01383/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito de defesa do arguido, consagrado no artigo 42.º, n.º 1, do ED, visando uma defesa sem limitações, há-de abarcar não só a sua audição sobre todas as questões que possam ser lesivas dos seus direitos como a realização de todas as diligências que se apresentem pertinentes para essa defesa.

II- A consideração, no acto punitivo final, de factos não constantes da acusação, mas com os quais o arguido veio a ser beneficiado, através da atenuação extraordinária da pena, não implica a nulidade insuprível da falta de audiência, posto que se conclua, com segurança, que de tal situação resultou benefício para o arguido.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. A…, com os devidos sinais nos autos, interpôs, no Tribunal Central Administrativo (TCA), recurso contencioso do despacho do Ministro da Justiça de 12/10/99, pelo qual lhe foi aplicada a pena disciplinar de inactividade pelo período de dois anos.

Por acórdão do TCA de 1/7/2 004, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto contenciosamente impugnado, por ter sido considerado verificado o vício de forma decorrente da violação do direito de audiência e defesa do arguido, em virtude de não ter sido ouvido sobre factos que foram levados em conta na pena aplicada.

Com ele se não conformando, interpôs o recorrido contencioso o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões.

1.ª - A consideração no relatório final de um processo disciplinar de factos tidos como provados e sobre os quais não foi assegurado ao arguido o indispensável contraditório integra, em principio, a nulidade insuprível a que se reporta o n.° 1 do artigo 42.° do Estatuto Disciplinar.

2.ª - Essa nulidade insuprível ocorre quer em relação a factos apurados na fase instrutória do processo disciplinar, mas que não foram incluídos na acusação deduzida, quer quanto a factos cuja prova tenha sido feita após a acusação e mesmo a requerimento da defesa.

3.ª - Não obstante, esse princípio não é absoluto, não se verificando essa nulidade insuprível quando, estando em causa factos tidos como provados após a acusação e nela não incluídos e cuja prova foi requerida e produzida já depois da apresentação da defesa e por causa desta, esses factos se revelem como dirimentes ou atenuantes da responsabilidade disciplinar do arguido e só nessa medida tenham sido valorados para efeitos de aplicação da pena.

4.ª - Uma tal omissão integra, quando muito, a nulidade a que se reporta o n.° 2 do artigo 42.° do Estatuto Disciplinar, devendo considerar-se sanada, quando não arguida tempestivamente.

5.ª - Ao concluir diversamente, o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 42.°, n.°1, do Estatuto Disciplinar.

1. 2. A recorrente contenciosa, ora recorrida, não contra-alegou.

1. 3. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer de fls 96-98, que se passa a transcrever:

"O acórdão recorrido, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto, anulou o despacho do Ministro da Justiça, datado de 12/10/99, nos termos do qual foi aplicada à ora recorrida a pena disciplinar de inactividade pelo período de dois anos, com fundamento na verificação de vício de forma por preterição de formalidade essencial geradora de nulidade insuprível por falta de observância do direito de audiência e defesa previsto no artigo 42.°, n.°1 do DL n.° 24/84,de 16 de Janeiro (E.D.).

Para tanto, ponderou-se na decisão que a recorrente contenciosa, arguida no processo disciplinar, não fora ouvida sobre factos que a instrutora fizera constar do Relatório Final, uma vez que não integravam a nota de culpa de que fora notificada por resultarem da prova produzida na fase da defesa.

Mais se ponderou que foi com base nesses factos que a entidade instrutora concluiu pela inviabilidade da relação funcional e que a sua relevância não poderia ser afastada pela circunstância da pena de aposentação compulsiva não ter vindo a ser aplicada no despacho punitivo, já que, não obstante, foram tomados em consideração para se proceder à atenuação extraordinária da pena.

A autoridade recorrida, insurgindo-se contra o decidido, vem defender, em sede de recurso, que a omissão constatada não consubstanciaria a nulidade insuprível do acto punitivo, uma vez que os factos omitidos se teriam revelado como “dirimentes ou atenuantes da responsabilidade disciplinar do arguido e só nesse medida tenham sido valorados para efeitos da aplicação da pena”, concluindo que, quando muito, integraria a nulidade aludida no n.° 2 do artigo 42.° do E.D., a qual se encontraria sanada por não ter sido tempestivamente arguida.

Vejamos.

