058/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Decorre do disposto no nº 2 do artº 766º do CPC, anterior redacção, a contrario sensu, que, pese embora o acórdão indicado como fundamento ainda não haja transitado em julgado aquando da interposição do recurso por oposição de acórdãos, não deixará de conhecer-se do recurso se na data em que vai decidir-se sobre a oposição o trânsito já se houver verificado.

II- Uma tal interpretação da citada norma não viola os princípios constitucionais da tutela jurisdicional efectiva e da igualdade.

III- Para se afirmar a oposição de julgados é necessário que as decisões em confronto hajam sido proferidas no domínio do mesmo quadro normativo e que relativamente à mesma questão fundamental de direito, tenham perfilhado, de forma expressa, soluções opostas, ou seja, que hajam aplicado os mesmos preceitos legais, de forma divergente, a idênticas situações de facto;

IV- Ocorre oposição de julgados entre dois arestos que, perante idêntica matéria factual, decidiram: num caso (o do acórdão recorrido), que o disposto no artigo 44.º, n.º 3, do EMFAR/99 é aplicável aos militares reformados antes da entrada em vigor daquele Estatuto; no outro (o do acórdão fundamento), que aquele preceito não era aplicável aos militares reformados antes da entrada em vigor daquele Estatuto.

V- A norma do art. 44º, nº 3 do EMFA/99, aprovado pelo DL nº 236/99, de 25 de Junho, na redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23 de Agosto, segundo a qual passou a relevar, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, tem carácter inovatório, sendo inaplicável retroactivamente às relações jurídicas estabelecidas anteriormente à sua vigência.

VI- Desse modo, a referida norma não se aplica aos militares que se reformaram ao abrigo do regime do EMFA/90, aprovado pelo DL nº 34-A/90, de 24 de Janeiro, à luz do qual o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço não relevava para efeito do cálculo da pensão de reforma.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. Relatório:

I.1. O Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações (AR), recorre por oposição de julgados do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 27 de Maio de 2005, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional que para ali interpôs da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo do Porto (TAC), que assim foi revogada, a qual havia negado provimento ao recurso contencioso ali instaurado por A..., com os restantes sinais dos autos, indicando como acórdão-fundamento o Acórdão do TCAS de 15 de Janeiro de 2004, proferido no Rec. 11361/02.

Admitido o recurso (cf. fls. 174) a AR produziu alegações tendentes a demonstrar a invocada oposição (cf. fls. 182-185).

Tendo porém o aqui recorrido vindo aos autos informar que o acórdão indicado como fundamento ainda não transitara em julgado (cf. fls. 178), a Exmª Relatora ordenou que os autos aguardassem o trânsito daquele acórdão( cf. fls. 186).

Remetidos os autos a este STA a Digna Procuradora da República, no seu parecer de fls. 223-224, emitiu parecer no sentido de que este Pleno não devia conhecer do recurso em virtude de o acórdão indicado como fundamento ainda não ter transitado em julgado à data da interposição de recurso.

Por acórdão proferido nos autos a 18 de Setembro de 2007 (cf. fls. 236-242), depois de desatender o aludido fundamento relacionado com o (não) trânsito do acórdão-fundamento foi decidido julgar verificada a invocada oposição de julgados e ordenar o prosseguimento do recurso (cf. nº 2 do artº 767º do CPC, anterior redacção).

As partes vieram alegar ao abrigo daquele nº 2 do artº 767.

Na sua alegação a AR., em abono da sua posição invoca a doutrina vertida no Acórdão deste Pleno de 29 de Novembro de 2006 (rec. 294/06), segundo a qual, em síntese, a disposição constante do art.º 44.º, n.º 3, do actual EMFA/99 é inovadora e, por isso, inaplicável ao Recorrente contencioso.

Por seu lado o recorrente contencioso, ora recorrido, começa por afirmar que, ao abrigo do disposto no nº 3 do artº 766º do CPC, anterior redacção, deve rever-se a decisão que reconheceu a oposição e ordenou o prosseguimento dos autos.

Em seu fundamento sustenta em síntese:

- o acórdão-fundamento deve mostrar-se transitado na data da interposição de recurso, sendo nesse sentido o nº 4 do artº 763º do CPC, sem o que a instância recursiva pode ficar suspensa sine die;

- mostra-se padecer de inconstitucionalidade o entendimento vertido no acórdão interlocutório que reconheceu a oposição e ordenou o prosseguimento do recurso.

Afirma, em síntese, que um tal entendimento (segundo o qual a data relevante para o trânsito do acórdão-fundamento deve ser a da decisão e não a da interposição de recurso) viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva a que se refere o artº 20º da CRP no ponto em que o mesmo implica, “o direito de obter em prazo razoável e mediante processo equitativo, uma decisão judicial”, sem o que se dará “guarida à admissibilidade da suspensão da instância recursiva até à ocorrência do trânsito em julgado do acórdão invocado como fundamento do recurso”.

