Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
ÁGUAS…, S.A., com sede na Rua…, em Gondomar, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 05/03/2013, que rejeitou liminarmente a petição inicial de Acção Judicial Tributária sob a forma comum, por julgar verificada, em concreto [e insusceptível de convolação] a excepção atinente a erro na forma de processo.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
“A- O presente recurso versa questões de direito, na medida em que as normas que servem de fundamento jurídico à douta Sentença Judicial, proferida pelo digníssimo Tribunal “a quo”, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas de forma distinta.
B- O presente recurso também se fundamenta no facto de não se ter atendido à relação de prejudicialidade dos pedidos formulados pela Autora.
C- Dispõe o art.° 150.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 23/95 de 23 de Agosto: “As redes de águas residuais domésticas dos edifícios abrangidos pela rede pública devem ser obrigatoriamente ligadas a esta por ramais de ligação.” Igualmente, considerando o art.° 9.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 207/94, de 6 de Agosto: “É obrigatório instalar em todos os prédios a construir, remodelar ou ampliar, sistemas prediais de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais...”
D- Efetivamente, a ligação dos edifícios à rede de drenagem pública é feita através de ramais de ligação, conforme o disposto no art.° 146.° do citado Decreto Regulamentar: “Os ramais de ligação têm por finalidade assegurar a condução das águas residuais prediais, desde as câmaras de ramal de ligação até à rede pública”, com idêntica redação art.° 4.° do Regulamento atual e art.° 25.° e 26.° do Regulamento revisto.
E- Preceitua o Decreto-Lei n.° 3 79/93 de 5 de Novembro, art.° 2.º n.° 2 “tendo em vista a concretização dos principais enunciados no número anterior, é obrigatória para os utilizadores a ligação aos sistemas previstos no presente diploma, e, se for o caso, disso, a criação de condições para harmonização com os respetivos sistemas municipais”; art. n.° 4 “São considerados utilizadores, para os efeitos do n.° 2, os municípios no caso de sistemas multimunicipais, qualquer pessoa singular ou coletiva, publica ou privada, no caso dos sistemas municipais ou da destruição direta integrada em sistemas municipais”.
F- No que aos ramais de saneamento concerne, estrutura já aqui definida, é obrigação da Recorrente proceder à sua instalação, conforme os art.° 4.º, n.° 2, al. h), do Decreto-Lei n.° 207/94 de 6 de Agosto, “Promover a instalação, substituição ou renovação dos ramais de ligação dos sistemas;”; art.° 282.° do Decreto Regulamentar n.° 23/95, de 23 de Agosto, “Os ramais de ligação devem considerar-se tecnicamente como partes integrantes das redes públicas distribuição e drenagem, competindo a entidade gestora promover a sua instalação”; art.° 6.°, n.° 3, do Regulamento revisto e art.° 15.° n.º 1 do Regulamento atual e cláusula n.° 35.ª n.° 2, do Contrato de Concessão, “... competindo à concessionaria promover a sua construção, instalação, conservação, substituição e/ou renovação”.
G- Sendo ainda certo que o Contrato de Concessão, aqui em causa, obedece aos princípios estabelecidos no identificado Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, dispõe na cláusula 34, n.° 1, do documento complementar do Contrato de Concessão, “... é obrigatória a instalação em todos os prédios a construir, remodelar ou ampliar, de sistemas prediais de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais, sendo esta obrigação extensível a prédios já existentes à data de instalação dos Sistemas, (...)”.
H- Salienta-se, ainda, o estabelecido no atual regime de abastecimento de água e saneamento, Decreto-Lei no 194/2009, de 20 de Agosto, que, no Capítulo VII - Relações com os Utilizadores, no art.° 69°, n°1: “Todos os edifícios, existentes ou a construir com acesso ao serviço de abastecimento público de água ou saneamento de águas residuais, devem dispor de sistemas prediais de distribuição de água e de drenagem de águas residuais devidamente licenciados, de acordo com as normas de conceção e dimensionamento em vigor e estar ligados aos respetivos sistemas públicos.”
I- Sufragando a obrigatoriedade de ligação dos edifícios abrangidos pela rede pública, dispõe ainda o Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio, que veio revogar o Decreto-Lei n.° 46/94, de 22 de Fevereiro, que apenas são licenciáveis os sistemas particulares caso não existam redes públicas.
J- Em consonância com tais normativos, dispõe o art.° 26.°, n.° 1, do Regulamento revisto: “ As redes de águas residuais domésticas dos edifícios abrangidos pela rede pública devem ser obrigatoriamente ligados a esta por ramais de ligação.”, bem como o art.° 74.º do mesmo Regulamento e art.° 15.°, 16.°, 18.° e 22.° do Regulamento atual.
K- Por conseguinte, dispõe a Cláusula 35.ª n.° 3, do Contrato de Concessão: “Pelo primeiro estabelecimento de ramais de ligação será cobrado ao Utilizador o valor das obras respetivas de acordo com medição e preços constantes do Tarifário.”, Cláusula 66° n° 1 e ainda o art.° 65.°, n.° 6, do Regulamento: “Pela instalação dos ramais de ligação será cobrada aos proprietários, usufrutuários ou aqueles que detém a legal administração do prédio, os encargos inerentes da sua execução da respetiva tarifa de ligação por fogo ou fração”, com idêntica redação o disposto no atual regulamento no Art. 16.º n.°3 e 4, “... proceder ao pagamento do preço de ligação, ramal e CRL”.
L- O Município, entidade concedente dos serviços concessionados, no caso sub judice o Município de Gondomar, transferiu para a Concessionária o encargo de gerir a prestação dos serviços públicos essenciais, sujeitando-a aos seus poderes de tutela e superintendência. Em que especialmente se destaca o poder do Município aprovar o Regulamento daqueles serviços, bem como os respetivos Tarifários ou Preçários, limitando-se a Concessionária a promover a sua aplicação, mas constituindo a arrecadação de tais preços sua receita e remuneração dos seus capitais.
M- A Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, (Lei da Água) também impõe, no art.° 82.°, que no regime das tarifas a aplicar esteja assegurada a recuperação do investimento inicial e de eventuais novos investimentos de expansão, modernização e substituição, visando ainda uma adequada remuneração dos capitais próprios da Concessionária, nos termos do respetivo Contrato de Concessão, e o cumprimento dos critérios definidos na Lei e nas orientações do Instituto Regulador.
N- Aliás, nesse sentido, a ERSAR, I. P., defende que os tarifários têm que permitir a recuperação dos custos diretos e indiretos suportados com a prestação dos serviços, em conformidade com o estabelecido na Diretiva 2000/60/CE do Parlamento e Conselho, de 23 de Outubro.
O- Atente-se ao teor do documento junto sob o n.° 4, emitido pelo IRAR, atualmente ERSAR, I. P., no seu ponto n.° 3: “... a partir de tal ligação ou a partir do momento em que, tendo sido notificado para tal ligação, o utente não disponibilizou o prédio para o efeito, pode a entidade gestora começar a cobrar a taxa ou a tarifa de disponibilidade de água e/ou saneamento (desde que aprovada pelas instancias municipais competentes e de acordo com a estrutura definida no Contrato de Concessão que exista), como ainda os preços relativos aos ramais de ligação executados, nos termos do disposto na Lei da Finanças Locais”.
P- A Autora, entidade concessionária responsável pela gestão e exploração dos serviços públicos de distribuição de água e tratamento de águas residuais, no Município de Gondomar, desde 31 de Outubro de 2001, adquiriu a qualidade de Entidade Gestora dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e de Saneamento de Gondomar.