As garantias de defesa em processo disciplinar impõem o conhecimento prévio por parte do arguido dos factos que constituem pressuposto da pena a aplicar, só dessa forma lhe sendo assegurado o exercício eficaz e completo dos necessários meios do contraditório de defesa.

Como se deixou expresso em sumário tirado do acórdão de 17-12-03, no recurso n.º 1717/03 "O essencial do direito de defesa do arguido em processo disciplinar consubstancia-se na possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos que relevem para a decisão, tanto no que concerne à matéria de facto como a matéria de direito, não podendo esse direito deixar de abranger, nomeadamente, a possibilidade de pronúncia sobre todos os elementos de facto desfavoráveis que sejam produzidos no processo, independentemente de eles serem ou não produzidos em diligências requerida pelo arguido”.

Ora, no caso em apreciação, pese embora se mostrar incontroverso que constam do relatório final factos que não integravam a nota de culpa notificada à arguida no processo disciplinar, a verdade é que, a nosso ver, não resulta patente que o sequente despacho punitivo se tenha socorrido dos mesmos para encontrar a dosimetria que entendeu ajustada para a gravidade dos facto apurados, os quais, como expressamente se assinala, se circunscrevem a duas situações concretas que constavam já da nota de culpa (retirada de um fio em ouro para o exterior do E.P. e responsabilidade pela entrada no mesmo de dois filhos menores de uma reclusa, sem que qualquer dessas condutas tenham sido autorizadas).

Para além disso, não se nos afigura que a factualidade decorrente da prova produzida em sede de diligências de defesa da arguida tenha sido considerada, enquanto tal, para efeito do uso da atenuação extraordinária da pena a aplicar, a respeito do que o despacho punitivo apenas alude ao facto de resultar do depoimento das testemunhas arroladas que a arguida agira motivada por “sentimentos de profunda compaixão”, o que diminuíra substancialmente o seu grau de culpa.

Perante o quadro de pressupostos de facto desfavoráveis em que assentou o despacho punitivo sob recurso, já constantes da nota de culpa, sendo ainda certo que o uso da faculdade de atenuação extraordinária da pena decorreu da ponderação da convicção que se formou do facto da arguida ter agido motivada por sentimentos de profunda compaixão, a que é estranho - por irrelevantes - as concretas condutas reveladas no decurso das diligências realizadas em sede de defesa da arguida, não nos parece defensável, ao invés do que se entendeu no acórdão recorrido, concluir que no caso “sub judicio” não tenham sido asseguradas no processo disciplinar as necessárias garantias de defesa da arguida, ora recorrida.

Termos em que se é de parecer que o recurso merece obter provimento, revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido."

1. 3. Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos, que se não mostram controvertidos:

a) - Na sequência de processo disciplinar que lhe foi instaurado, foi, contra a recorrente, formulada a acusação constante de fls 76 a 81 do processo principal, cuja tear aqui se dá por reproduzida;

b) - Após ser notificada dessa acusação, a recorrente apresentou a defesa constante de fls. 104 a 110 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) - Em 5/8/99, a instrutora do processo disciplinar elaborou o "Relatório Final” constante de fls 14 a 20 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se propunha que à recorrente fosse aplicada a pena de aposentação compulsiva;

d) - Sobre esse “Relatório Final”, foi emitido o parecer concordante de 9/8/99, constante de fls 21 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

e) - Em 23/8/99, a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça emitiu o seguinte parecer:

“1. Por despacho do Exmo. Sr. Subdirector-geral dos Serviços Prisionais, de 98/08/20, foi determinada a instauração de processo disciplinar à guarda prisional de 2 classe, A…, a prestar serviço no Estabelecimento Prisional de Tires.

2. (...)

3. (...)

4. Produzidas as diligências probatórias requeridas, elaborou o Exmo. Instrutor a seu relatório final - fls. 168 a 175 - no qual considera, no essencial, coma provados os factos imputados à arguida na acusação.

Não obstante e no que concerne a parte desses factos, por lhe corresponder pena de suspensão, conclui estarem amnistiadas tais infracções, nos termos do art. 2°., n° 1, al. b) e art. 7°., al c), da Lei 29/99, de 12/5.

Subsistem, porém, duas infracções - as relativas aos factos articulados de 1 a 6 e de 22 a 26 a que correspondem uma pena expulsiva. Quanto a estas, propõe na ponderação das demais circunstâncias tidas como provadas, seja aplicada á arguida uma pena unitária de aposentação compulsiva, por reunir as requisitos a tanto necessários, de acordo com informação prestada peta Caixa Geral de Aposentações (fls 166).