Por outro lado um tal entendimento também viola o princípio da igualdade, na medida em que, e em síntese, se o que subjaz ao regime previsto nos artºs 763º, nº 4, e nos nºs 2 dos artºs 765º e 766º do CPC, concretamente a exigência de trânsito em julgado do acórdão-fundamento, é a de assegurar uma igualdade de tratamento de situações iguais, “essa desigualdade de tratamento só se coloca perante uma decisão anterior definitiva e que tal como os restantes requisitos tem de estar presente aquando da interposição do recurso”.

No que tange ao mérito do recurso, o mesmo recorrente contencioso sustentou que deve firmar-se a doutrina defendida no acórdão recorrido.

O Digno Procurador-Geral Adjunto, no seu parecer de fls. 263, adere à posição vertida no acórdão interlocutório no que tange ao sentido conferido à norma do nº 2 do artº 766º do CPC, e que se mostra infundada a arguição de inconstitucionalidade que lhe é assacada.

No que respeita ao mérito do recurso louva-se em vasta jurisprudência deste STA, que cita, para concluir pela sua procedência e consequente revogação do acórdão recorrido.

Foram colhidos os vistos da lei.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

II.1. Impõe-se prioritariamente conhecer dos pressupostos da alegada oposição, começando pela questão suscitada quanto ao momento do trânsito em julgado do acórdão-fundamento, pois que a proceder a inverificação do respectivo pressuposto levará a que não se conheça da oposição e se declare findo o recurso.

Na verdade, como decorre do nº3 do artº 766º do CPC, pese embora o acórdão interlocutório já haja conhecido dos pressupostos da alegada oposição, e, bem assim, da aludida invocação, tal não obsta a que o Pleno reaprecie os pressupostos da alegada oposição e decida em sentido contrário.

Adiante-se desde já que a aludida questão não deve proceder, de harmonia aliás com doutrina já afirmada, pelo menos, nos Acds. deste Pleno de 11 de Dezembro de 2007 (Rec. 197/07) e de 31 de Janeiro do ano em curso (Rec. nº 01235/06), com a qual se concorda e relativamente à qual nada é afirmado que leve a revê-la.

Dispõe o art.º 24.º do ETAF que compete ao pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer:

“a) …

b) Dos recursos dos acórdãos da Secção que, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão de diferente Secção ou do respectivo pleno;

b’) Dos recursos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo proferidos em último grau de jurisdição que, na hipótese prevista na alínea anterior, perfilhem solução oposta à de acórdão da mesma Secção ou da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, ou do respectivo pleno;

c) …;

d) ...”.

Entende-se que os pressupostos da interposição deste recurso são em tudo similares aos referidos no art.º 763.º do CPC, sendo que apesar da revogação dos arts. 763.º a 770.º deste corpo normativo no âmbito do processo civil, ditada pelos arts. 3º e 17º, nº 1, do Dec-Lei nº 329-A/95, de 12.12, continuam os mesmos aplicáveis, com as necessárias adaptações, na tramitação do recurso por oposição de julgados, como a jurisprudência deste STA, ao nível do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, vem reiteradamente afirmando, pelo menos, desde o Acórdão de 27.05.96 (Rec.36829).

Ora, à relevância da referida questão opõe-se o disposto no nº 2 do artº 766º do CPC no ponto em que prescreve:

“Tendo o recorrido alegado que o acórdão anterior não transitou, a secção verificará qual é a situação na data em que vai decidir sobre a oposição, e abster-se-á de conhecer desta, ficando sem efeito o recurso, quando reconheça que o acórdão não passou em julgado.

(…)”.

Deduz-se de tal normativo, a contrario sensu, que, se na data em que vai decidir-se sobre a oposição, o acórdão-fundamento houver transitado, não será pelo motivo alegado pelo recorrido (não trânsito do acórdão) que deixará de conhecer-se do recurso.

É, justamente, o caso dos autos: na presente data (como também quando foi proferido o acórdão interlocutório) já se verificou o trânsito do acórdão invocado como fundamento.

Assim, pese embora tal acórdão ainda não tivesse transitado em julgado aquando da interposição do presente recurso, tendo porém os autos sido remetidos a este STA quando se verificara já a sua consolidação na ordem jurídica, o disposto no nº 2 do artº 766º do CPC não obsta ao conhecimento do recurso, devendo assim o nº 4 do artº 763º articular-se com aquele normativo.

Em tal sentido, pode ver-se o Prof. Alberto dos Reis (in Código de Processo Civil Anotado-Vol. VI., reimpressão 1985, a p.284), e na jurisprudência mais recente do STA, cf., pelo menos, os acds. deste PLENO de 29-05-2007 (Rec. nº 01235/06) e de 18-09-2007 (Rec. nº 58/07).

II.2. Mas será que um tal entendimento do nº 2 do artº 766º do CPC se mostra inquinado de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da igualdade como propugna o recorrente?

Como os tribunais, “nos feitos submetidos a julgamento não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados” (artigo 204.º), há que conhecer da referida invocação de inconstitucionalidade.

Como acima se disse, o disposto no nº 2 do artº 766º pretende obviar a que, se na data em que vai decidir-se sobre a oposição, o acórdão-fundamento houver já transitado, não será pelo motivo de tal ainda se não haver verificado aquando da interposição do recurso que deixará de conhecer-se do mesmo.

Uma tal norma, no entanto, não restringe o acesso ao direito e aos tribunais.