Q- De acordo com o disposto na Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto, atualmente revogada pela Lei n.° 2/2007, de 15 de Janeiro, os Municípios têm a faculdade de exigir aos seus utentes os custos de construção dos ramais domiciliários, não obstante os mesmos serem pertença do domínio público, estabelecendo no art.° 16.° o regime de preços para o abastecimento de água e saneamento.
R- Por razões de interesse público e sustentabilidade da exploração dos sistemas (dado os vultuosos investimentos e custos de manutenção), justificam-se estas opções legislativas de repercutir sobre o consumidor os respetivos custos.
S- Esta faculdade dos Municípios, de cobrar taxas ou tarifas ou preços, pode ser transferida para a Entidade Gestora dos respetivos serviços, independentemente do tipo e natureza de construção jurídica que possam revestir.
T- Estabelecendo o art.° 13.°, n.° 2, do referido Decreto-Lei n.° 379/93, de 5 de Novembro, que a Concessionária, precedendo aprovação pelo Concedente, “tem direito afixar, liquidar e cobrar uma taxa aos utentes, bem como a estabelecer o regime de utilização e está autorizada a recorrer ao regime legal de expropriação...”.
U- Preceitua a Cláusula 63.ª do Contrato de Concessão, n.° 1: “a concessionária tem direito a fixar, liquidar e cobrar, relativamente a cada um dos serviços as seguintes tarifas e taxas:
b. b) tarifa de ligação (redação atual de preço)
b. d) taxas de construção de ramais” (redação atual de preço de ramal)
bem como o Preçário anexo 1 do Regulamento atual e anterior TARIFÁRIO, estando aí previstas os preços/tarifas de ligação, de ramal de ligação e de caixa de ramal de ligação.
V- A decisão recorrida contraria a maioria das decisões judiciais, proferidas por diferentes tribunais, em pedidos em tudo semelhantes aos que foram objeto desta decisão, ora posta em crise, todos tendo concluído pela legalidade e legitimidade da cobrança dos custos de instalação dos ramais de ligação, considerando a relação de prejudicialidade entre os pedidos e julgando-se com competência material para ambos. (Junta-se, a título meramente exemplificativo, cópia das sentenças proferidas no âmbito do Proc.° n.° 5228/05.4TBGMR, que correu termos pelo 5° Juízo Cível do Tribunal de Guimarães, e do Proc.° n.° 1234/10.5BEPRT, que correu termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto).
W- Pelo que o litígio em apreço resulta, prima facie, da exigência legal, imposta autoritariamente pela Autora, da adoção de uma determinada conduta que consiste na ligação da habitação do Réu à rede pública de saneamento, e consequente pagamento, referente à instalação do respetivo ramal.
X- Assim, dispõe o art.° 4.° n.° 1 do ETAF (Estatuto do Tribunais Administrativos e Fiscais) que “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto:
(…)
d) Fiscalização da legalidade de normas e demais atos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos;
(…)
f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objeto passível de ato administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspetos do respetivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que atue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público; (...).
Y- Estamos, in casu, perante uma questão administrativa, na medida em que emerge de uma resolução autoritária que impõe aos cidadãos a prática de um determinado ato e o pagamento de uma prestação pecuniária sem que seja dada qualquer alternativa, com o objetivo da prossecução de um interesse público.
Z- Portanto, cremos que, é competente para conhecer o litígio em apreço, a jurisdição dos tribunais administrativos, tendo em conta a natureza da questão principal presente nestes autos.
AA- Mais se salienta que entendimento contrário implicaria a separação de pedidos de natureza incindível, dado o nexo causal entre ambos.
AB- Aliás o pedido de ligação do imóvel à rede pública existente só é exigível e está dependente do pagamento antecipado dos custos de instalação de ramal, da caixa de ramal de saneamento e da tarifa de ligação.
AC- Por conseguinte, a declaração apenas da obrigatoriedade da ligação, revela-se inexequível, pois estão já determinados os fundamentos da exigibilidade dos pagamentos peticionados (no mesmo sentido vide douto parecer do ministério público do Tribunal Central Administrativo Norte no proc. N° 2695/10.8BEPRT).
AD- Mais acresce que não obstante, a doutrina e a jurisprudência, qualificar os montantes pecuniários aqui em causa - Tarifa de Ligação, Câmara de Ligação - Ramal de saneamento, como TAXAS.
AE- Não estamos perante prestações de natureza tributária, não se trata de tributos, não se trata de uma receita do Município.
Salvo o devido respeito, a fundamentação doutrinária e jurisprudencial invocada pelo tribunal “a quo”, parte do errado pressuposto de que estamos perante - Taxas, tarifas, ou preços Municipais, isto é, cuja titularidade desta receita é do Município de Gondomar e visaria compensar o “investimento público” deste.
AF- Certo é que, face ao supra alegado, estamos perante um serviço concessionado à aqui Autora, a qual investe os seus capitais exclusivamente privados nestas infra-estruturas e pretende ser remunerado pelos preços que constam do respetivo tarifário que impende sobre os utentes/utilizados abrangidos.
AG- Ao invés, constitui receita pública, a retribuição que o Município recebe da concedente pela concessão do serviço.
AH- Mais acresce que, que a Autora, entidade concessionária, de capitais totalmente privados, não detém qualquer poder tributário, competência ou capacidade tributária, estando as suas notas de cobrança desprovidas de força executiva. (vide Pedro Gonçalves, in A Concessão de Serviços Públicos, Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo).
AI- Ademais, conforme estabelece o contrato de concessão (vide Doc. n.° 1 Contrato de Concessão junto aos autos - Cláusula 59.ª, 62.ª e 63.ª) não se verifica qualquer sub-rogação das prerrogativas de cobranças que assiste às entidades administrativas, no caso ao Município de Gondomar (Entidade Concedente).
AJ- A Autora é um sujeito de direito privado, de capitais exclusivamente privados que em nome próprio e com autonomia, gere um serviço público, mas não detém, nem lhe foram delegados todos os poderes inerentes a uma gestão pública (aliás, entende Marcello Caetano, que na concessão a “Pessoa coletiva pública transfere temporariamente o exercício dos direitos exclusivos de exploração do serviço por conta e risco da concessionária”).
AK- Face ao exposto, não estamos perante uma ação que verse sobre a apreciação de uma “questão fiscal”, tais preços não correspondem a tributos, não tem natureza tributária, pois não se trata de relação jurídica fiscal, entendendo-se como tal “todas as que emergem de resolução autoritária que imponha aos cidadãos o pagamento de qualquer prestação pecuniária com vista á obtenção de receitas destinadas á satisfação de encargos públicos do estado e demais entidades públicas, bem como o conjunto de relações jurídicas que surjam em virtude do exercício de tais funções ou que com elas estejam objetivamente conexas”, nem estão sujeitos ao regime de cobrança de receitas fiscais reguladas no Código do Processo Tributário.
AL- Estes preços, que se encontram previamente estabelecidos por via administrativa, pois constam do próprio contrato de concessão e Regulamento do serviço, não consubstanciando contraprestacões de carácter tributário, estando as respetivas notas de cobrança desprovidas de força executiva.
AM- Ao invés estamos perante uma questão de natureza administrativa, aplicando-se as regras de direito administrativo e não as normas de direito fiscal, não se tratando de uma acção em que se pretenda obter o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos em matéria fiscal.
AN- Na questão em apreço, tal como é apresentada pela autora, está em causa a prestação de um serviço público, que está sujeito aos princípios da legalidade administrativa, mas não está sujeito ao principio da legalidade tributária (nesse sentido, vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 6/10/2004 e de 22/05/2002; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/09/2006; Acórdão do Tribunal Constitucional 1139/96, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02705/96, Acórdão do Tribunal de Conflitos de 25/11/2010)
AO- Certo é que noutros Municípios (Águas de Barcelos S.A., Águas da Figueira, S.A. Veólia, Vimágua, Águas do Sado, S.A, etc.), cuja prestação destes serviços decorre em regime de Concessão, recorrem aos Tribunais Administrativos ou mesmo Comuns (conforme a natureza jurídica subjacente à cobrança seja pública ou privada) para cobrança coerciva das suas receitas.
