22. O DIREITO:
O que se discute no presente recurso jurisdicional é apenas o invocado erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido, por ter decidido que o acto contenciosamente impugnado estava inquinado do vício de forma, imputado à violação do direito de audiência e defesa do arguido, decorrente de não ter sido ouvido sobre factos que foram levados em conta na pena aplicada.
O acórdão recorrido considerou que foram, de facto, considerados factos não constantes da acusação "para concluir que a recorrente não reunia condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional, ou seja, para concluir pela inviabilidade da manutenção da relação funcional", factos esses que não constavam da acusação, pelo que ocorreu a invocada nulidade insuprível decorrente de falta de audiência do arguido. Para fundamentar tal violação, argumentou ser irrelevante a aplicação da pena de inactividade, em vez da de aposentação compulsiva - para cuja aplicação era determinante a inviabilidade da manutenção da relação funcional, extraída dos factos não constantes da acusação -, "visto que esses factos foram tomados em consideração para a aplicação da atenuação extraordinária da pena aplicável que podia não ser a mesma".
O recorrente discorda, em síntese, por esses factos terem sido considerados "como dirimentes ou atenuantes da responsabilidade disciplinar do arguido e só nessa medida terem sido valorados para efeitos de aplicação da pena".
O Exm.º Magistrado do Ministério Público, por sua vez, considera que não se verifica a aludida nulidade insuprível, em virtude de entender que o despacho punitivo se não socorreu desses factos "para encontrar a dosimetria que entendeu ajustada para a gravidade dos facto apurados, os quais, como expressamente se assinala, se circunscrevem a duas situações concretas que constavam já da nota de culpa (retirada de um fio em ouro para o exterior do E.P. e responsabilidade pela entrada no mesmo de dois filhos menores de uma reclusa, sem que qualquer dessas condutas tenham sido autorizadas). E que os mesmos não foram considerados "enquanto tal, para efeito do uso da atenuação extraordinária da pena a aplicar, a respeito do que o despacho punitivo apenas alude ao facto de resultar do depoimento das testemunhas arroladas que a arguida agira motivada por “sentimentos de profunda compaixão”, o que diminuíra substancialmente o seu grau de culpa."
Vejamos.
O artigo 42.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16/1, estatui, no seu artigo 42.º, que: "É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais (...)" - n.º 1.
Consagrando este preceito o direito de defesa do arguido, o seu cabal cumprimento há-de abarcar não só a sua audição sobre todas as questões que possam ser lesivas dos seus direitos como a realização de todas as diligências que se apresentem pertinentes para essa defesa. Visando este direito uma defesa sem limitações, esta razão de ser levará, em nosso entender, a considerar não haver essa violação no caso de serem dados como provados factos, não constantes da acusação, que apenas vieram a beneficiar o arguido.
Assim sendo, a solução da questão sub judice passa pelo apuramento de: i) terem sido levados em conta na punição factos não constantes da acusação; ii) em caso afirmativo, ter sido favorável ou desfavorável a consideração desses factos. Impondo-se, no caso de se concluir que foram levados em conta, que só no caso de ser absolutamente seguro que foi favorável a sua consideração e valoração é que não é de considerar a ocorrência da violação da audiência.
Aplicando a metodologia e o princípio enunciados ao caso sub judice, verifica-se que contra a arguida, ora recorrida, foi deduzida a acusação constante de fls 22 a 26 dos autos, por prática de factos a que foi considerado corresponder a pena de aposentação compulsiva.
Foi-lhe aplicada a pena de inactividade pelo despacho impugnado, com base no parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça constante da alínea e) do probatório, que aderiu ao relatório da Instrutora e aos pareceres dos Serviços de Inspecção e do Director-Geral dos Serviços Prisionais, constantes das alíneas e), d) e c) do probatório e de fls 176 do processo disciplinar (este último), de cujos fundamentos se apropriou.