O n.º 1 do art. 20.º da C.R.P., sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, estabelece que “a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.

Com tal norma é consagrado o direito de os cidadãos verem apreciadas por um Tribunal as suas pretensões.

Efectivamente, ali se consagra um “direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional”( Cf. Profs. Jorge Miranda-Rui Meddeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, p. 186, citando jurisprudência do Tribunal Constitucional.), ou, o direito de que, “ninguém pode ser privado de levar a sua causa (relacionada com a defesa de um direito ou interesse legítimo e não apenas de direitos fundamentais) à apreciação de um tribunal, pelo menos como último recurso”( Cf. os Profs. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa, 4ª ed. a p. 408.).

Por outro lado, um tal direito de agir em juízo terá de efectivar-se através de um processo equitativo, significando que, “desde o momento de impulso da acção até ao momento da execução…[o processo deve ser] enformado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais…, direito à igualdade de armas…, direito a prazos razoáveis…, direito à fundamentação das decisões…, direito à prova”( Cf. os Profs. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem. A mesma ideia é sublinhada). Em suma, processo equitativo significa que, “as normas processuais proporcionem aos interessados meios de defesa dos seus direitos ou interesse legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialéctica que elas protagonizam no processo”( Cf. Profs. Jorge Miranda-Rui Meddeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, p. 192.).

Ora, a possibilidade de violação desse princípio é de afastar quando se afirma que não obsta ao conhecimento do recurso em causa a circunstância de à data da interposição de recurso ainda se não haver verificado o trânsito do acórdão-fundamento que, no entanto, já se verifica aquando da data da decisão, pois que com tal conduta não é impedido, seguramente e bem pelo contrário, o acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva em qualquer das manifestações que lhe estão assinaladas. Efectivamente, em termos práticos, aquela possibilidade apenas permite aproveitar um recurso que, a prevalecer o ponto de vista do aqui reclamante, teria que ser declarado findo.

Por outro lado e por tudo o já referido, não é a existência de uma tal norma, em si mesma, e com o aludido alcance de permitir o conhecimento da oposição de julgados, que atenta contra o direito de obter, em prazo razoável e mediante processo equitativo, uma decisão judicial.

Também não pode invocar-se que desse modo se deu “guarida à admissibilidade da suspensão da instância recursiva até à ocorrência do trânsito em julgado do acórdão invocado como fundamento do recurso”, como afirma o reclamante. Na verdade, a suspensão da instância que efectivamente aconteceu não decorreu da norma cuja constitucionalidade se questiona, mas antes da enunciada conduta processual.

Por outro lado, também não pode afirmar-se que a referida interpretação da norma em causa viole o princípio da igualdade.

O princípio da igualdade, com a dimensão que lhe é conferida pelo artigo 13º da CRP, postula, na sua formulação mais sintética, “a proibição do arbítrio e a proibição de discriminação.

A proibição do arbítrio torna inadmissíveis diferenciações de tratamento sem justificação razoável, aferida esta por critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, bem como identidades de tratamento de situações manifestamente desiguais.

A proibição de discriminação torna ilegítimas diferenciações de tratamento fundadas em categorias subjectivas ou em razão dessas categorias” (in sumário do Acórdão deste Pleno de 29-04-93, Rec. nº 024606).

Entre muitos outros e no mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão n.º 187/01 do TC

Na verdade, não demonstra o reclamante como uma norma processual que permite que na data em que vai decidir-se sobre a oposição o tribunal dela conheça se então o acórdão-fundamento já passou em julgado (sem que tal ainda tivesse sucedido à data da interposição) não seja de molde a “assegurar a igualdade de tratamento de situações iguais”, ou, ao invés, que ocasione desigualdade de tratamento de situações iguais que o reclamante, de resto, não concretiza.

Por outro lado, a possibilidade conferida pela norma em causa, como que ampliando a possibilidade de conhecer do recurso, tão pouco se pode considerar como arbitrária, discriminatória ou desrazoável.

Em resumo, não procedem as imputadas inconstitucionalidades atribuídas à norma contida no nº 2 do citado artº 766º do CPC.

II.3. DA VERIFICAÇÃO DA OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS.

Vejamos, então se se verifica a alegada oposição.

II.3. 1. O caso sobre que se debruçou o acórdão recorrido pode sintetizar-se no seguinte:

- O ora recorrido, militar na reforma, esteve, antes de transitar para tal situação, na situação de reserva fora da efectividade de serviço, continuando a fazer desconto da quota para a CGA;

- Em 1991 transitou para a reforma;

- Para efeito de fixação da pensão de reforma não foi considerado o tempo em que permaneceu na situação de reserva fora da efectividade de serviço;

- Em 2.08.1999 solicitou à CGA que, por força do art. 44.º do EMFA/99 lhe fosse contado, para efeitos de fixação da sua pensão de reforma, aquele período de tempo na situação de reserva fora da efectividade de serviço;

Esse requerimento foi indeferido nos termos constantes da informação documentada nos FACTOS (cf. ponto 4, a fls. 106, para que remete o acórdão recorrido), cujos fundamentos foram assim sintetizados:

“Por força do disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, o regime inovador que manda considerar para efeitos de reforma o tempo decorrido na situação de reserva sem serviço – consagrado no artigo 44.º, n.º 3, do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) – Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho – não é aplicável aos militares cujo acto ou facto determinante de passagem à reforma ocorreu anteriormente à data da entrada em vigor do referido EMFAR”

- Interposto recurso desse indeferimento, a sentença de fls. 103-112, não lhe concedeu provimento.