AP- Neste sentido foi entendimento deste Tribunal Administrativo “a quo” em vários processos, designadamente nos processos (vide Processo n.° 738/09.7BEPRT, Processo n.° 3012/09.5BEPRT, Processo n.° 981/10.6BEPRT, Processo n.° 797/11.2BEPRT, Processo n.° 1150/11.5BEPRT, Processo n.° 3209/11.8BEPRT e Processo n.° 3121/11.0BEPRT).
AQ- A determinação da jurisdição competente deve ser aferida em função da configuração em que a autora formula a sua pretensão (a competência material do tribunal afere-se pelo quid disputam) e dada a dependência dos pedidos em causa bem como todo o exposto deverão ser cometidos todos os pedidos ao Tribunal Administrativo por se entender materialmente competente.
AR- A autora não se conforma com a decisão de rejeição liminar da petição inicial por erro na forma de processo, dado que entende que a instância tributária deveria declarar-se incompetente materialmente, pois não se aplica o disposto no art.° 49.° n.º 1, al. c) do ETAF, sendo competente a jurisdição administrativa também para os pedidos de condenação no pagamento dos encargos decorrentes da obrigatoriedade de ligação dos imóveis à rede pública de saneamento, declarada pelo tribunal “a quo”.
AS- Caso assim não entendesse, teria a Autora de ser convidada a corrigir a petição inicial para efeitos de convolação para a forma adequada, que não obstante não se reconhecer competência material aos tribunais tributários concebe que se possa propor ação de reconhecimento do direito da Autora ao recebimento das quantias em causa, decorrentes da declarada obrigatoriedade de ligação dos imóveis às redes públicas de saneamento. (conforme estabelece o art.° 97.°, al. h) do CPPT).
AT- O processo de execução fiscal abrange apenas as dívidas identificadas no art.° 148.° do CPPT, sendo que os montantes aqui em causa, assumem a natureza jurídica de preços e o recurso à execução fiscal está limitado aos Órgãos da Administração Pública, ou outros de que façam parte (note-se que a Autora - Recorrente é constituída por capitais exclusivamente privados).
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito doutamente supridos pelos Ex.mos Senhores Juízes Desembargadores, requer que se dignem julgar o presente Recurso procedente, por provado, revogando a douta Sentença Judicial proferida pelo digníssimo Tribunal de 1.ª instância, no que concerne ao indeferimento da Petição inicial por existência de erro na forma do processo, face à considerada execução fiscal, que ao caso é manifestamente inaplicável.
V. Ex.as farão, assim, inteira e merecida JUSTIÇA.”
Não houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal suscitou a excepção da incompetência deste TCA para conhecer do recurso, sendo de parecer que os autos deverão ser remetidos ao STA.
As partes foram notificadas do teor deste parecer e para se pronunciarem acerca desta questão prévia nele suscitada.
A Águas…, S.A., ao invés de se pronunciar sobre o teor do parecer emitido pelo Ministério Público, reiterou não vislumbrar outro meio processual adequado para fazer valer a sua pretensão e recordou que os presentes autos decorrem das sucessivas sentenças e acórdãos no sentido da declaração da competência dos tribunais tributários para apreciação do pedido em causa. Acentuou, ainda, ser a autora uma entidade concessionária de capitais exclusivamente privados, não se encontrando sub-rogada das prerrogativas de cobrança por meio de execução fiscal. Acrescentando que as facturas e outras notas de cobrança emitidas pela concessionária estão desprovidas de força executiva, conforme decorre do Contrato de Concessão e do Regulamento).
O recorrido, J…, concordando com o teor do parecer emitido pelo Ministério Público, afirma não restarem dúvidas que o recurso apenas se refere a matéria de direito, pelo que deverá ser a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo a conhecer do mesmo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, que se prendem com o erro de julgamento que determinou a rejeição liminar da petição inicial, por verificação de erro na forma do processo, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações; bem como a questão suscitada pelo Ministério Público, referente à competência deste Tribunal Central Administrativo.
III. Fundamentação
1. A decisão recorrida tem o teor que, parcialmente, passamos a transcrever:
“(…) Nos presentes autos, a Autora vem peticionar a condenação do Réu no pagamento da quantia de 1.580,39 euros, a título de taxa, decorrente da falta de pagamento dos custos de instalação do ramal de saneamento que a mesma executou a favor do mesmo [Réu], a que corresponde a fatura n.º 013090600011738, datada de 27 de Junho de 2009.
Mais referiu que essa fatura foi emitida no âmbito dos poderes/deveres previstos nos artigos 13.° e 15.° do Decreto-Lei n.° 379/93, de 05 de Novembro, a qual o Réu não pagou.
Ora, cotejada a Petição inicial, dela se extrai que a Autora pretende por efeito da presente ação, obter o pagamento de uma quantia certa, dispondo o artigo 148.° do CPPT, a propósito do âmbito do processo de execução fiscal, o que segue:
«1- O processo de execução fiscal abrange a cobrança coerciva das seguintes dívidas:
a) Tributos, incluindo impostos aduaneiros, especiais e extrafiscais, taxas, demais contribuições financeiras a favor do Estado, adicionais cumulativamente cobrados, juros e outros encargos legais;
b) Coimas e outras sanções pecuniárias fixadas em decisões, sentenças ou acórdãos relativos a contra-ordenações tributárias, salvo quando aplicadas pelos tribunais comuns.
c) Coimas e outras sanções pecuniárias decorrentes da responsabilidade civil determinada nos termos do Regime Geral das Infracções Tributárias.
2- Poderão ser igualmente cobradas mediante processo de execução fiscal, nos casos e termos expressamente previstos na lei:
a) Outras dividas ao Estado e a outras pessoas colectivos de direito público que devam ser pagas por força de acto administrativo;
b) Reembolsos ou reposições.»
Ainda a propósito do processo de execução fiscal, dispõe também o artigo 103.° da LGT, o que segue:
“1- O processo de execução fiscal tem natureza judicial, sem prejuízo da participação dos órgãos da administração tributária nos actos que não tenham natureza jurisdicional.
2- É garantido aos interessados o direito de reclamação para o juiz da execução fiscal dos actos materialmente administrativos praticados por órgãos da administração tributária, nos termos do número anterior.”
Sobre a competência dos Tribunais Tributários, dispõe o artigo 151º do CPPT, como a seguir se extrai:
«Competência dos tribunais tributários
1- Compete ao tribunal tributário de 1.ª instância da área do domicílio ou sede do devedor, depois de ouvido o Ministério Público nos termos do presente Código, decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, e a reclamação dos actos praticados pelos órgãos da execução fiscal.
2- O disposto no presente artigo não se aplica quando a execução fiscal deva correr nos tribunais comuns, caso em que cabe a estes tribunais o integral conhecimento das questões referidas no número anterior.”
Face ao enunciado supra, e atento o disposto no artigo 97.° do CPPT, julgamos desde já ser manifesto que a forma de processo indicada pela Autora - Acção Judicial Tributária sob a forma comum -, não se subsume a qualquer forma de processo tributário prevista na lei, razão por que, face ao disposto no artigo 467°, n° 1 alínea c), e 474°, alínea d), ambos do CPC, ex vi artigo 2.° alínea e) do CPPT, devia a Petição ter sido recusada pela Secretaria. De todo o modo, porque a mesma não foi recusada, cumpre apreciar sobre se a ocorrência dessa exceção dilatória pode ou não ser suprida, mediante convite à Autora.