O acórdão recorrido considerou que a matéria em causa do relatório da instrutora, ou seja, que não constava da acusação, era a que se passa a transcrever:
“Com excepção do que já se disse quanto ao fio, não logra a fase da defesa, pôr em crise a prova dos factos que foram levados à acusação. Se a defesa alguma coisa demonstra, parece ser afinal a que a arguida mal se adequa ao desempenho das funções de guarda prisional; senão veja-se alguns passos da prova produzida na fase da defesa: a arguida é por vezes chamada à atenção pelos seus superiores hierárquicos, nomeadamente pela Subchefe Ajudante …, devido ao seu comportamento demasiado permissivo, que leva a que as reclusas tirem partido dele, para assim obter através da arguida objectos que, por razões de segurança, não são permitidos; como, por exemplo, uma máquina fotográfica que a arguida levou para o interior do E.P., sem que primeiro tivesse obtido a necessária autorização superior, para tirar fotografias às reclusas (cfr. fls 138 e 138 v.) só o tendo feito, porque a subchefe ajudante a instou a fazê-lo; para além dos superiores hierárquicos, também as colegas alertavam a arguida para que ela não se envolvesse tanto com os problemas das reclusas, por ela não estabelecer certo limite na ajuda que estava sempre disposta a dar (cfr. fls e 142 v). A própria arguida, no seu interrogatório, a fls 73 dos autos, disse que levava a filha da reclusa para sua casa, por ter pena dela, apesar de saber que as suas colegas achavam a sua atitude incorrecta; também a arguida demonstrou não conseguir ter atitudes serenas e firmes, nem o necessário distanciamento atendendo às circunstâncias, agindo com grande emoção, ao chorar emocionada com as reclusas que iam ser libertadas com a lei da amnistia (cfr. 143 dos autos).
Neste contexto, não reúne a arguida condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional”.
Os factos constantes deste excerto não constavam, de facto, da acusação.
Dessa matéria, constam, para além de factos, algumas conclusões, uma das quais integra o último parágrafo, segundo a qual, a arguida "não reúne condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional".
Foi partindo desta conclusão que o acórdão recorrido concluiu que os factos relatados determinaram a conclusão da inviabilidade da manutenção da relação funcional, pressuposto da aplicação da pena de aposentação e, como tal, de uma situação desfavorável para a arguida, desvalorizando, desta forma, a posição do recorrido contencioso, para o qual essa factualidade, ao permitir a atenuação extraordinária, foi favorável à arguida. Isto é, segundo o acórdão recorrido, não se pode falar em situação favorável decorrente dessa factualidade, na medida em que, se permitiu a atenuação extraordinária também permitiu a fixação de uma pena (de aposentação) que, sem ela, podia ser outra menos grave, o que levaria a que a atenuação extraordinária levasse também, consequentemente, a uma pena efectiva menos grave, sendo certo que, sem ela, a própria atenuação extraordinária podia ter sido maior.
Este raciocínio é inquestionável. Assenta, contudo, no pressuposto de que a conclusão da inviabilidade da manutenção da relação funcional se firmou nessa factualidade, o que, para o Exm.º Magistrado do Ministério Público não aconteceu.
Como salienta este Magistrado, não resulta dos autos que "o despacho punitivo se tenha socorrido dos mesmos para encontrar a dosimetria que entendeu adequada para a gravidade dos factos apurados, os quais, como expressamente se assinala, se circunscrevem a duas situações concretas que constavam já da nota de culpa (retirada de um fio em ouro para o exterior do E.P. e responsabilidade pela entrada no mesmo de dois filhos menores de uma reclusa, sem que qualquer dessas condutas tenham sido autorizadas)."
E, a nosso ver, assiste-lhe razão.
Na verdade, se atentarmos no relatório da Instrutora, no qual é proposta a aplicação da pena de aposentação compulsiva, verificamos que consta do mesmo, antes da referenciada matéria, e após a referência a que apenas subsistem as infracções enunciadas pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, que "A gravidade das duas infracções não amnistiadas, levam a sustentar a afirmação da inviabilidade da relação funcional (...)" para, mais adiante, mas ainda antes da introdução da questionada matéria, referir que "Apesar de a arguida não contar com anteriores punições, fica no entanto aquém dos parâmetros mínimos de desempenho da função de guarda prisional."
Aparecendo, finalmente, a matéria em causa, aparentemente, como reforço dessa situação de inviabilidade da manutenção da relação funcional.
Acontece, porém, que, conforme foi referido, até à prolação do despacho final, o processo foi passando por diversas informações, que se mostraram redutoras em relação a esse relatório.
Começou pela informação dos Serviços de Inspecção, que apenas se refere às duas referidas infracções, concluindo pela insustentabilidade da manutenção dessa relação e consequente aplicação da pena de aposentação compulsiva.
Segue-se o parecer do Director-Geral, que, em concordância com o relatório da instrutora e com o parecer dos Serviços de Inspecção, opina pela aplicação da pena de aposentação compulsiva.
E, finalmente, o parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, segundo o qual devia ser atenuada extraordinariamente a pena que, em princípio, caberia às infracções apuradas, em virtude da conduta da arguida resultar de "...sentimentos de profunda compaixão ...", o que diminuía substancialmente o seu grau de culpa."