Em tal quadro, o acórdão do TCA, sob recurso (cf. fls. 155-159), não aderiu aos fundamentos da sentença, e, concedeu provimento ao recurso dela interposto, revogando a sentença recorrida.

II.3. 2. O caso sobre que se debruçou o acórdão fundamento assenta em quadro factual idêntico ao do acórdão recorrido nos seus contornos essenciais o que, de resto, não é questionado.

Tal acórdão do TCA (cf. fls. 167-173), manteve a sentença do TAC ali recorrida, por entender, no essencial, e tal como a Administração, que a contagem prevista no artigo 44.º, n.º 3, do EMFAR/99, seja na redacção originária, seja na redacção da Lei n.º 25/2000, não abrangia os militares reformados antes da entrada em vigor daquele EMFAR.

II.3. 3. Ora, tendo em vista o enquadramento legal enunciado em II.1. e o que a propósito a doutrina e jurisprudência vêm entendendo, para se afirmar a oposição de julgados torna-se necessário que as decisões em confronto hajam sido proferidas no domínio do mesmo quadro normativo e que relativamente à mesma questão fundamental de direito, tenham perfilhado, de forma expressa, soluções opostas, ou seja, que hajam aplicado os mesmos preceitos legais, de forma divergente, a idênticas situações de facto;

Resulta, claramente, do exposto que, perante situações de facto idênticas - militares reformados antes da entrada em vigor do EMFAR/99, tendo ambos estado previamente à reforma na situação de reserva fora da efectividade de serviço – acórdão recorrido e acórdão fundamento perfilharam soluções opostas entre si sobre a mesma questão fundamental de direito que é a da aplicação do disposto no artigo 44.º, n.º 3, daquele Estatuto.

II.4. DO MÉRITO DO RECURSO.

A questão enunciada foi já objecto de apreciação e decisão em vários acórdãos deste Tribunal Pleno, citando-se de entre eles os que foram proferidos a 07.02.2006 (Recs. n.ºs 42/05 e 575/05), a 2-03-2006 (Recs. n.ºs 43/05 e 01701/03), a 04-05-2006 (Rec. nº 0258/05), a 23-05-2006 (recs. nº 01309/04 e 0933/05), a 23 de Janeiro de 2007 (Rec. nº 01272/05), a 11 de Dezembro de 2007 (Rec. nº 197/07) e a 31-01-2008 (Rec. nº 01235/06), com fundamento em razões que são de acolher inteiramente e que, por serem transponíveis para o caso em apreço e por nada de novo vir aduzido que leve a rever a doutrina nelas afirmada, se passam a reproduzir.

“(…)

3.1. Os Recorrentes foram colocados na reforma em data em que vigorava o EMFA, aprovado pelo DL 34-A/90, de 24/01, (doravante EMFA/90) onde se estatuía

Artigo 46.º

Situações quanto à prestação de serviço

1. - O militar, independentemente da forma de prestação de serviço, encontra-se numa das seguintes situações:

a) Na efectividade de serviço;

b) Fora da efectividade de serviço.

2- A situação de efectividade de serviço caracteriza-se pelo exercício efectivo de cargos e funções próprios do posto, classe, arma, serviço ou especialidade definidos neste Estatuto.

3- Considera-se fora da efectividade de serviço o militar que, para além de outras situações, se encontre:

a) No cumprimento de penas a que a legislação penal ou disciplinar atribuam esse efeito;

b) De licença registada.

Artigo 47º.

Contagem de tempo de serviço

1- Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas

2- O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma.

Artigo 48.º

Contagem de tempo de serviço militar

1- Conta-se como tempo de serviço militar o tempo de serviço efectivo, acrescido das percentagens de aumentos estabelecidas em legislação especial.

Artigo 49.º

Contagem de tempo de serviço efectivo

I- Conta-se como tempo de serviço efectivo o tempo de serviço prestado nas Forças Armadas ou em funções militares fora do seu âmbito, bem como noutras situações expressamente previstas neste Estatuto.

2- Não será contado como tempo de serviço efectivo:

a) Aquele em que o militar tiver permanecido em qualquer situação pela qual não tenha direito ao abono de vencimento;

b) O do cumprimento das penas de presídio militar e prisão militar;

c) Aquele que, nos termos da legislação disciplinar aplicável, seja considerado como efeito das respectivas penas disciplinares.

Deste modo, de acordo com a disciplina colhida nos transcritos normativos, e no tocante à prestação de serviço, o militar, mesmo que na reserva, poderia encontrar-se numa de duas situações: ou em efectividade de serviço – se exercesse cargos ou funções militares - ou fora de efectividade de serviço - quando estivesse afastado do desempenho desses cargos e funções.