E neste conspecto julgamos que pese embora esse convite dever ocorrer, em abstrato, que sendo tal prosseguido, que sempre consubstanciaria, nos termos do artigo 137°, n.° 1 do CPC ex vi artigo 2.° alínea e) do CPTT, a prática de um ato inútil. Com efeito, atenta a causa de pedir imanente à Petição inicial, mormente, estando em causa uma divida decorrente da instalação do ramal de saneamento e respetiva taxa de ligação, que a Autora imputa ao Réu como por si incorrida e não paga, o meio de processo adequado á cobrança desse tributo é por via do processo de execução execução fiscal, sendo que, por essa via e nesse domínio, apenas cabe ao Tribunal — Cfr. artigo 151°, n.° 1 do CPPT - decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, e a reclamação dos actos praticados pelos órgãos da execução fiscal, o que manifestamente não está em causa na Petição que motiva os autos. (…)
De maneira que, face ao expendido supra, o pedido deduzido na presente Impugnação, tem de improceder, por julgar verificada, em concreto [e insuscetível de convolação] a exceção atinente a erro na forma de processo (…)
Termos em que, face ao exposto supra, decido pela rejeição liminar da petição inicial (…)”.
2. O Direito
Tendo sido suscitada pelo digníssimo Magistrado do Ministério Publico a questão da incompetência deste tribunal para apreciar o recurso, por não haver controvérsia factual a dirimir, importa conhecer de tal questão dado que a mesma merece imediata e prioritária apreciação face ao disposto nos artigos 16.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 13.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Na verdade, a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria – cfr. artigo 13.º do CPTA, ex vi artigo 2.º, alínea c), do CPPT.
A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. artigo 16.º do CPPT).
A declaração de incompetência em razão da hierarquia permite que o interessado requeira a remessa do processo ao tribunal competente, que deve ser indicado na decisão que a declare, para o que dispõe do prazo de 14 dias a contar da notificação daquela decisão (cfr. artigo 18.º, n.º 2, do CPPT).
O presente recurso é interposto do despacho proferido na acção judicial tributária, sob a forma comum, na denominação adoptada na petição inicial, que tem em vista a condenação do réu no pagamento de uma quantia devida pelos custos decorrentes da obrigatoriedade de ligação do seu imóvel à rede pública de saneamento.
Ou seja, o presente recurso jurisdicional, no pressuposto de poder ser entendido que a acção em causa possa configurar uma acção administrativa comum, em matéria tributária, ou mesmo uma acção para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo, em matéria tributária, encontra-se sujeito às regras previstas no CPTA, como resulta do estatuído no n.º 2 do artigo 279.º do CPPT («Os recursos dos actos jurisdicionais sobre meios processuais acessórios comuns à jurisdição administrativa e tributária são regulados pelas normas sobre processo nos tribunais administrativos».).
Quanto à acção para reconhecimento de um direito ou interesse legítimo não há dúvida que é um meio comum à jurisdição administrativa e fiscal, mas que é regulado total ou parcialmente no CPPT – cfr. artigo 145.º - podendo entender-se que é aplicável o regime de recursos jurisdicionais previsto no CPPT, por força da alínea a) do n.º 1 do referido artigo 279.º do CPPT.
No entanto, a acção administrativa comum poderá também constituir um meio processual comum à jurisdição administrativa e tributária e do artigo 279.º do CPPT resulta inequivocamente que o regime de recursos que nele se encontra previsto só se aplica aos processos regulados nesse mesmo Código. Pelo que, na falta de indicação do regime de recursos jurisdicionais aplicável aos meios processuais comuns à jurisdição administrativa e tributária, há que aplicar o regime previsto no CPTA como legislação subsidiária, por força do disposto na alínea c) do artigo 2.º do CPPT.
Podendo ser equívoca a natureza do processo que a autora quis apresentar [acção judicial tributária, sob a forma comum], não deixaremos, contudo, de aplicar o regime previsto no CPTA como legislação subsidiária.
Neste contexto, importa ter em conta o disposto no artigo 151.º, n.º 1, do CPTA, segundo o qual o recurso per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo só pode ocorrer «Quando o valor da causa seja superior a três milhões de euros ou seja indeterminável e as partes, nas suas alegações, suscitem apenas questões de direito (...)».
Como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 3.ª edição, Almedina, 2010, anotação 1 ao artigo 151.º, pág. 999.), este recurso per saltum só é admitido desde que se encontrem preenchidos os seguintes requisitos: «(a) o fundamento do recurso consista apenas na violação de lei substantiva ou processual; (b) o valor da causa, fixado segundo os critérios estabelecidos nos artigos 32.º e seguintes, seja superior a três milhões de euros ou seja indeterminável (artigo 151.º, n.º 1); (c) incida sobre decisão de mérito; (d) o processo não verse sobre questões de funcionalismo público ou de segurança social (artigo 151.º, n.º 2)».
Assim sendo, atento o disposto no já citado n.º 1 do artigo 151.º do CPTA, verifica-se, pelo menos, uma circunstância (o recurso não incidir sobre decisão de mérito) que, desde logo, exclui que o recurso possa assumir-se como uma revista a dirigir ao Supremo Tribunal Administrativo.
Concluímos, portanto, pela competência, em razão da hierarquia, desta Secção do Tribunal Central Administrativo Norte para conhecer do presente recurso.
Nem se diga que ao caso não se aplica o disposto no artigo 151.º do CPTA por a distribuição da competência entre o Supremo Tribunal Administrativo e os Tribunais Centrais Administrativos, no que se refere ao contencioso tributário, dever ser a que resulta dos artigos 26.º e 38.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais [ETAF], motivo por que sempre competiria à Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários com exclusivo fundamento em matéria de direito [cfr. artigo 26.º, alínea b) do ETAF] e à Secção de Contencioso Tributário dos tribunais centrais administrativos conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários, salvo o disposto na referida alínea b) do artigo 26.º [cfr. artigo 38.º, alínea a) do ETAF].
Na verdade, sendo certo que a repartição de competências entre o Supremo Tribunal Administrativo e os Tribunais Centrais Administrativos, em regra, se efectua nos termos daqueles preceitos, nada obsta a que outros preceitos, contidos em diploma legal com igual posição hierárquica [apesar de o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ter sido aprovado por lei (Lei n.º 13/2002, de 15 de Fevereiro) e o Código de Procedimento e de Processo Tributário o ter sido por decreto-lei (Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro), entre a lei e o decreto-lei não existe relação de hierarquia. Para maior desenvolvimento, J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1983, pág. 166 e segs.], regulem de modo que conduza a resultado diverso noutras situações, como sucede, v.g., no artigo 151.º do CPTA, quando aplicável no contencioso tributário por remissão do n.º 2 do artigo 279.º do CPPT.
De todo o exposto, mas principalmente porque o meio processual adoptado não é inequívoco, decorre que o recurso interposto nos autos deve ser julgado como apelação neste Tribunal Central Administrativo Norte. Pelo que improcede a excepção de incompetência em razão da hierarquia invocada pelo Ministério Público.
A Autora não se conforma com a decisão de rejeição liminar da petição inicial por erro na forma de processo, dado que entende que a instância tributária deveria declarar-se incompetente materialmente, pois não se aplica o disposto no artigo 49.° n.º 1, al. c) do ETAF, sendo competente a jurisdição administrativa também para os pedidos de condenação no pagamento dos encargos decorrentes da obrigatoriedade de ligação dos imóveis à rede pública de saneamento, declarada pelo tribunal “a quo”.