5. Os Serviços de Inspecção da DGSP, a fls. 175 e o Exmo. Sr. Director-Geral dos Serviços Prisionais - a fls 176 - emitiram pareceres de concordância com a proposta formulada, explicitando-se naquele primeiro parecer as razões fundamentais justificativas da inviabilidade de manutenção da relação funcional com a arguida.

6. Compulsados os autos, constata-se não ocorrer qualquer nulidade susceptível de inquinar o processo disciplinar, tendo sido asseguradas as necessárias garantias de defesa, pelo que nenhuma censura há que tecer relativamente ao mesmo. Do mesmo modo se afigura como ajustado o enquadramento jurídico-disciplinar dos factos, cuja prova se apresenta como incontroversa, mais se anotando reunir a arguida as requisitos necessários a aposentação, de acordo com a informação prestada a fls. 166 pela Caixa Geral de Aposentações.

7. Pese embora, a factualidade apurada e o seu enquadramento jurídico-disciplinar, a verdade é que aqueles factos se resumem a duas situações muito concretas: primeiro, ter a arguida recebido das mãos de uma reclusa um fio em ouro, tipo cordão, com um pendente, que levou para o exterior do E.P., sem solicitar prévia autorização e em segundo lugar ter feito entrar no pavilhão n° 2 e não se encontrando de serviço os filhos menores da mesma reclusa sem, do mesmo modo, solicitar autorização para essa entrada.

Não se contesta revelarem tais factos má compreensão do dever geral de zelo que impende sobre a arguida e, sobretudo, dos deveres especiais decorrentes de normas expressas do Estatuto do Corpo da Guarda, como se salienta no parecer de fls 175, do Serviço de Inspecção da DGSP.

Por outra via, não deixa de impressionar o número de anos de serviço da arguida - mais de 10 anos - sem qualquer antecedente disciplinar, a sua situação familiar e o louvor de que foi alvo em 1997 “... por ter contribuído de forma decisiva para o sucesso do parto de uma reclusa ...".

Acresce que a sua conduta terá sido determinada conforme a arguida refere e parece resultar do depoimento da generalidade das testemunhas arroladas, por “... sentimentos de profunda compaixão o que diminui substancialmente o seu grau de culpa.

No contexto descrito e na ponderação de todo esse circunstancialismo não repugna, no caso concreto, o uso da faculdade de atenuação extraordinária da pena prevista no art. 30° do ED., aplicando-se à arguida pena de escalão inferior.

8. Por todo o exposto e aderindo na parte respectiva ao relatório final do Exm.º Instrutor de fls 168 a 175 e pareceres de fls 175 e 176, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 23°., n° 4, al. b) e n° 6, 11°., als. d) e e), 12,. n° 5 e 7, 14°., 26°., n°s. 1 e 32º e 30°., todos do Est. Disc., sugere-se a V. Exa. a aplicação à arguida A…, guarda de 2.ª classe a prestar serviço no Estabelecimento Prisional de Tires, de uma pena disciplinar de inactividade pelo período de 2 (dois) anos”;

f) - Em 23/8/99, o Ministro da Justiça proferiu o seguinte despacho:

“Aplico à arguida A… a pena de inactividade por dois anos”.

2. 2. O DIREITO:

O que se discute no presente recurso jurisdicional é apenas o invocado erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido, por ter decidido que o acto contenciosamente impugnado estava inquinado do vício de forma, imputado à violação do direito de audiência e defesa do arguido, decorrente de não ter sido ouvido sobre factos que foram levados em conta na pena aplicada.

O acórdão recorrido considerou que foram, de facto, considerados factos não constantes da acusação "para concluir que a recorrente não reunia condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional, ou seja, para concluir pela inviabilidade da manutenção da relação funcional", factos esses que não constavam da acusação, pelo que ocorreu a invocada nulidade insuprível decorrente de falta de audiência do arguido. Para fundamentar tal violação, argumentou ser irrelevante a aplicação da pena de inactividade, em vez da de aposentação compulsiva - para cuja aplicação era determinante a inviabilidade da manutenção da relação funcional, extraída dos factos não constantes da acusação -, "visto que esses factos foram tomados em consideração para a aplicação da atenuação extraordinária da pena aplicável que podia não ser a mesma".