E considerava-se tempo de serviço a soma do tempo prestado no serviço militar com o tempo de serviço prestado noutras funções públicas, sendo que o tempo de serviço militar correspondia ao tempo de serviço efectivo - Acrescido de determinadas percentagens de aumentos estabelecidos em legislação especial – vd. n.º 1 do art.º 48.º - que para o caso não importam., isto é, ao “tempo de serviço prestado nas Forças Armadas ou em funções militares fora do seu âmbito, bem como noutras situações expressamente previstas neste Estatuto”.

Por outro lado, para efeitos de cálculo da sua pensão de reforma, “o militar do QP, de acordo com o regime estabelecido na legislação especificamente aplicável, beneficia do regime de pensões em função do posto, do escalão, do tempo de serviço e dos descontos efectuados para o efeito” – vd. art.º 127.º do mesmo diploma, com sublinhado nosso – o que significava que, para os ditos efeitos, só relevava o tempo de serviço militar efectivo acrescido do tempo de serviço prestado noutras funções públicas pois que só esse - de acordo com os transcritos preceitos - se podia considerar tempo de serviço.

E, se assim era, o tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço não contava para efeitos do cálculo da pensão de reforma, pois que o militar nessa situação estava afastado do serviço público, fosse ele no desempenho de funções ou cargos militares ou em qualquer outro tipo de funções ou cargos públicos.

E, porque assim, no cálculo da pensão de reforma dos Recorrentes - que foi achada de acordo com o citado EMFA/90, visto ser este que estava em vigor na data em que foram reformados (17/01/90) – não foi relevado o tempo em os mesmos estiveram na reserva fora da efectividade de serviço, o que eles – tanto quanto se pode retirar dos autos - aceitaram sem protesto, pois que só em Novembro de 2000 – isto é, mais de dez anos após terem sido colocados na situação de reformados - é que, na sequência da publicação de um novo EMFA - aprovado pelo DL 236/99, de 25/06 - se dirigiram ao Presidente do Conselho de Administração da CGA solicitando que aquele tempo fosse contado para os efeitos do cálculo das suas pensões de reforma.

E fizeram-no porque, muito embora o novo Estatuto tivesse mantido, no essencial, o regime estabelecido nos transcritos normativos do EMFA/90, introduziu uma inovação substancial - a de que o tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço passasse a relevar para efeito do cálculo da pensão de reforma (vd. n.º 3 do seu art.º 44.º).

Com efeito, o art.º 44.º do novo Estatuto correspondente ao art.º 49.º do Estatuto revogado, subordinado à epígrafe “contagem de tempo de serviço” passou a dispor :

“1- Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas.

2- O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva.

3- Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço.”

Estatuto que veio a ser alterado pela Lei 25/2000 que deu àquele art.º 44.º a seguinte redacção :

“1. - Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas

2- O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão reforma e da remuneração da reserva.

3- Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva.

4- A contagem, para efeitos do cálculo da pensão de reforma, tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço anterior à entrada em vigor do presente Estatuto, implica o pagamento de quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior.”

A questão que se nos coloca é, pois, a de saber se este normativo - quer na sua redacção inicial quer na redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2000. E aqui importa referir que a inovação fundamental foi introduzida pela primitiva redacção, uma vez que a alteração trazida pela Lei 25/2000 destina-se, no essencial, a esclarecer o modo como devem ser descontadas as quotas em falta para a CGA, - pode ser aplicado aos militares, como os Recorrentes, cujas pensões de reforma haviam sido calculadas de acordo com o EMFA/90 por se terem reformado quando este estava em vigor, mas que antes de se terem reformado haviam estado na reserva fora da efectividade de serviço.

4. O EMFA/90 - como já se disse - não previa o direito que os Recorrentes ora reclamam e, porque assim, as suas pensões de reforma foram calculadas sem que o tempo que passaram na reserva fora da efectividade de serviço tivesse sido valorizado e sem que eles impugnassem esse cálculo.

E, se assim é, a sua pretensão só poderá ser atendida se (1) se considerar que o art.º 44.º do novo Estatuto tem carácter interpretativo do que se estabelecia no art.º 49.º do revogado EMFA/90 ou (2) se se entender que o mesmo é de aplicação retroactiva

4.1. O disposto no art. 9.º do Código Civil recomenda que a interpretação de uma norma se não cinja à sua letra, mas essa recomendação só pode ser considerada quando a interpretação literal dê lugar a dúvidas em virtude do seu sentido não ser imediata e claramente apreensível ou quando seja legítimo suspeitar que a fórmula verbal adoptada faça presumir que o legislador disse menos do que pretendia dizer, ou seja, “quando o esquema de regulação introduzido pela norma a interpretar ficasse intoleravelmente diminuído se não se abarcasse o que a letra silenciou, mas o espírito alcança. E, é claro, que uma tal certeza, fundada em argumentos por identidade ou maioria de razão, terá de advir dos dados que os instrumentos tradicionais aportem, ou seja, do resultado obtido a partir da análise gramatical, sistemática e teleológica do preceito que esteja em causa.” – Vd. Acórdão deste Pleno de 11/12/2002 (rec. 39.181).

Só nestas circunstâncias é que a reconstituição do pensamento legislativo através de elementos exteriores ao teor da norma interpretanda é aceitável, sendo certo que nesse labor o intérprete deverá presumir que “o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.” – n.º 3 do citado art.º 9.º do Código Civil.