Este parecer foi aquele em que o acto impugnado se baseou e de cuja fundamentação se apropriou, incluindo a que ele próprio continha por remissão para outros pareceres, tendo, após relatar todo o desenvolvimento do processo disciplinar, feito uma triagem do verdadeiramente relevante de anteriores relatórios e pareceres, tendo, quanto a nós decisivamente, referido:
"7. Pese embora, a factualidade apurada e o seu enquadramento jurídico-disciplinar, a verdade é que aqueles factos se resumem a duas situações muito concretas: primeiro, ter a arguida recebido das mãos de uma reclusa um fio em ouro, tipo cordão, com um pendente, que levou para o exterior do E.P., sem solicitar prévia autorização e em segundo lugar ter feito entrar no pavilhão n° 2 e não se encontrando de serviço os filhos menores da mesma reclusa sem, do mesmo modo, solicitar autorização para essa entrada.
Não se contesta revelarem tais factos má compreensão do dever geral de zelo que impende sobre a arguida e, sobretudo, dos deveres especiais decorrentes de normas expressas do Estatuto do Corpo da Guarda, como se salienta no parecer de fls 175, do Serviço de Inspecção da DGSP.
Por outra via, não deixa de impressionar o número de anos de serviço da arguida - mais de 10 anos - sem qualquer antecedente disciplinar, a sua situação familiar e o louvor de que foi alvo em 1997 “... por ter contribuído de forma decisiva para o sucesso do parto de uma reclusa ...".
Acresce que a sua conduta terá sido determinada conforme a arguida refere e parece resultar do depoimento da generalidade das testemunhas arroladas, por “... sentimentos de profunda compaixão o que diminui substancialmente o seu grau de culpa.
No contexto descrito e na ponderação de todo esse circunstancialismo não repugna, no caso concreto, o uso da faculdade de atenuação extraordinária da pena prevista no art. 30° do ED., aplicando-se à arguida pena de escalão inferior."
Ora, dele resulta, com clareza, que apenas foram considerados, para a medida da pena de aposentação compulsiva, as duas referenciadas infracções, que eram consideradas, por remissão para o parecer de fls 175 dos Serviços de Inspecção, determinantes da "insustentabilidade da manutenção da relação funcional".
De assinalar que, como se refere no n.º 8 desse parecer da Auditoria Jurídica, o mesmo apenas aderiu ao relatório final "na parte respectiva", o que não pode deixar de significar adesão à prática das duas referidas infracções e à inviabilidade da manutenção da relação funcional, por força delas.
Impõe-se, assim, concluir que a factualidade considerada no relatório final e não constante da acusação não foi determinante da fixação da pena na medida de aposentação compulsiva.
Assim sendo, há que apurar, ainda, se esses factos foram o não levados em conta na atenuação extraordinária da pena, que, sem eles, poderia ser maior, sendo certo que o artigo 30.º do ED não restringe a atenuação à descida de apenas um escalão.
Mas, também em relação a esta questão, se nos não afigura de sufragar a posição do acórdão recorrido.
Na verdade, tendo essa atenuação sido baseada na convicção que se formou do facto da arguida ter agido motivada por sentimentos de profunda compaixão, não se nos afigura que, tal como defende o Exm.º Magistrado do Ministério Público, essa convicção tenha sido formada com base na factualidade posta em causa.
Com efeito, o que dela resulta são factos considerados desaconselháveis e mesmo inaceitáveis, conducentes à conclusão final extraída de que não reunia condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional. E se isto é absolutamente inequívoco relativamente aos factos constantes da primeira parte do excerto transcrito, também não pode deixar de assim ser entendido relativamente aos factos constantes da parte final, pese embora a referência a razões conducentes à compaixão, pois que estes, não obstante essa referência, foram considerados incorrectos, face à conclusão que se lhe seguiu.
Aliás, absolutamente revelador de que assim foi, é o facto da instrutora não ter proposto qualquer atenuação extraordinária da pena, o que apenas foi feito no parecer da Auditoria Jurídica.
Por outro lado, nada inculca neste parecer que essa proposta se baseou na ponderação da factualidade em causa. Quando muito, pode ter-se baseado nos factos constantes da parte final, mas fazendo deles uma valoração diferente: enquanto que no relatório serviram para considerar incorrecta a actuação da arguida e inviável a manutenção da relação funcional, no parecer serviram para considerar a sua culpa substancialmente diminuída.
Em face do exposto, é de considerar que não foi posta em causa, no processo disciplinar, o direito de defesa da arguida, pelo que o acórdão recorrido, ao decidir que se verificou a nulidade insuprível decorrente da falta de audiência do arguido, prevista no artigo 42.º, n.º 1, do E.D., fez incorrecta interpretação e aplicação deste preceito legal, incorrendo em erro de julgamento, pelo que não pode ser mantido.