O recorrente discorda, em síntese, por esses factos terem sido considerados "como dirimentes ou atenuantes da responsabilidade disciplinar do arguido e só nessa medida terem sido valorados para efeitos de aplicação da pena".

O Exm.º Magistrado do Ministério Público, por sua vez, considera que não se verifica a aludida nulidade insuprível, em virtude de entender que o despacho punitivo se não socorreu desses factos "para encontrar a dosimetria que entendeu ajustada para a gravidade dos facto apurados, os quais, como expressamente se assinala, se circunscrevem a duas situações concretas que constavam já da nota de culpa (retirada de um fio em ouro para o exterior do E.P. e responsabilidade pela entrada no mesmo de dois filhos menores de uma reclusa, sem que qualquer dessas condutas tenham sido autorizadas). E que os mesmos não foram considerados "enquanto tal, para efeito do uso da atenuação extraordinária da pena a aplicar, a respeito do que o despacho punitivo apenas alude ao facto de resultar do depoimento das testemunhas arroladas que a arguida agira motivada por “sentimentos de profunda compaixão”, o que diminuíra substancialmente o seu grau de culpa."

Vejamos.

O artigo 42.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16/1, estatui, no seu artigo 42.º, que: "É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais (...)" - n.º 1.

Consagrando este preceito o direito de defesa do arguido, o seu cabal cumprimento há-de abarcar não só a sua audição sobre todas as questões que possam ser lesivas dos seus direitos como a realização de todas as diligências que se apresentem pertinentes para essa defesa. Visando este direito uma defesa sem limitações, esta razão de ser levará, em nosso entender, a considerar não haver essa violação no caso de serem dados como provados factos, não constantes da acusação, que apenas vieram a beneficiar o arguido.

Assim sendo, a solução da questão sub judice passa pelo apuramento de: i) terem sido levados em conta na punição factos não constantes da acusação; ii) em caso afirmativo, ter sido favorável ou desfavorável a consideração desses factos. Impondo-se, no caso de se concluir que foram levados em conta, que só no caso de ser absolutamente seguro que foi favorável a sua consideração e valoração é que não é de considerar a ocorrência da violação da audiência.

Aplicando a metodologia e o princípio enunciados ao caso sub judice, verifica-se que contra a arguida, ora recorrida, foi deduzida a acusação constante de fls 22 a 26 dos autos, por prática de factos a que foi considerado corresponder a pena de aposentação compulsiva.

Foi-lhe aplicada a pena de inactividade pelo despacho impugnado, com base no parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça constante da alínea e) do probatório, que aderiu ao relatório da Instrutora e aos pareceres dos Serviços de Inspecção e do Director-Geral dos Serviços Prisionais, constantes das alíneas e), d) e c) do probatório e de fls 176 do processo disciplinar (este último), de cujos fundamentos se apropriou.

O acórdão recorrido considerou que a matéria em causa do relatório da instrutora, ou seja, que não constava da acusação, era a que se passa a transcrever:

“Com excepção do que já se disse quanto ao fio, não logra a fase da defesa, pôr em crise a prova dos factos que foram levados à acusação. Se a defesa alguma coisa demonstra, parece ser afinal a que a arguida mal se adequa ao desempenho das funções de guarda prisional; senão veja-se alguns passos da prova produzida na fase da defesa: a arguida é por vezes chamada à atenção pelos seus superiores hierárquicos, nomeadamente pela Subchefe Ajudante …, devido ao seu comportamento demasiado permissivo, que leva a que as reclusas tirem partido dele, para assim obter através da arguida objectos que, por razões de segurança, não são permitidos; como, por exemplo, uma máquina fotográfica que a arguida levou para o interior do E.P., sem que primeiro tivesse obtido a necessária autorização superior, para tirar fotografias às reclusas (cfr. fls 138 e 138 v.) só o tendo feito, porque a subchefe ajudante a instou a fazê-lo; para além dos superiores hierárquicos, também as colegas alertavam a arguida para que ela não se envolvesse tanto com os problemas das reclusas, por ela não estabelecer certo limite na ajuda que estava sempre disposta a dar (cfr. fls e 142 v). A própria arguida, no seu interrogatório, a fls 73 dos autos, disse que levava a filha da reclusa para sua casa, por ter pena dela, apesar de saber que as suas colegas achavam a sua atitude incorrecta; também a arguida demonstrou não conseguir ter atitudes serenas e firmes, nem o necessário distanciamento atendendo às circunstâncias, agindo com grande emoção, ao chorar emocionada com as reclusas que iam ser libertadas com a lei da amnistia (cfr. 143 dos autos).

