Cumpre decidir:
+
6 – MATÉRIA DE FACTO:
Resulta dos autos o seguinte:
A – A Câmara Municipal de Lousã abriu “concurso limitado, sem apresentação de candidaturas – nº 01/2003”, para o “fornecimento e instalação de equipamento para a cozinha do restaurante, bar, despensa e lavandaria do Parque ...”.
B – Elaborado o relatório final, o Júri ordenou em 1º lugar a proposta da recorrente A..., Lda com 99,70% e em 2º lugar a proposta da recorrida particular B..., Lda, com 96,64%, propondo a dispensa da audiência prévia.
C – Por deliberação da C. M. de 02.06.2003, foi o fornecimento em causa adjudicado à recorrente A..., L.da (doc. de fls. 48)
D – Após reclamação apresentada pela recorrida particular - B..., L.da - em 06.06.2003, o júri do concurso elaborou o Relatório de fls. 9 a 14 (cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido), onde se concluía nos seguintes termos:
“Atendendo às classificações finais obtidas, as propostas ficaram ordenadas, para efeitos de adjudicação, da forma que seguidamente se indica:
- 1º - B..., L.da................................... 98,65% - 2º - A..., L.da... 97,01% Assim.... somos do parecer que a deliberação deveria ser revogada e o fornecimento deverá ser adjudicado à firma - B..., L.da, por ser a firma que melhor preenche os critérios de adjudicação.
Face ao que antecede, submete-se à apreciação superior o presente relatório”.
E – No mesmo dia – 06.06.2003 - o júri do concurso elaborou uma proposta, que terminava nos seguintes termos:
Assim.... somos do parecer que a deliberação deveria ser revista e o fornecimento deverá ser adjudicado à firma B..., L.da, por ser a que melhor preenche os critérios de adjudicação” – (doc. de fls. 110/111 cujo conteúdo se reproduz).
F – No doc. a que se alude em E) o Presidente da CML proferiu em 11.06.2003, o seguinte despacho:
“Concordo, proceder em conformidade com o proposto pelo Júri”.
G – Datado de 12.06.03, foi remetido a A..., L.da, ofício com o seguinte conteúdo:
“Tendo em consideração a reclamação prestada pelo concorrente B..., L.da... submeteu-se a mesma, à apreciação do júri do concurso, o qual elaborou uma proposta cujo teor consta da cópia em anexo.
Cumpre-me informar V. Exª, que sobre a referida proposta recaiu o seguinte despacho do Sr. Presidente da Câmara, datado de 11.06.2003: “Concordo, proceder em conformidade com o proposto pelo Júri (doc. de fls. 51).
H – No relatório a que se alude em D) foi aposto o seguinte “Apresentado em reunião de 16.06.2003”, a que se seguiram os seguintes dizeres manuscritos: “A Câmara deliberou ratificar, por unanimidade o despacho do Presidente de 11.06.03” – cfr. proc. Instrutor.
I - Datado de 17.06.03, subscrito pelo Presidente da C. M. de Lousã, foi remetido a A..., L.da, ofício com o seguinte conteúdo:
“CONCURSO LIMITADO SEM APRESENTAÇÃO DE CANDIDATURAS
Nº 01/2003
Em resposta... cumpre-me informar V. Exªs que, a Câmara Municipal na sua reunião de 16.06.2003, deliberou adjudicar o fornecimento objecto do procedimento em epígrafe, à firma B..., L.da, pelos motivos indicados pelo júri e cuja cópia se anexa” – doc. de fls. 8
+
8 - DIREITO:
8.1 – Sustentam em primeiro lugar os recorrentes que o “acto recorrido é uma deliberação camarária de ratificação/confirmação do acto praticado pelo Presidente da Câmara. E, como tal, mais não é do que acto confirmativo, insusceptível de recurso contencioso. Por outro lado e em consequência, o recurso deveria ter sido interposto do acto praticado pelo Presidente da Câmara, pelo que se verifica ilegitimidade passiva da ora recorrente”.
Desde logo convém fazer um reparo a tal conclusão. Se o recurso foi dirigido contra um acto “confirmativo” como sustentam os recorrentes, então a questão não se centrará na invocada “ilegitimidade passiva” mas na rejeição do recurso contencioso por ilegalidade na sua interposição.