Caso assim não entendesse, teria a Autora de ser convidada a corrigir a petição inicial para efeitos de convolação para a forma adequada, que, não obstante não se reconhecer competência material aos tribunais tributários, concebe que se possa propor acção de reconhecimento do direito da Autora ao recebimento das quantias em causa, decorrentes da declarada obrigatoriedade de ligação dos imóveis às redes públicas de saneamento (conforme estabelece o artigo 97.°, al. h) do CPPT).
Por outro lado, a Autora insurge-se contra a solução aventada na decisão recorrida, uma vez que o processo de execução fiscal abrange apenas as dívidas identificadas no artigo 148.° do CPPT, sendo que os montantes aqui em causa assumem a natureza jurídica de preços e o recurso à execução fiscal está limitado aos Órgãos da Administração Pública, ou outros de que façam parte, acentuando que a Autora, ora Recorrente, é constituída por capitais exclusivamente privados.
Certo é que, face ao invocado na petição inicial, estamos perante um serviço concessionado à aqui Autora, a qual investe os seus capitais exclusivamente privados nessas infra-estruturas de águas e saneamento e pretende ser remunerada pelas quantias que constam do respectivo tarifário, por impender sobre os utentes ou utilizadores abrangidos esse pagamento.
Acresce constituir receita pública a retribuição que o Município recebe da concessionária pela concessão do serviço.
Sustenta, ainda, a Autora, enquanto entidade concessionária, de capitais totalmente privados, não deter qualquer poder tributário, competência ou capacidade tributária, estando as suas notas de cobrança desprovidas de força executiva (vide Pedro Gonçalves, in A Concessão de Serviços Públicos e Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo).
Ademais, conforme estabelece o contrato de concessão (vide Doc. n.° 1 Contrato de Concessão junto aos autos - Cláusula 59.ª, 62.ª e 63.ª) não se verifica qualquer sub-rogação das prerrogativas de cobranças que assiste às entidades administrativas, no caso ao Município de Gondomar (Entidade Concedente).
A Autora é um sujeito de direito privado, de capitais exclusivamente privados que, em nome próprio e com autonomia, gere um serviço público, mas não detém, nem lhe foram delegados todos os poderes inerentes a uma gestão pública (aliás, entende Marcello Caetano, que na concessão a “pessoa colectiva pública transfere temporariamente o exercício dos direitos exclusivos de exploração do serviço por conta e risco da concessionária”).
A quase totalidade das alegações de recurso da Recorrente prende-se com a defesa da incompetência material da instância tributária, assumindo a mesma a afirmação de competência da jurisdição administrativa também para os pedidos de condenação no pagamento dos encargos decorrentes da obrigatoriedade de ligação dos imóveis à rede pública de saneamento.
Ora, consultado o sistema informático (SITAF) [não se mostram impressos no processo físico os documentos juntos com a petição inicial, mas estão incorporados via site], constatámos que a Águas…, S.A. já havia intentado uma acção administrativa comum contra o mesmo réu, J…, tendo em vista o pagamento de quantia respeitante aos custos decorrentes da obrigatoriedade de ligação do imóvel à rede pública de saneamento, bem como o pagamento dos respectivos juros de mora; e o cumprimento das disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro, 16.º, n.º 1, 2, 3 do Regulamento de Distribuição de água e drenagem de águas residuais no Município de Gondomar, e artigo 69.º, n.º 1 e 4 do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto, ou seja, a obrigatoriedade de ligação da habitação que utiliza à rede pública de saneamento.
Esta acção foi apreciada pelo Tribunal Administrativo, tendo corrido seus termos no âmbito do processo n.º 805/11.7BEPRT. Em 07/09/2011, esse Tribunal proferiu sentença, que transitou em julgado, tendo decidido absolver o réu, J…, da instância relativamente aos pedidos de condenação no pagamento de quantia respeitante aos custos decorrentes da obrigatoriedade de ligação do imóvel à rede pública de saneamento, bem como dos respectivos juros de mora, uma vez que julgou verificar-se incompetência absoluta em razão da matéria do Tribunal Administrativo, por estar em causa questão fiscal, sendo, por isso, competente o Tribunal Tributário para conhecer estes pedidos. Contudo, nesta mesma sentença foram conhecidos os restantes pedidos, tendo o Tribunal Administrativo condenado o réu na obrigatoriedade de proceder à ligação da sua habitação à rede pública de saneamento – cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial.
Efectivamente, a Autora não recorreu desta decisão, assumindo claramente nos presentes autos que esta acção tributária surge na sequência da sentença que declarou a competência dos tribunais tributários para apreciação do pedido em causa nos autos.
Não obstante na situação concreta não ter existido recurso, o certo é que, sobre esta matéria exceptiva, o Tribunal Central Administrativo Norte já se pronunciou, no âmbito de outras acções absolutamente idênticas, onde somente diverge o réu, designadamente, no Acórdão de 28/06/2013, proferido no âmbito do processo n.º 2708/11.6BEPRT, cujo teor foi reiterado pelo Acórdão do mesmo TCAN, de 13/09/2013, no âmbito do processo n.º 2507/10.2BEPRT.
Aqui foi afirmado estarmos, em concreto, perante uma «questão fiscal» para cuja decisão o Tribunal Administrativo efectivamente carece de competência em razão da matéria: pedido referente ao não pagamento pelo réu de factura emitida relativa à cobrança de valores concernentes ao ramal saneamento e à câmara de ligação, bem como à tarifa de ligação, valores estes reclamados no quadro do disposto nos artigos 74.º do Regulamento Municipal de Drenagem Pública e Predial de Águas Residuais no Concelho de Gondomar e 150.º do Decreto Regulamentar n.º 23/95, pelo que a causa de pedir e o pedido nesse domínio se enquadra não numa relação jurídica administrativa, mas, ao invés, numa relação jurídica fiscal visto estar em discussão a legalidade da interpretação e aplicação de disposições de direito fiscal, ou que se situa no campo da actividade tributária.
Aí se diz expressamente: “(…) Na verdade, do facto da exploração e prestação do serviço ser titulado ou prestado ao utente por empresa privada no quadro ou abrigo de contrato de concessão e do incumprimento pelo utente de notas de cobrança emitidas pela concessionária não estar provida de força executiva, não podendo portanto, dar lugar a um imediato processo de execução fiscal, tal não significa que a relação jurídica que se estabelece entre aqueles sujeitos seja ela uma relação jurídica administrativa visto que não está em causa nem um qualquer incumprimento de contrato administrativo estabelecido ou outorgado entre as partes, nem as normas convocadas como infringidas e os fundamentos do litígio que se apresentam se reconduzem ou podem qualificar como normas administrativas.
XVI. Em causa e no segmento do pedido em questão está a discussão da legalidade dos valores fixados à luz do Regulamento de Taxas supra referido.
XVII. Ora tal como refere Sérgio Vasques “… ainda que as taxas sejam exigidas em virtude da prestação de bens ou serviços, dando corpo a uma relação de troca com os contribuintes, elas não deixam de possuir natureza coativa caraterística de todos os tributos públicos …” sustentando que se mostra “… indispensável, por isso, na fixação desta fronteira inferior entre as taxas e os preços, que somemos ao critério formal da fonte da obrigação critérios materiais respeitantes à própria natureza das prestações. Ora entre os critérios materiais estudados pela doutrina, os que melhor servem ao efeito são talvez o do regime económico em que é realizada a prestação administrativa e o da indispensabilidade que essa prestação administrativa reveste para o particular. … Quanto ao regime económico em que é realizada a prestação administrativa, diremos que tendencialmente se está perante taxa quando, por razões de direito ou de facto, não se encontrem no mercado prestações sucedâneas daquelas que a administração realize e o particular se veja por isso verdadeiramente coagido ao seu consumo. … Em vez disso, está-se tendencialmente perante preço quando, por razões de direito ou de facto, a administração realize essas prestações em condições de concorrência e o particular disponha por isso de liberdade de escolha entre as prestações asseguradas pelo sector público e pelo sector privado ...” [in: “Manual de Direito Fiscal”, Almedina, Coimbra, 2011, págs. 208 e segs.].