Neste contexto, não reúne a arguida condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional”.

Os factos constantes deste excerto não constavam, de facto, da acusação.

Dessa matéria, constam, para além de factos, algumas conclusões, uma das quais integra o último parágrafo, segundo a qual, a arguida "não reúne condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional".

Foi partindo desta conclusão que o acórdão recorrido concluiu que os factos relatados determinaram a conclusão da inviabilidade da manutenção da relação funcional, pressuposto da aplicação da pena de aposentação e, como tal, de uma situação desfavorável para a arguida, desvalorizando, desta forma, a posição do recorrido contencioso, para o qual essa factualidade, ao permitir a atenuação extraordinária, foi favorável à arguida. Isto é, segundo o acórdão recorrido, não se pode falar em situação favorável decorrente dessa factualidade, na medida em que, se permitiu a atenuação extraordinária também permitiu a fixação de uma pena (de aposentação) que, sem ela, podia ser outra menos grave, o que levaria a que a atenuação extraordinária levasse também, consequentemente, a uma pena efectiva menos grave, sendo certo que, sem ela, a própria atenuação extraordinária podia ter sido maior.

Este raciocínio é inquestionável. Assenta, contudo, no pressuposto de que a conclusão da inviabilidade da manutenção da relação funcional se firmou nessa factualidade, o que, para o Exm.º Magistrado do Ministério Público não aconteceu.

Como salienta este Magistrado, não resulta dos autos que "o despacho punitivo se tenha socorrido dos mesmos para encontrar a dosimetria que entendeu adequada para a gravidade dos factos apurados, os quais, como expressamente se assinala, se circunscrevem a duas situações concretas que constavam já da nota de culpa (retirada de um fio em ouro para o exterior do E.P. e responsabilidade pela entrada no mesmo de dois filhos menores de uma reclusa, sem que qualquer dessas condutas tenham sido autorizadas)."

E, a nosso ver, assiste-lhe razão.

Na verdade, se atentarmos no relatório da Instrutora, no qual é proposta a aplicação da pena de aposentação compulsiva, verificamos que consta do mesmo, antes da referenciada matéria, e após a referência a que apenas subsistem as infracções enunciadas pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, que "A gravidade das duas infracções não amnistiadas, levam a sustentar a afirmação da inviabilidade da relação funcional (...)" para, mais adiante, mas ainda antes da introdução da questionada matéria, referir que "Apesar de a arguida não contar com anteriores punições, fica no entanto aquém dos parâmetros mínimos de desempenho da função de guarda prisional."

Aparecendo, finalmente, a matéria em causa, aparentemente, como reforço dessa situação de inviabilidade da manutenção da relação funcional.

Acontece, porém, que, conforme foi referido, até à prolação do despacho final, o processo foi passando por diversas informações, que se mostraram redutoras em relação a esse relatório.

Começou pela informação dos Serviços de Inspecção, que apenas se refere às duas referidas infracções, concluindo pela insustentabilidade da manutenção dessa relação e consequente aplicação da pena de aposentação compulsiva.

Segue-se o parecer do Director-Geral, que, em concordância com o relatório da instrutora e com o parecer dos Serviços de Inspecção, opina pela aplicação da pena de aposentação compulsiva.

E, finalmente, o parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça, segundo o qual devia ser atenuada extraordinariamente a pena que, em princípio, caberia às infracções apuradas, em virtude da conduta da arguida resultar de "...sentimentos de profunda compaixão ...", o que diminuía substancialmente o seu grau de culpa."

Este parecer foi aquele em que o acto impugnado se baseou e de cuja fundamentação se apropriou, incluindo a que ele próprio continha por remissão para outros pareceres, tendo, após relatar todo o desenvolvimento do processo disciplinar, feito uma triagem do verdadeiramente relevante de anteriores relatórios e pareceres, tendo, quanto a nós decisivamente, referido:

"7. Pese embora, a factualidade apurada e o seu enquadramento jurídico-disciplinar, a verdade é que aqueles factos se resumem a duas situações muito concretas: primeiro, ter a arguida recebido das mãos de uma reclusa um fio em ouro, tipo cordão, com um pendente, que levou para o exterior do E.P., sem solicitar prévia autorização e em segundo lugar ter feito entrar no pavilhão n° 2 e não se encontrando de serviço os filhos menores da mesma reclusa sem, do mesmo modo, solicitar autorização para essa entrada.