Acresce, por outro lado, que só pode considerar-se interpretativa a lei cuja intervenção se destina a solucionar uma questão controvertida ou incerta e que consagra um entendimento que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, podia já ter consagrado. – B. Machado, Sobre a Aplicação no tempo do novo Código Civil, pg.s 286 e 287.

5. No caso sub judicio, está em causa saber se o EMFA/90 pode ser interpretado no sentido do mesmo permitir que o tempo de serviço na reserva fora da efectividade do serviço possa ser contado para efeitos do cálculo da pensão de reforma.

Já acima se escreveu que, numa primeira leitura, essa interpretação não tem cabimento, uma vez que os seus textos são claros e deles resulta que o tempo de serviço fora da efectividade de serviço não pode ser considerado como tempo de serviço. E, porque assim, e porque só este conta para os efeitos pretendidos pelos Recorrentes o seu pedido não poderá ser deferido se nos ativermos à literalidade do disposto naquele Estatuo. – vd. seus art.s 47.º, 48.º, 49.º e art.ºs 127.º.

O que vale por dizer que se fossemos tratar desta matéria apenas com recurso às identificadas normas concluiríamos que, atenta a sua clareza, não havia razão para recorrer ao EMFA/99 como subsídio interpretativo das mesmas nem para sustentar a aplicabilidade deste ao caso sub judicio.

Só que os Recorrentes convocam o disposto no Estatuto da Aposentação (doravante EA), aprovado pelo DL 498/92, de 9/12, para defenderem que o tempo em que se encontraram na reserva fora da efectividade do serviço seja especificamente relevado.

E a verdade é que - como se refere no douto Acórdão recorrido - a aplicação do EA ao caso dos autos “deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do Estatuto (EMFA/90).”

Com efeito, se os militares continuam a receber remuneração no período em que se encontram na reserva (pensão de reserva) estejam, ou não, em efectividade de serviço (n.º 1 do art.º 126.º do EMFA/90, corresponde ao art.º 121.º do EMFA/99.) e se sobre essa remuneração incidem descontos (vd. seu art.º 114.º do EA); se o tempo em razão do qual é atribuída aquela remuneração se conta por inteiro para efeitos de aposentação (art.º 26, al. a), do EA) e que tal só não acontecerá quando a lei especificamente excluir esse tempo (art.º 27.º do EA); e se, até, em determinadas situações, se admite a contagem de tempo em que o militar esteve fora do serviço, quer por razões disciplinares quer por razões académicas (art.º 115.º do EA), isso poderia ser entendido como querendo significar que o legislador do EA pretendeu que tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, tivesse influência no cálculo da sua pensão de reforma.

Todavia, essa interpretação não é líquida nem segura, uma vez que é contrariada pelo que também se disciplina noutras normas do Estatuto de Aposentação.

Com efeito, resulta também deste diploma que “o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo” - do n.º 2 do art.º 28.º - o que revela que esse desconto não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos e que o mesmo, por si só, não confere o direito reclamado pelos Recorrentes, e que ”aos militares que na situação de reserva prestem serviço em comissão militar ou civil, com pagamento de quotas à Caixa sobre a remuneração auferida, é também contado para a reforma cada ano completo susceptível de influir na melhoria da respectiva pensão de reforma” – vd. art.º 117.º, n.º 1, do mesmo Estatuto - o que significa que só os militares na reserva que prestem serviço - em comissão militar ou civil - é que podem ver contado este tempo de serviço e, mesmo assim, nem todo porque só será atendido “cada ano completo”.

O que, sendo contraditório com o estatuído nos citados art.s 26.º, 27.º, 114.º e 115.º do mesmo EA, obriga a que se procure a solução das dificuldades que se nos apresentam no EMFA/90 e não naquele Estatuto, não só porque aquele é o diploma que regula directamente a condição militar, os seus direitos e deveres, mas também porque resulta do seu art.º 127.º que o cálculo da pensão de reforma dos militares deverá ser feito de acordo com o regime estabelecido na legislação que lhes é especificamente aplicável e esta é sem dívida aquele EMFA/90 e, finalmente, porque era este que vigorava no momento em que os Recorrentes se reformaram.

E, porque assim, e ao contrário do que sustentam os Recorrentes, as normas do EA não relevarão para decidir a dificuldade que aqueles nos apresentam.

5. . Já sabemos que o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço só passou a relevar para efeito do cálculo da sua pensão de reforma a partir do momento em que entrou em vigor o EMFA/99, isto é, a partir de uma data em que os Recorrentes já se encontravam reformados e em que já tinham visto calculada a sua pensão de reforma.

E, porque assim, e como também já se disse, a sua pretensão só poderá ser atendida se se considerasse que o art.º 44.º do novo Estatuto tinha carácter interpretativo do estabelecido no art.º 49.º do revogado EMFA/90 ou se se entendesse que o mesmo era de aplicação retroactiva.

Ora, inexistem razões para que se possa concluir desse modo.

5. 2. Com efeito, a interpretação da lei com recurso a elementos exteriores só é aceitável quando a interpretação literal dê lugar a dúvidas em virtude do seu sentido não ser imediata e claramente apreensível ou quando seja legítimo suspeitar que a fórmula verbal adoptada faça presumir que o legislador disse menos do que aquilo que pretendia dizer.