XVIII. E como afirma António Malheiro de Magalhães, fazendo apelo a doutrina sustentada por Teixeira Ribeiro, mostra-se difícil “… apurar a voluntariedade ou coatividade das receitas através da fonte das obrigações de que provêm …” e, nessa medida, acaba por concluir que é preferível, por “mais simples”, tratar de “… conhecer o processo por que se fixa o seu montante: este pode ser fixado por via de negócio ou por via de autoridade. Ora se o montante da receita é negocialmente estabelecido, trata-se, sem dúvida, duma receita voluntária; mas se o é autoritariamente, já se trata duma receita coativa …” [in: “O Regime Jurídico dos Preços Municipais”, Almedina, Coimbra, 2012, pág. 22] [vide, igualmente, Teixeira Ribeiro in: “Lições de Finanças Públicas”, Coimbra Editora, 1997, págs. 30 e 31].
XIX. Entendemos que em termos do regime jurídico económico, pela sua natureza e por expressa determinação legal [cfr. arts. 02.º e 04.º, n.º 1 do DL n.º 194/09], o serviço de abastecimento de água/saneamento apresenta-se em cada tempo e lugar em regime de exclusividade territorial com um único prestador, pelo que estamos, pois, perante um regime de monopólio e não de mercado onde os preços se possam formar de forma livre.
XX. Daí que atendendo ao critério formal da fonte da obrigação, que é a lei, ao regime económico, que é de monopólio, à indispensabilidade do serviço e à sua natureza comutativa, a tarifa ou preço do serviço de abastecimento de água/saneamento terá a natureza de taxa, constituindo receita tributária.
XXI. Se, assim, importa ser considerado e quando o que está em discussão se prende não com uma relação jurídico privada de discussão em torno de incumprimento das obrigações decorrentes de contrato de fornecimento/prestação de serviço, mas, ao invés, de discussão quanto a alegadas ilegalidades praticadas no quadro relação jurídico pública, na sujeição e fixação/aplicação de determinado Regulamento de Taxas por parte da A. ao R., então, dúvidas não podem existir que se trata de questão fiscal para a qual o tribunal administrativo “a quo” carece de competência em razão da matéria.
XXII. É que no caso em apreço o R., ora recorrido, questiona, designadamente, a legalidade do pagamento das várias parcelas, mormente, da referida tarifa de ligação, na certeza de que as outras parcelas reclamadas, como alegados custos/preço do serviço de ligação [com execução do ramal de saneamento e da câmara de ligação] reportam-se não a efetivos trabalhos já executados pela A. com aquela ligação e cujo ressarcimento se visa obter com a dedução da ação, mas, antes e tão-só, a valores calculados com base no Regulamento de Taxas invocado sem que o serviço houvesse sido prestado. Aliás, a pretensão de condenação do R. a proceder à ligação do prédio à rede é disso prova inequívoca, ou seja, de que o serviço/operação de ligação nunca chegou a ser executado pela A., nunca tendo a mesmo suportado quaisquer custos com aquele trabalho, sendo certo que se o R., na parte em que o mesmo foi alvo do julgado condenatório, vier a dar cumprimento ao assim julgado irá ver duplicados os custos com tal ligação [os por si suportados e aqueles que são igualmente reclamados pela A. na ação].
XXIII. Não se está perante um litígio de direito privado relativo a uma relação contratual de prestação de serviço de saneamento, sendo que a reclamação das verbas em questão resulta da exigência imposta autoritariamente pela A., ora recorrente, da tarifa de ligação e de alegados “custos” à mesma associados como contrapartida do serviço prestado.
XXIV. Ora as questões suscitadas, mormente, sobre a necessidade/legalidade da aplicação daquela tarifa revestem uma natureza fiscal entendendo-se, como tal, «todas as que emergem da resolução autoritária que imponha aos cidadãos o pagamento de qualquer prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas, bem como o conjunto de relações jurídicas que surjam em virtude do exercício de tais funções ou que com elas estejam objetivamente conexas» [cfr., ainda, quanto à caraterização/definição de «questão fiscal», os acórdãos do Tribunal de Conflitos de 26.09.2006 - Proc. n.º 14/06, de 09.11.2010 - Proc. n.º 17/10 in: «www.dgsi.pt/jcon»].
XXV. Refira-se, por fim, que no citado acórdão do Tribunal de Conflitos de 09.11.2010 [Proc. n.º 17/10] foi decidido que compete «… aos tribunais tributários o conhecimento de ação em que se pretende o reconhecimento da inadmissibilidade da cobrança de consumos mínimos, denominados como tarifa de disponibilidade, por parte de empresa concessionária da exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e de saneamento ...”.
XXVI. Pode, assim, concluir-se que dentro da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais os tribunais competentes para conhecer do litígio em apreciação são tribunais tributários face ao quadro normativo convocado. (…)”
Ora, à luz do quadro normativo invocado na sentença proferida no âmbito do referido processo n.º 805/11.7BEPRT, a relação jurídica em discussão afigura-se e qualifica-se como sendo em matéria fiscal (arts. 212.º, n.º 3 da CRP, 1.º, 4.º, 44.º, n.º 1 e 49.º, n.º 1, al. c), todos do actual ETAF), pelo que é pacífico não ser o tribunal administrativo competente para conhecer os pedidos agora indicados na presente petição inicial, mas antes o tribunal tributário.
Assim, tendo o Acórdão do STA, de 28/10/2015, proferido no âmbito do processo n.º 0125/14, confirmado competir aos tribunais tributários o conhecimento de acção em que uma empresa concessionária do serviço público municipal de abastecimento de água pretende cobrar tarifa relativa a serviços contratados de abastecimento de água e saneamento; apresenta-se evidente que a única questão a apreciar e decidir neste recurso é o julgado erro na forma de processo.
Da factualidade alegada pela Autora, verifica-se que pretende a condenação do réu no pagamento de serviços efectuados pela Águas…, S.A., próprios da sua actividade, nomeadamente, exploração e gestão do sistema de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público do Município de Gondomar, bem como da recolha, tratamento e rejeição de efluentes domésticos no mesmo Município, sustentados pela condenação judicial já ocorrida, consubstanciada na ligação da sua habitação à rede pública de saneamento, no valor de global de €1.580,39.
É certo que, ao abrigo do Contrato de Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Água e Saneamento do Município de Gondomar, a Recorrente é, desde 01/01/2002 e por um período definido de 25 anos (30 anos, após aditamento formalizado em 03/07/2009), a sociedade concessionária dos Sistemas Públicos Municipais de Distribuição da Água e de Drenagem de Águas Residuais do Município de Gondomar. Por seu turno, o réu é um particular.
Temos, assim, um conflito entre uma Concessionária e um particular, cuja pretensão da Autora é a condenação do Réu ao pagamento de quantia certa relativa a fornecimento de bens ou serviços e titulada pela respectiva factura (cfr. documentos n.º 3 e n.º 5 junto com a petição inicial).
Para fazer valer esta pretensão, a Autora intentou a presente acção, que denominou “Acção Judicial Tributária sob a forma comum”, junto do Tribunal Tributário.
O Meritíssimo Juiz “a quo” julgou verificar-se erro na forma de processo, por, atento o disposto no artigo 97.º do CPPT, a forma de processo indicada pela Autora não se subsumir a qualquer forma de processo tributário prevista na lei; e, por outro lado, não convolável na forma adequada, uma vez que o meio idóneo para fazer valer a cobrança da dívida decorrente da instalação do ramal de saneamento e respectiva taxa de ligação seria o processo de execução fiscal. Acrescentando que, nesse domínio, apenas cabe ao Tribunal - cfr. artigo 151.°, n.º 1 do CPPT - decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, e a reclamação dos actos praticados pelos órgãos da execução fiscal, o que manifestamente não está em causa na Petição que motiva os autos.