É que, como é sabido, no recurso contencioso de anulação a legitimidade passiva afere-se pela autoria do acto administrativo posto à apreciação do tribunal.
É o que resulta nomeadamente e entre outros do disposto no artº 36º/1/c) da LPTA quando impõe ao recorrente a obrigação de, na petição inicial “identificar o acto recorrido e o seu autor” e não qualquer outro acto ou outra entidade administrativa diferente daquela que praticou o acto.
Tendo nos presentes autos sido impugnada a deliberação da Câmara Municipal da Lousã, de 16.06.03, o recurso tinha de ser dirigido, como efectivamente foi, contra esse órgão do município uma vez que a decisão impugnada é da sua autoria.
Daí que seja manifesta a legitimidade da CML para intervir nos presentes autos como órgão recorrido.
Face à conclusão dos recorrentes, importa seguidamente apurar se o acto impugnado se apresenta como contenciosamente recorrível questão esta que fora suscitada pela entidade recorrida na contestação, onde sustentara que a deliberação contenciosamente impugnada era um mero acto de ratificação/confirmação de anterior acto que o Presidente da Câmara proferira em 06.06.2003 ao abrigo do disposto no nº 3 do artº 68º da Lei nº 169/99, de 18/09, questão essa que acabou por ser decidida desfavoravelmente aos ora recorrentes nos temos seguintes:
“Naturalmente que a deliberação recorrida de 16.06.2003 seria um acto irrecorrível se se tratasse, como defende a entidade recorrida e recorrida particular, uma ratificação/confirmação.
Na verdade, do teor da decisão de 11.6.2003 do Presidente da CML e da deliberação camarária de 16.6.2003, resulta que esta se destina a ratificar a decisão daquele que sempre se teria de considerar tomada sem que dispusesse de competência para tal.
Esta premissa resulta, quer do facto de estar em causa a revogação de uma anterior deliberação camarária (de 2.6.2003), quer do facto de não ter sido feito constar do ofício de fls. 51 dos autos que notifica a recorrente da decisão de 11.0.2003 alusão ao artº 68º nº 3 da Lei 169/99, o que levaria a entender-se diversamente.
Deste modo e sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, nomeadamente doutrinárias e jurisprudênciais que se têm pronunciado quanto à diversidade dicotómica ratificação/sanação versus ratificação/confirmação, concluímos pela recorribilidade contenciosa da deliberação recorrida”.
Ora, de modo diverso daquilo que se entendeu na sentença recorrida, afigura-se-nos duvidoso que a deliberação contenciosamente impugnada nos autos visasse “ratificar”, anterior adjudicação do fornecimento em questão no concurso.
Isto porque, como resulta do respectivo teor, o despacho do Presidente da CML 11.06.03, foi proferido sobre a proposta elaborada no dia 06.06.2003 pelo júri do concurso, que terminava nos seguintes termos: “Assim.... somos do parecer que a deliberação deveria ser revista e o fornecimento deverá ser adjudicado à firma B..., L.da, por ser a que melhor preenche os critérios de adjudicação”.
Ora o presidente da Câmara, com o despacho de 06.06.2003 limitou-se a concordar com essa proposta determinando para se “proceder em conformidade com o proposto pelo Júri” sem expressamente assumir ou determinar a adjudicação do fornecimento posto a concurso. O que significa que o despacho do Presidente da CML se limitou apenas a concordar com a proposta do Júri, no sentido de ser revista a adjudicação anteriormente feita.
E, tanto assim é que, a comunicação aos interessados do despacho de 06.06.2003 não fazia qualquer referência a uma eventual adjudicação, limitando-se a transcrever o despacho nos seus precisos termos, despacho esse que igualmente não fazia, como se referiu, qualquer alusão à adjudicação do fornecimento objecto do concurso.
A adjudicação acabou posteriormente por ser comunicada aos interessados através do ofício a que se alude na alínea I) da matéria de facto onde expressamente se referia que foi a “Câmara Municipal na sua reunião de 16.06.2003” quem “deliberou adjudicar o fornecimento objecto do procedimento em epígrafe, à firma B..., L.da, pelos motivos indicados pelo júri e cuja cópia se anexa”.