Não se contesta revelarem tais factos má compreensão do dever geral de zelo que impende sobre a arguida e, sobretudo, dos deveres especiais decorrentes de normas expressas do Estatuto do Corpo da Guarda, como se salienta no parecer de fls 175, do Serviço de Inspecção da DGSP.

Por outra via, não deixa de impressionar o número de anos de serviço da arguida - mais de 10 anos - sem qualquer antecedente disciplinar, a sua situação familiar e o louvor de que foi alvo em 1997 “... por ter contribuído de forma decisiva para o sucesso do parto de uma reclusa ...".

Acresce que a sua conduta terá sido determinada conforme a arguida refere e parece resultar do depoimento da generalidade das testemunhas arroladas, por “... sentimentos de profunda compaixão o que diminui substancialmente o seu grau de culpa.

No contexto descrito e na ponderação de todo esse circunstancialismo não repugna, no caso concreto, o uso da faculdade de atenuação extraordinária da pena prevista no art. 30° do ED., aplicando-se à arguida pena de escalão inferior."

Ora, dele resulta, com clareza, que apenas foram considerados, para a medida da pena de aposentação compulsiva, as duas referenciadas infracções, que eram consideradas, por remissão para o parecer de fls 175 dos Serviços de Inspecção, determinantes da "insustentabilidade da manutenção da relação funcional".

De assinalar que, como se refere no n.º 8 desse parecer da Auditoria Jurídica, o mesmo apenas aderiu ao relatório final "na parte respectiva", o que não pode deixar de significar adesão à prática das duas referidas infracções e à inviabilidade da manutenção da relação funcional, por força delas.

Impõe-se, assim, concluir que a factualidade considerada no relatório final e não constante da acusação não foi determinante da fixação da pena na medida de aposentação compulsiva.

Assim sendo, há que apurar, ainda, se esses factos foram o não levados em conta na atenuação extraordinária da pena, que, sem eles, poderia ser maior, sendo certo que o artigo 30.º do ED não restringe a atenuação à descida de apenas um escalão.

Mas, também em relação a esta questão, se nos não afigura de sufragar a posição do acórdão recorrido.

Na verdade, tendo essa atenuação sido baseada na convicção que se formou do facto da arguida ter agido motivada por sentimentos de profunda compaixão, não se nos afigura que, tal como defende o Exm.º Magistrado do Ministério Público, essa convicção tenha sido formada com base na factualidade posta em causa.

Com efeito, o que dela resulta são factos considerados desaconselháveis e mesmo inaceitáveis, conducentes à conclusão final extraída de que não reunia condições para continuar a desempenhar funções na carreira do corpo da guarda prisional. E se isto é absolutamente inequívoco relativamente aos factos constantes da primeira parte do excerto transcrito, também não pode deixar de assim ser entendido relativamente aos factos constantes da parte final, pese embora a referência a razões conducentes à compaixão, pois que estes, não obstante essa referência, foram considerados incorrectos, face à conclusão que se lhe seguiu.

Aliás, absolutamente revelador de que assim foi, é o facto da instrutora não ter proposto qualquer atenuação extraordinária da pena, o que apenas foi feito no parecer da Auditoria Jurídica.

Por outro lado, nada inculca neste parecer que essa proposta se baseou na ponderação da factualidade em causa. Quando muito, pode ter-se baseado nos factos constantes da parte final, mas fazendo deles uma valoração diferente: enquanto que no relatório serviram para considerar incorrecta a actuação da arguida e inviável a manutenção da relação funcional, no parecer serviram para considerar a sua culpa substancialmente diminuída.

Em face do exposto, é de considerar que não foi posta em causa, no processo disciplinar, o direito de defesa da arguida, pelo que o acórdão recorrido, ao decidir que se verificou a nulidade insuprível decorrente da falta de audiência do arguido, prevista no artigo 42.º, n.º 1, do E.D., fez incorrecta interpretação e aplicação deste preceito legal, incorrendo em erro de julgamento, pelo que não pode ser mantido.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e negar provimento ao recurso contencioso.

Custas, no TCA, pela recorrida/recorrente contenciosa, fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e procuradoria em metade, não havendo lugar a tributação em custas neste STA, em virtude da recorrida não ter alegado.

Lisboa, 15 de Março de 2005. – António Madureira (relator) – São Pedro – Fernanda Xavier.