Como bem alerta a Recorrente, a concessionária não é uma empresa municipal, sendo, antes, uma pessoa colectiva de direito privado, de capitais exclusivamente privados, não podendo, por isso, transpor-se para a situação em apreço a solução encontrada pelo Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n.º 15/2012 (Pleno — Reenvio prejudicial), por acórdão de 10/04/2013: as dívidas a uma empresa municipal provenientes de abastecimento público de águas, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos podem ser coercivamente cobradas em processo de execução fiscal.
Subsiste, portanto, a questão quando a gestão estiver a cargo de concessionárias.
Ora, quanto a estas, acompanhamos António Malheiro de Magalhães in “O Regime Jurídico dos Preços Municipais”, Almedina, Coimbra, 2012, quando escreve que o processo de execução fiscal é um meio jurisdicional específico contemplado na lei apenas ao dispor do Estado e outras pessoas colectivas de direito público para procederem à cobrança coerciva de tributos bem como de outras dívidas quando a lei assim o previr.
Realmente, o artigo 148.° do CPPT, a propósito do âmbito do processo de execução fiscal, demonstra que assim é:
«1- O processo de execução fiscal abrange a cobrança coerciva das seguintes dívidas:
a) Tributos, incluindo impostos aduaneiros, especiais e extrafiscais, taxas, demais contribuições financeiras a favor do Estado, adicionais cumulativamente cobrados, juros e outros encargos legais;
b) Coimas e outras sanções pecuniárias fixadas em decisões, sentenças ou acórdãos relativos a contra-ordenações tributárias, salvo quando aplicadas pelos tribunais comuns.
c) Coimas e outras sanções pecuniárias decorrentes da responsabilidade civil determinada nos termos do Regime Geral das Infracções Tributárias.
2- Poderão ser igualmente cobradas mediante processo de execução fiscal, nos casos e termos expressamente previstos na lei:
a) Outras dívidas ao Estado e a outras pessoas colectivos de direito público que devam ser pagas por força de acto administrativo;
b) Reembolsos ou reposições.»
Por isso, quando uma entidade privada - neste caso uma concessionária -desenvolve uma actividade materialmente administrativa traduzida na prestação de um serviço público essencial previsto na Lei n.º 23/96, há exclusão do âmbito do processo de execução fiscal.
Deste modo, o processo de execução fiscal continua a ser o meio próprio para cobrança coerciva de dívidas, por exemplo, por abastecimento de água e saneamento, quando o serviço for prestado pelo Município ou por empresa municipal.
Porém, pelo contrário, quando o serviço for prestado por concessionária, como acontece no caso em apreço, como refere Pedro Gonçalves in “A Concessão de Serviços Públicos”, Almedina, Coimbra, 1999, pág. 320, «(…) em caso de incumprimento do utente, a nota de cobrança emitida pelo concessionário está desprovida de força executiva, não podendo, portanto, dar lugar a um imediato processo de execução fiscal (…)».
Em suma, o tribunal recorrido não teve em conta que a Águas…, S.A. é uma concessionária e que o contrato de concessão celebrado não contempla qualquer sub-rogação das prerrogativas de cobranças que assiste às entidades administrativas, no caso, ao Município de Gondomar - Entidade Concedente – nem prevê expressamente a possibilidade de cobrança coerciva de quantias devidas através de processo de execução fiscal.
Como referimos, o Acórdão do STA, de 28/10/2015, proferido no âmbito do processo n.º 0125/14, concluiu serem competentes os tribunais administrativos e fiscais, através dos tribunais tributários, face ao disposto na al. c) do n.º 1 do artigo 49.° do ETAF, para conhecer litígios semelhantes ao presente; o mesmo tendo sido decidido no processo n.º 805/11.7BEPRT, por sentença de 07/09/2011, relativamente às partes nestes autos.
Contudo, não é claro se a Autora optou por intentar uma acção destinada a obter o reconhecimento de direitos ou de interesse legalmente protegidos em matéria fiscal, principalmente porque nestas alegações de recurso demonstra disponibilidade para aceder a convite no sentido da convolação dos autos para a forma adequada, pois concebe que se possa propor acção de reconhecimento do direito da Autora ao recebimento das quantias em causa, decorrentes da declarada obrigatoriedade de ligação dos imóveis às redes públicas de saneamento, conforme estabelece o artigo 97.°, alínea h) do CPPT.
Vejamos, todavia, se a acção não poderá prosseguir seus termos, conforme configurada pela Autora, independentemente de como se apelidou a mesma.
A jurisprudência dos tribunais superiores, com o apoio da doutrina, tem afirmado, de modo reiterado, que o erro na forma do processo se afere pela adequação do meio processual utilizado ao fim por ele visado: se o pedido formulado pelo autor não se ajusta à finalidade abstractamente figurada pela lei para essa forma processual ocorre o erro na forma do processo (cfr. ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, volume II, Coimbra Editora, 3.ª edição – reimpressão, págs. 288/289. No mesmo sentido, RODRIGUES BASTOS, in Notas ao Código de Processo Civil, volume I, 3.ª edição, 1999, pág. 262, e ANTUNES VARELA, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 100.º, pág. 378.).
Contudo, o STA, tendo sempre em vista os princípios da tutela jurisdicional efectiva e pro actione, “(…) tem vindo a adoptar uma posição de grande flexibilidade na interpretação do pedido quando, em face das concretas causas de pedir invocadas, se possa intuir – ainda que com recurso à figura do pedido implícito – qual a verdadeira pretensão de tutela jurídica. Mas isso não autoriza que, no método para aferir da verificação do erro na forma do processo, se substitua o pedido, enquanto elemento determinante para apurar a propriedade processual, pela causa de pedir.
Assim, para saber se ocorre ou não erro na forma do processo é preciso atentar no pedido que foi formulado, na concreta pretensão de tutela jurisdicional que o contribuinte visa obter; já saber se as causas de pedir aduzidas podem ou não suportar esse pedido é matéria que se situa no âmbito da procedência. Por isso, com o fundamento de que as causas de pedir invocadas não são adequadas ao pedido formulado poderá decidir-se no sentido da improcedência da acção (eventualmente, até do indeferimento liminar da petição inicial), mas não no sentido da verificação do erro na forma do processo.” - cfr. Acórdão do STA, de 28/05/2014, proferido no âmbito do recurso n.º 01086/13.
Conjugando estas regras com o pedido formulado pela recorrente, observa-se que pretendeu a condenação do réu no pagamento do valor de €1.580,39, decorrente dos custos incorridos com a instalação do ramal de saneamento e da ligação da sua habitação à rede pública, bem como a condenação do réu no pagamento dos respectivos juros de mora.
Tal formulação revela-se absolutamente clara quanto ao que é o pedido. O pedido é o efeito jurídico concreto que se pretende obter com a acção. Aqui pretende-se a declaração de uma condenação do réu, tendo por objecto o pagamento de uma quantia.
Assim sendo, aparentemente, parece que a presente acção seria uma acção administrativa comum – cfr. artigo 37.º, n.º 2, alínea e) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), em matéria tributária.
Todavia, apesar de existir quem defenda tal possibilidade, não é pacífico que o processo tributário tenha configurado este meio processual entre os possíveis de ser utilizados nas acções em matéria tributária.
Para quem acolhe esta via, não estando regulados os termos desta acção nos diplomas sobre processo tributário será aplicável subsidiariamente, ao abrigo da alínea c) do artigo 2.º do CPPT, o regime da acção administrativa comum, regulada nos artigos 37.º e seguintes do CPTA.