Acresce que à reunião de Câmara foi apresentado o Relatório do Júri, único documento onde se faz referência a tal facto – “Apresentado em reunião de 16.06.2003” - e não aquela outra proposta onde o Presidente da CML proferiu o despacho de 06.06.03.
O que significa que a adjudicação relativa ao concurso em questão foi da autoria da CML e não do seu presidente.
Aliás, ainda que assim se não entendesse, nunca à recorrente assistiria qualquer razão.
É que, integrando a deliberação contenciosamente impugnada a revogação da deliberação camarária de 02.06.2003, que anteriormente adjudicara o fornecimento em causa no concurso à firma A..., Lda, sempre essa revogação teria de ser da competência da própria Câmara Municipal e não do seu presidente, como resulta nomeadamente do artº 142º nº 1 do CPA (cfr. ainda e no que respeita às competência da CM e da Assembleia Municipal para a realização de despesas os artº 53º/2/i) e 64º/1/f) da Lei 169/99, de 18 de Setembro e 109º nº 2 do DL 197/99, de 8/6).
Pelo que o Presidente da CML não dispunha, na situação, de competência para adjudicar o fornecimento em causa à firma B..., L.da, nomeadamente por essa adjudicação implicar uma revogação da anterior adjudicação feita por deliberação da CML à firma A..., L.da.
A propósito de questão semelhante à que ora nos ocupa, escreveu-se no recente acórdão deste STA de 11.02.04, rec. 1.710/03 o seguinte:
“A jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo e a generalidade da doutrina vêm sustentando, de forma uniforme, que a ratificação/sanação é o acto pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia, removendo, assim, da ordem jurídica um acto ilegal e substituindo-o por um acto válido. – Acórdãos do Pleno de 21/3/00 (rec. 29.722), e da Secção de 15/4/98 (rec. 39.804), de 2/5/00 (rec. 43.091), de 15/6/00, (rec. n.º 45.493), de 5/12/01 (rec. 46.953), de 16/5/02 (rec. 129/02), de 15/6/00 (rec. 45.493), de 13/2/03 (rec. 46.237), e Marcelo Caetano, in "Manual", 10ª ed., pag. 556 a 560, F. Amaral, "Direito Administrativo", vol. III, pg. 413 a 416 e E. Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 663 a 666.
Deste modo, a ratificação/sanação ocorrerá sempre que a Administração - confrontada com ilegalidade de um acto seu e pretendendo manter na ordem jurídica o seu conteúdo decisório - pratica um novo acto com o mesmo sentido mas expurgado do vício invalidante do acto anterior. Ou seja, a ratificação/sanação pressupõe, por um lado, que o acto ratificado é ilegal e, por outro, a vontade da Administração em removê-lo da ordem jurídica.
E, porque assim é, a citada jurisprudência vem acrescentando que o acto de ratificação/sanação do despacho impugnado, determinando a remoção da ordem jurídica do acto ratificado, determina também a perda do objecto do recurso contencioso que dele fora interposto, conduzindo, em regra, à sua rejeição ou a um julgamento de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do art.º 287º, al. e) do CPC.
E que esta ratificação/sanação tem lugar não só quando se pretende sanar o vício de incompetência de que padecia o acto ratificado (vd. o disposto no n.º 3 do art.º 137.º do CPA), mas também quando se destina a sanar outras invalidades formais e procedimentais, designadamente a falta de fundamentação ou insuficiente fundamentação e a falta de justificação da dispensa de audiência do interessado. – vd. E. Oliveira, in Obra e local citados e a referida jurisprudência.”.
Concordando com tal entendimento, ainda que se entendesse que a deliberação contenciosamente impugnada visou “ratificar” o anterior acto do Presidente da CML, sempre estaríamos perante uma “ratificação/sanação” já que o acto ratificado sempre teria de ser reputado como ilegal por incompetência do seu autor para proceder à adjudicação nos termos referidos. Em tal situação, aquele acto ilegal do Presidente da CML tinha de ser considerado revogado face à posterior adjudicação operada pela entidade que detinha competência para o efeito.
