que ela deveria permanecer ausente do serviço.
A Administração entendera que, estabelecendo o art. 39.º, n.º 1, daquele diploma que «o funcionário ou agente que nos termos dos artigos anteriores deva ser submetido a junta médica não pode apresentar-se ao serviço antes que tal se tenha verificado», se tal apresentação se verificasse, por ter cessado a situação de doença, o funcionário deveria ser impedido de prestar serviço.
O Tribunal Central Administrativo entendeu, em suma, que
- –atestando o médico assistente que o funcionário está apto a retomar o serviço, a situação de doença prolongada terá necessariamente de considerar-se finda;
- –se os serviços entenderam que o funcionário não poderia apresentar-se ao serviço, a ausência não lhe pode ser imputada, por a apresentação afastar o pressuposto da existência de uma situação de doença prolongada que está ínsito no referido art. 39.º, n.º 1;
- –por outro lado, a aplicação do regime legal previsto no art. 39.º, n.º 1, de forma imperativa seria inconstitucional, por violar o art. 58.º, n.º 1, da C.R.P. que garante o direito ao trabalho;
- –embora a Administração, em princípio não possa recusar a aplicação da lei com fundamento em inconstitucionalidade, está sujeita ao princípio da justiça – art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. – pelo que devia ter pautado a sua actividade por critérios materiais ou de valor, constitucionalmente plasmados;
Com estes fundamentos o Tribunal Central Administrativo anulou o acto recorrido por violação do art. 70.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 497/88 e do princípio da justiça contido no art. 266.º, n.º 2, da C.R.P..
Nas suas alegações e respectivas conclusões, a autoridade recorrida limita-se a reportar-se à questão da inconstitucionalidade do art. 39.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88, defendendo que este diploma não contém qualquer norma inconstitucional. No entanto, não faz qualquer referência ao princípio da justiça que, no acórdão recorrido foi considerado violado.
O Tribunal Central Administrativo, porém, entendeu que, mesmo que a Administração não pudesse conhecer da inconstitucionalidade do referido art., 39.º, n.º 1, deveria ter considerado justificadas as faltas, por força do princípio constitucional da justiça, que foi tido como um fonte uma vinculação autónoma da Administração, na situação apreciada.
No presente recurso jurisdicional, a Autoridade Recorrida não ataca o decidido quanto à questão, processualmente autónoma, de saber se o acto deve ser anulado por força do referido da justiça, mesmo que se entendesse que a Administração não podia conhecer da inconstitucionalidade material do art. 39.º, n.º 1, citado.
Assim, por força do disposto no art. 684.º, n.º 4, do C.P.C., que estabelece que «os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo», está este Supremo Tribunal Administrativo impedido de tomar posição sobre essa questão da violação do princípio da justiça e não poderá, designadamente, alterar a decisão recorrida nessa parte.
Como esta violação do princípio da justiça, que se tem de considerar assente, constitui um vício autónomo que justifica a anulação do acto (art. 135.º do C.P.A.) e, pela sua natureza, impede definitivamente a prática de um acto com o mesmo sentido do anterior, pois não seria possível renová-lo expurgado deste vício, será uma actividade inútil apreciar se é correcto o juízo formulado pelo Tribunal Central Administrativo sobre a inconstitucionalidade daquele art. 39.º, n.º 1, que é a única questão discutida pela Autoridade Recorrida no presente recurso jurisdicional, pois, mesmo que se lhe reconhecesse razão na sua totalidade quanto a essa questão, sempre permaneceria inabalada, por não ter sido atacada, a decisão daquele Tribunal quanto à violação daquele princípio.
Por esta razão, embora não totalmente pelos fundamentos invocados pelo Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, tem de reconhecer-se que nas alegações do presente recurso jurisdicional e respectivas conclusões há um défice de ataque ao decidido pelo Tribunal Central Administrativo e se justifica concluir, sem mais, pelo não provimento do presente recurso jurisdicional.
Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.
Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).
Lisboa, 20 de Outubro de 2004. – Jorge de Sousa (relator) – Costa Reis – Madeira dos Santos.