No entanto, esta é uma solução que não é clara, pois esta acção não vem elencada no artigo 97.º do CPPT, nem no artigo 101.º da LGT, nem no artigo 49.º do ETAF, que indicam os meios processuais tributários. Lembramos que foi por este motivo que o Meritíssimo Juiz “a quo” entendeu verificar-se erro na forma de processo.
Porém, também é certo que nenhuma destas normas exclui a possibilidade de acções desse tipo no contencioso tributário, pois em todas elas se refere que a lista de meios processuais é feita sem prejuízo de outros previstos na lei.
Jorge Lopes de Sousa in CPPT, Anotado e Comentado, Áreas Editora, 2007, página 599, reforça esta ideia da seguinte forma:
“(…) De resto, atribuindo o artigo 212.º, n.º 3, da CRP a competência aos tribunais administrativos e fiscais para o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, e sendo a jurisdição administrativa e fiscal considerada pelo ETAF de 2002 como uma única jurisdição, parece poder concluir-se do facto de no art. 44.º, n.º 1 do mesmo ETAF se atribuir aos tribunais administrativos de círculo competência residual apenas para «todos os processos do âmbito da jurisdição administrativa», sem uma paralela referência aos processos do âmbito da jurisdição fiscal, que serão os tribunais tributários os tribunais comuns da jurisdição fiscal, com competência para apreciar os processos emergentes de relações jurídicas fiscais. Na verdade, os «processos do âmbito da jurisdição administrativa», entendida como a parte da «jurisdição administrativa e fiscal», parece serem apenas, à luz do art. 212.º, n.º 2 da CRP, aqueles que emergem de relações jurídicas administrativas, pelo que naquele art. 44.º não se abrangerão os processos referentes a litígios emergentes das relações fiscais. Sendo assim, definindo-se no art. 49.º do ETAF a competência dos tribunais tributários através dos meios processuais utilizáveis nessa jurisdição e não se incluindo entre elas as acções comuns, estar-se-á perante uma lacuna de regulamentação quanto à competência para o conhecimento dos litígios emergentes de relações fiscais nos casos em que não for adequado qualquer dos meios processuais arrolados no art. 49.º. Esta lacuna, em sintonia com a preferência pela especialização ínsita naquela norma constitucional, deverá ser preenchida com atribuição aos tribunais fiscais da competência residual para o conhecimento dos litígios emergentes das relações jurídicas fiscais, com aplicação subsidiária dos meios processuais previstos para os tribunais administrativos. Em termos de conjuntos a solução é mais nítida: se há um conjunto denominado «jurisdição administrativa e fiscal», repartida pelos tribunais administrativos e fiscais, e se há um conjunto denominado «tribunais administrativos» a que cabe apenas o conhecimento dos litígios do âmbito da jurisdição administrativa, terá de existir outro conjunto, denominado «tribunais fiscais» ou «tribunais tributários» a que cabe o conhecimento dos litígios englobados na jurisdição administrativa e fiscal que não se englobam na jurisdição administrativa. Sendo assim, é de aventar que os tribunais tributários sejam considerados, por exclusão, como os tribunais comuns da jurisdição fiscal, sendo utilizáveis no contencioso tributário, para além dos meios processuais previstos no art. 49.º do ETAF de 2002, os meios previstos no CPTA para a jurisdição administrativa, que são de aplicação subsidiária, por força do disposto no art. 2.º, alínea c) do CPPT. (…)”
Logo, estando assente estarmos perante um litígio emergente de relação jurídica fiscal, cujo conhecimento compete aos tribunais tributários, sempre terá que existir um meio, uma acção adequada, a fazer reconhecer em juízo o direito peticionado – cfr. artigo 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil.
Essa acção adequada possível poderá ser a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos em matéria fiscal, pois sempre estará em causa a declaração de que a autora tem direito a receber a quantia peticionada pelos custos em que incorreu com a ligação da habitação do réu à rede pública de saneamento, acção prevista para tal fim no artigo 145.º do CPPT e na alínea c) do n.º 1 do artigo 49.º do ETAF, afastando-se, assim, a existência de uma lacuna. Trata-se de um meio processual residual, que é utilizado para assegurar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, quando nenhum outro meio previsto legalmente é adequado ao efeito jurídico concreto que se pretende obter com a acção. Note-se que esta acção, a ser julgada procedente, sempre teria como consequência o pagamento de uma quantia.
«Na interpretação dos articulados são aplicáveis os princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, valendo, por isso, aquele sentido que, segundo o disposto nos arts. 9.º e 236.º do CC, o declaratário normal ou razoável deva retirar das declarações escritas constantes do articulado» – cfr. os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 01/02/2005, proferido no processo com o n.º 5460/01; e de 05/04/2005, proferido no processo com o n.º 5410/01. Nestes termos, retiramos da petição inicial que a Autora utilizou um meio processual tributário residual (pois não encontrou no elenco possível nenhum outro próprio e adequado) e que denominou “Acção Judicial Tributária sob a forma comum”.
Por isso se entende que a ora Recorrente formulou um pedido adequado à forma processual adoptada – a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos em matéria fiscal.
O exposto é suficiente para decidir que a decisão recorrida não pode manter-se.
Aceitando-se e concluindo-se, pois, pela adequação do meio processual utilizado, verifica-se, assim, o alegado erro de julgamento na sentença recorrida, a clamar pela respectiva revogação e pela consequente baixa dos autos à instância a quo, para prossecução dos autos, se a tanto nada mais obstar – cfr. artigo 149.º, n.º 4 do CPTA.
Conclusões/Sumário
I- Compete aos tribunais tributários o conhecimento de acção em que uma empresa concessionária do serviço público municipal de abastecimento de água e saneamento pretende cobrar quantia relativa a serviços prestados de instalação de ramal de saneamento e de respectiva ligação de habitação à rede pública.
II- As questões suscitadas, mormente, sobre a necessidade/legalidade da aplicação daquela tarifa revestem uma natureza fiscal entendendo-se, como tal, «todas as que emergem da resolução autoritária que imponha aos cidadãos o pagamento de qualquer prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas, bem como o conjunto de relações jurídicas que surjam em virtude do exercício de tais funções ou que com elas estejam objectivamente conexas».
III- Quando uma entidade privada - neste caso uma concessionária - desenvolve uma actividade materialmente administrativa traduzida na prestação de um serviço público essencial previsto na Lei n.º 23/96, há exclusão do âmbito do processo de execução fiscal – cfr. artigo 148.º do CPPT.
IV- O erro na forma do processo, nulidade decorrente do uso de um meio processual inadequado à pretensão de tutela jurídica formulada em juízo, afere-se pelo pedido.
V- Estando em causa um litígio cujo objecto consiste no direito a receber uma quantia, deve seguir a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos em matéria fiscal – cfr. artigo 145.º do CPPT e alínea c) do n.º 1 do artigo 49.º do ETAF.
VI- Sendo um litígio emergente de relação jurídica fiscal, cujo conhecimento compete aos tribunais tributários, sempre terá que existir um meio, uma acção adequada, a fazer reconhecer em juízo o direito peticionado – cfr. artigo 2.º, n.º 2 do Código de Processo Civil – a receber quantia decorrente dos custos incorridos com a instalação de ramal de saneamento e respectiva ligação de habitação à rede pública. Retirando-se da petição inicial que a Autora utilizou um meio processual tributário residual, entende-se que a Recorrente formulou um pedido adequado à forma processual adoptada – a acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos em matéria fiscal.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, determinando-se a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, para prosseguimento da acção, se a tal nada mais obstar.
Sem custas.
D. N.
Porto, 10 de Novembro de 2016.
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