Pretende agora o Presidente da CML convencer que o despacho de 06.06.2003, foi por si proferido ao abrigo do disposto no artº 68º nº 3 da Lei nº 169/99, de 18/09, disposição esta que possibilita ao Presidente da Câmara Municipal, “sempre que o exijam circunstâncias excepcionais e urgentes e não seja possível reunir extraordinariamente a câmara poder praticar quaisquer actos da competência desta” actos esses sujeitos todavia a “ratificação na primeira reunião realizada após a sua prática, sob pena de anulabilidade”.
Convém no entanto realçar que o acto administrativo vale por si ou seja por aquilo que o seu conteúdo transmite não fazendo parte da respectiva fundamentação aquilo que eventualmente o seu autor venha a sustentar em sede de resposta ou na alegação do recurso contencioso de anulação.
Se o acto do Presidente da CML de 06.06.2003 tivesse sido praticado ao abrigo da citada disposição, tinha essa ocorrência, bem como as exigidas “circunstâncias excepcionais e urgentes” de constar da fundamentação do acto e ao mesmo tempo tinham que ser comunicadas aos interessados para oportunamente poderem adoptar as medidas consideradas adequadas à defesa dos seus direitos ou interesses.
Nada revelando nos autos ter o acto sido praticado ao abrigo daquela disposição, bem andou a Administração ao comunicar aos interessados que a adjudicação foi determinada pela deliberação de 16.06.03 da CML, nos precisos termos do que consta na al. I) da matéria de facto.
Daí a improcedência das conclusões ora em apreço.
8.2 – Concluem ainda os ora recorrentes que “no caso não havia lugar à audiência prévia dos interessados. Desde logo porque a revogação da anterior deliberação apenas revogou esta – e o acto do júri que fez sua – mas não os actos procedimentais anteriores. E, consequentemente, a dispensa de audiência prévia produzia todos os efeitos para os actos posteriores; Sendo que a irregularidade apontada à notificação não colide com o acto em si, apenas podendo determinar a ineficácia, em relação aos particulares, da notificação. Acresce que o nº 4 do artº 108º do DL 197/99 não veio indicar taxativamente o único caso em que é dispensada a audiência prévia, antes vindo aditar um outro caso, ope legis, de inexistência da audiência prévia. E não tendo assim decidido, a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artº 68º nº 3 da Lei 169/99, 25º e 36 nº 1 c) ambos da LPTA, 103º do CPA e 41º e 108º nº 4 do DL 197/99.
Como se referiu, a sentença recorrida com fundamento em vício de forma – falta de audiência prévia – julgou o recurso procedente e, em consequência, anulou o acto impugnado aduzindo para o efeito o seguinte:
“Entendemos que, além de não ter sido expressamente dispensada a audiência prévia previamente à deliberação recorrida (se bem que o tivesse sido antes da primeira, mas revogada, deliberação de adjudicação) e que, a verificarem-se os respectivos pressupostos de dispensa, também a mesma não podia ser dispensada.
Na verdade, perante a reclamação da (ora recorrida particular) bem ou mal, o júri do concurso inverte a classificação das propostas melhor classificadas colocando em 1º lugar a proposta antes secundarizada. A ser assim (como é) impunha-se que se auscultasse a proposta preterida e só após se decidisse, fundamentadamente.
O mesmo procedimento se impunha por via das normas legais aplicáveis, que, por via do seu carácter especial, derrogam o regime geral (previsto no artº 100º e sgs do CPA).
As normas legais em causa, artº 41º e, em especial o artº 108º nº 4 que prevê, concreta e especialmente, os casos de dispensa de audiência...”
As alegações dos recorrentes não conseguem abalar o assim decidido.
Diz o artº 100º nº 1 do CPA que “concluída a instrução, e salvo o disposto no artº 103º os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
O artº 103º nº 2 do CPA contempla os casos em que o “órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados” e que forçosamente terá de assentar em decisão devidamente fundamentada em que se indiquem as razões ou os motivos dessa dispensa de audiência.
Ora, como resulta da alínea B) da matéria de facto, o júri ao elaborar o relatório final, onde ordenara em 1º lugar a proposta da firma A..., L.da, acabou por propor a dispensa da audiência prévia.
O que não significa que tivesse havido dispensa por parte de quem dispunha de competência para o efeito, sendo certo que não resulta dos autos que sobre aquela proposta do júri tivesse recaído uma decisão a dispensar a audiência prévia dos interessados.