Ora, in casu, essas dúvidas não existem, uma vez que o disposto no art.º 47.º do revogado EMFA/90 é claro e deste resulta com manifesta evidência que só se contava para efeitos de cálculo da pensão de reforma o tempo de serviço, sendo que neste só deveria ser considerado apenas “o tempo de serviço militar acrescido do prestado no exercício de funções públicas” – vd. n.ºs 1 e 2 do seu art.º 47.º

E tanto assim que - tanto quanto se sabe – no domínio daquela Lei nunca se equacionou a questão da relevância do tempo de permanência da reserva fora da efectividade de serviço, como o demonstra o facto dos Recorrentes nunca terem reagido contra a forma como as suas pensões foram calculadas.

Deste modo, não é legítima a convocação do novo Estatuto, a pretexto da necessidade da interpretação do art.º 47.º do EMFA/90, para conceder aos Recorrentes o direito reclamado. O que equivale a dizer que, por esta via, o seu recurso não logra provimento.

E, também não se pode sustentar que o novo Estatuto pode ser de aplicação retroactiva, uma vez que, por princípio, a lei só dispõe para o futuro – art.º 12.º do Código Civil – inexistindo, in casu, razões que justifiquem o afastamento desse princípio.

Na verdade, quando aquele entrou em vigor a situação dos Recorrentes estava, do ponto de vista do cálculo das suas pensões, perfeitamente solidificada e, porque assim, e atenta a novidade por ele introduzida no tocante à relevância do tempo de serviço fora da efectividade de serviço, o mesmo era insusceptível de poder abalar a certeza das relações jurídicas formadas e consolidadas na vigência do Estatuto que ele revogou

…Alega, porém, o recorrido, nas suas contra-alegações, que a referida interpretação do nº3 do artº 43º do EMFA/99, viola os princípios constitucionais da igualdade, da segurança e certeza jurídicas e ainda o nº4 do artº 63º da CRP.

Também sobre estas questões já se pronunciou este Pleno (Cf., por exemplo, o citado ac. Pleno de 23.05.2006, rec. 933/05), no sentido da sua improcedência, pelo que não havendo igualmente razão para alterar essa pronúncia, passamos a transcrever os fundamentos em que se apoia:

«(…)

II.2. 3.1. Importa agora que se refira se a solução para que se propende afronta os princípios constitucionais a que o recorrente alude na sua alegação, começando pela arguição de que com aquela solução se afrontaria o princípio da igualdade por ser conferido tratamento diferenciado aos interessados que (como o recorrente) se aposentassem antes ou depois da aludida alteração do artº 44º nº 3 do EMFA. Para decidir tal invocação interessa, antes do mais, sublinhar que o acórdão recorrido arrancou da ponderação essencial de que “à data da vigência do Estatuto [EMFA] de 1999, o ora recorrente nenhuma relação jurídica funcional mantinha já com as FA, e a sua situação encontra-se consolidada na ordem jurídica desde a data do despacho que o aposentou. Pelo que só através de normativo legal que mande alterar as situações já decididas (caso julgado formal) é que seria possível concluir no sentido da sentença ora recorrida)”.

Daí que no acórdão recorrido, com invocação de pertinente jurisprudência do Tribunal Constitucional (TC), se haja expendido que, o “ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento do reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério, as soluções são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário estabelecer regimes diferenciados em função da diferente data em que o direito foi constituído”.

Efectivamente, como se assinalou no Acórdão do TC nº 95/2004 de 11 de Fevereiro de 2004 (Proc. nº 356/2003), trata-se afinal de uma diferença de dois regimes de reforma de militares que se sucedem no tempo, sendo que o segundo deles (o que decorre da aludida alteração do EMFA), fazendo relevar aquele tempo de permanência na reserva fora da efectividade do serviço, trata mais favoravelmente os militares que se reformam na sua vigência, pelo que a questão não é substancialmente diversa das que têm sido tratadas por aquele Tribunal em matéria de sucessão de regimes de aposentação tendo como parâmetro constitucional o princípio da igualdade.

E, a tal respeito, com invocação de outra jurisprudência do TC, ali se disse (com o que se concorda adiante-se) que:

“O legislador não tem a possibilidade de abranger na lei nova todas as situações que entender. Existem limites constitucionais

...Por outro lado, refira-se que o critério de aplicação da lei no tempo acolhido pela norma contida no artigo 43º, nº 1, alínea a), do Estatuto de Aposentação (aplicação da lei vigente no momento da prática do acto administrativo que reconhece o direito à pensão) não é desrazoável mesmo numa perspectiva de igualdade de posições de sujeitos jurídicos diacronicamente considerada. Com efeito, a solução que determina que a lei aplicável a um dado acto administrativo é a lei vigente no momento em que a Administração aprecia as circunstâncias do caso e define, inovatoriamente, através do acto administrativo praticado a situação do particular é uma solução racionalmente justificada, porque o momento do reconhecimento do direito é o momento central da definição da situação do particular requerente. É nesse momento que a situação é valorada e decidida na sua dimensão fundamental (é nessa altura que se decide da existência ou não do direito, neste caso particular do direito à pensão). Que a lei aplicável seja a lei vigente em tal momento, é um critério de decisão que se fundamenta num critério objectivo e racional, decorrente dos próprios princípios gerais relativos à aplicação da lei no tempo (aplicação da lei vigente no momento da prática do acto). Um tal critério não fomenta diferenciações injustificadas nem contraria a segurança e a justiça.

O momento do reconhecimento do direito, esse sim, é o ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida."

Abordando tal arguição, tal foi também a perspectiva acolhida no citado acórdão deste Pleno de 7/FEV/06 (Rec. nº 0575/05), ali se expendendo que [o que decorria da aplicação da nova redacção do artº 43º do EMFA], “afinal se estava perante efeito (que) resulta necessariamente da alteração de regimes e da aplicação da lei no tempo, cujo sentido último consiste em mudar para o futuro, mudar a partir de certo momento, sem arrastar a mudança de tudo o que está resolvido, estabelecido e assente. Ou seja, o tratamento desigual do estatuto da reforma destes militares tem uma justificação racional e não existe solução satisfatória que elimine estas desigualdades, embora elas devam ser limitadas ao indispensável para se obterem as finalidades que através da mudança estatutária se pretendem alcançar e em certos casos por uma mudança gradual”.

Por tal motivo, ali se concluiu que, “o Acórdão recorrido segue a interpretação correcta da lei ao considerar que quando entrou em vigor o EMFAR/99 o recorrente já se encontrava reformado, a sua situação jurídica estava constituída ao abrigo da lei vigente à data da reforma que não mandava considerar o tempo de serviço na reserva e a nova lei não pode, salvo disposição expressa, entender-se como aplicável a situações assim constituídas, nem requalificar o que já estava firmado na ordem jurídica.”

II.2. 3.2. O que acabou de se dizer, para além do que no texto do transcrito acórdão de 7/02/06 se contém, vale de igual modo para a invocação pelo recorrente (cf. conclusões 8ª e 12ª), de que, decidindo do modo que se propugna, ocorre violação do disposto no artº 63º da CRP [ali não se especifica o respectivo nº, o que no entanto se surpreende no texto da alegação como sendo o actual nº 4. O qual prescreve:

“Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado”., com a afirmação, “Mais recentemente, e no que diz respeito ao tempo de trabalho o artº 63º da Lei Fundamental e os artºs 24º e 53º nº 1 do EA vieram determinar que todo ele contribui para o cálculo das pensões de velhice e invalidez até ao limite de 36 anos de serviço”]. Sempre se acrescentará no entanto que com a consagração constitucional de que todo o tempo de trabalho contribui (nos termos da lei) para o cálculo das pensões, quis-se afirmar o princípio do aproveitamento total do tempo de trabalho prestado em várias actividades e respectivos descontos para os diversos organismos da segurança social. Vejam-se em tal sentido os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação a tal preceito constitucional (3ª ed.) pelo que, também por este motivo, tal princípio não foi violado pelo entendimento vertido no acórdão recorrido.»

Quanto a esta última questão, cabe ainda referir que, como decorre da citada norma constitucional (artº 63, nº4), será a lei ordinária, a definir em que moldes o tempo de trabalho contribui para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, sendo certo que a norma se refere claramente ao tempo de trabalho e, portanto, de serviço efectivo, sem prejuízo de o legislador ordinário poder vir a relevar, como serviço efectivo, outras situações, de acordo com critérios de oportunidade política que aqui não cabe apreciar. Assim, nada obstava a que o legislador na vigência do EMFA/90 não considerasse como relevante para efeitos do cálculo da pensão, o tempo de serviço dos militares na reserva, sem efectividade de funções, e posteriormente, por alteração das opções políticas, tenha passado a considerar.

Finalmente, também não ocorre a invocada violação do princípio da segurança e certeza jurídicas, face à não aplicação ao recorrente do disposto no artº 44º, nº3 do EMFA/99, pois sendo este preceito uma norma inovadora e, portanto, só aplicável para o futuro, como se referiu, não se vê como poderá desestabilizar ou, de qualquer modo, pôr em causa as situações jurídicas já constituídas e consolidadas ao abrigo do EMFA anterior, como é o caso da situação do recorrente.

Face ao exposto, improcedem as arguidas inconstitucionalidades da interpretação dada ao artº 44º, nº3 do EMFA/99.”.

Reafirmando a doutrina exposta e aplicando-a ao caso o presente recurso deverá proceder.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os Juízes que compõem este Supremo Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido, e negar provimento ao recurso contencioso, assim se mantendo a sentença proferida no TAC.

Custas pelo recorrente contencioso, ora recorrido:

No TCAS: taxa de justiça, de € 150 (cento e cinquenta euros) e procuradoria de € 100 (cem euros);

No STA: taxa de justiça, de € 300 (trezentos euros) e procuradoria de € 150 (cento e cinquenta euros).

Lisboa, 10 de Abril de 2008. - João Manuel Belchior (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira - José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues - Luís Pais Borges - Jorge Manuel Lopes de Sousa - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - Adérito da Conceição Salvador dos Santos.