Por outro lado, aquele relatório que determinou a deliberação da C. M. de 02.06.2003, que adjudicara inicialmente o fornecimento em causa à firma A..., Lda, acabou por ser alterado e a deliberação de 02.06.03 acabou por ser revogada pela deliberação contenciosamente impugnada nos autos após o júri ter elaborado novo relatório onde, sem ter feito qualquer proposta de dispensa da audiência prévia, se limitou a propor a adjudicação à proposta apresentada pela outra concorrente, ficando então a A..., Lda posicionada em 2º lugar.
Daí que e ainda que tivesse existido despacho a dispensar a audiência dos interessados após a elaboração do primeiro relatório do júri, essa anterior dispensa de audiência dos interessados não se tornava extensiva a uma posterior proposta que apontava para uma decisão substancialmente diferente da anterior.
Outros argumentos levam-nos ainda a concluir que a Administração, na situação, omitiu aquele dever imposto pelo artº 100º do CPA.
O Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho (que estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços) e por conseguinte aplicável à situação dos autos, determina no seu artº 41º que “com excepção da exclusão de concorrentes ou de propostas efectuadas ao abrigo do disposto nos nºs 3 dos artºs 101º, 103º e 104 e das situações previstas no artº 154º, às restantes decisões previstas no presente diploma relativas à exclusão de concorrentes, propostas e candidaturas, bem como a não selecção de candidaturas, devem ser precedidas de realização de audiência escrita dos concorrentes objecto daquelas decisões”.
Não estando a decisão final relativa ao procedimento concursal ora em apreço contemplada nos nºs 3 dos artºs 101º, 103º e 104º ou na previsão do artº 154º do DL 197/99, a audiência prévia impunha-se na situação ora em apreço.
Aliás determina o artº 108º nº 1 do mesmo diploma legal que, após o júri ter elaborado relatório fundamentado sobre o mérito das propostas “a entidade competente para autorizar a despesa deve, antes de proferir a decisão final, proceder à audiência escrita dos concorrentes”, apenas sendo dispensada essa audiência prévia dos concorrentes quando, “cumulativamente: (i) - nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável; (ii) - o critério de adjudicação seja unicamente o do mais baixo preço.” (artº 108º nº 4).
Ora estas regras que se sobrepõem àquelas do CPA, por especialmente regularem a situação no que a este tipo de concursos diz respeito, têm forçosamente de sobre elas prevalecer em tudo o que estabeleçam de modo diferente.
Assim, nos concursos públicos contemplados no diploma em apreço, como seja o concurso em questão nos presentes autos, a audiência prévia tem de ser sempre “escrita” (artº 108º nº 1), em detrimento da regra geral onde o órgão instrutor pode optar, “em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral” (artºs 100º nº 2, 101º e 102º do CPA).
E, antes da decisão final de adjudicação, salvo no caso contemplado no artº 108º nº 4, onde se não integra a situação ora em apreço, tem de haver sempre lugar a audiência prévia dos interessados, sob pena de a decisão de adjudicação ser passível de anulação por vício de forma por ofensa das citadas disposições.
No concurso em questão nos autos, como resulta do relatório do júri o critério de adjudicação obedeceu a diversos factores de ponderação a saber: “Prazo de execução e fornecimento”; “proposta técnica” e “preço global”.
Assim a situação em apreço não se mostra abrangida pela previsão da norma (artº 108º nº 4) já que o critério de adjudicação não foi unicamente o do mais baixo preço.
Na situação tinham os interessados de ser notificados para em sede de audiência prévia serem ouvidos.
Tendo sido omitida essa formalidade, daí o acerto da sentença recorrida ao anular o acto contenciosamente impugnado com fundamento em tal omissão.
Improcedem por conseguinte as conclusões dos recorrentes e daí a improcedência do recurso.
+
9 – Termos em que ACORDAM:
- a)– Negar provimento ao recurso.
- b)– Custas pela recorrente particular, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em 200,00 e 100,00 euros.
Lisboa, 12 de Maio de 2004
Edmundo Moscoso – Relator – Angelina Domingues – Madeira dos Santos
