Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: Perante o tribunal colectivo do 3. Juízo criminal do tribunal judicial de Almada, em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento pela prática, em co-autoria, de um crime de burla agravada ( artigos 313 e 314, alínea c) do Código Penal ), A, solteiro, instrutor de condução, nascido a 13 de Julho de 1962, residente na Rua ..., Almada e B, casado, empresário, nascido a 5 de Dezembro de 1953, residente na Quinta da ..., Almada. O assistente C deduziu contra os arguidos pedido de condenação na indemnização de 4782750 escudos. Acusação e pedido cível vieram a ser julgados totalmente improcedentes, o que originou a interposição de recurso por parte do assistente C, o qual veio a ser admitido com subida imediata. Anteriormente, no decurso da audiência de julgamento, o Excelentíssimo Advogado do assistente formulara requerimento para este, que se encontrava presente na sala, ser ouvido, mas tal pretensão foi indeferida, decisão com que não concordou o assistente e por isso recorreu, recurso que veio a ser recebido para subir nos próprios autos, a final, com efeito meramente devolutivo. Da motivação deste recurso com subida diferida são as conclusões seguintes: Indeferido o pedido de audição formulado pelo assistente, no decurso da audiência de discussão e julgamento, o Meritíssimo Juiz "a quo" violou os artigos 340 , n. 1 e 346, n. 1, ambos do Código Penal , sem que se verificassem as razões para o fazer, constantes dos ns. 3 e 4 do primeiro daqueles normativos; Violou ainda o artigo 355 , também do Código de Processo Penal , ao impedir que, em audiência de julgamento, se procedesse ao exame total das provas, indispensável à descoberta da verdade material, apanágio do processo penal que não se satisfaz com uma mera verdade material, digo, verdade formal; Postergou, pois, o Meritíssimo Juiz o princípio do acusatório que o n. 5 do artigo 32 da Constituição impõe; Deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida. Na motivação do recurso dominante o recorrente apresentou as conclusões: O presente recurso fundamenta-se nas alíneas a) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal ; A sentença louva-se em factos que nada tem a ver com a acusação, nomeadamente os documentos indicados sob o n. 4 da douta decisão que "tomados em consideração" só poderia terem conduzido ao erro de que a mesma padece; Valorou-se com erro notório uma prova testemunhal que se caracterizou pela sua debilidade e nulo convencimento; Ignorou-se totalmente a única prova credível existente nos autos, confirmada pelos seus intervenientes as respectivas assinaturas e pelas entidades destinatárias a sua recepção, a qual não podia oferecer dúvidas; A sua falta de referência na decisão e mesmo desconhecimento revelado acerca dela, constituem um erro na apreciação da prova que é notório e é grave; Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou respostas a ambas as motivações, concluindo pela sua adesão às mesmas. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de os autos irem à conferência para conhecimento do primeiro recurso interposto, o intercalar, a merecer provimento pelos fundamentos constantes da resposta do Ministério Público e da motivação de recurso do assistente. O Excelentíssimo Conselheiro-relator decidiu, no entanto, que ambos os recursos deviam ser julgados em conjunto, pelo que os autos prosseguiram para julgamento, sem renúncia a alegações orais. Realizada a audiência, cumpre decidir. São os seguintes os factos considerados provados pela 1. instância e respeitantes ao recurso principal: Em Janeiro de 1988, os arguidos eram os únicos sócios da sociedade "..., Construção, Limitada"; Nessa altura a referida sociedade atravessava dificuldades financeiras, tendo tido necessidade de contrair empréstimos; Contraiu, nomeadamente, um empréstimo de 750000 escudos ao assistente C, na altura contabilista da sociedade, dinheiro que se destinou à aquisição de uma viatura necessária ao desenvolvimento da actividade da sociedade; Em 5 de Dezembro de 1988, por escritura lavrada no 1. cartório notarial de Almada, o arguido B e mulher cederam a quota que tinham na mesma sociedade ao 1. arguido, que passou a ser o único sócio; O arguido tem a 4. classe, que completou já adulto; Na sociedade tinha como funções acompanhar e orientar as obras de construção civil, permanecendo nas obras durante o período normal de trabalho dos operários; Acompanhou e orientou uma obra realizada em 1988 no Algarve, aí permanecendo durante vários meses, só se deslocando a Almada, em alguns fins de semana, de visita à família; O arguido A contactava clientes e fornecedores e tinha a responsabilidade da parte administrativa, que em grande parte delegava no Assistente C; O assistente C foi despedido pela sociedade "..., Construções, Limitada", em Março de 1989, na sequência de processo disciplinar que lhe foi instaurado, tendo ele impugnado o despedimento em acção que correu termos no Tribunal do Trabalho de Almada e que terminou com a conciliação das partes, obrigando-se a entidade patronal a pagar uma indemnização pelo despedimento; Os arguidos são primários, trabalhadores e bem comportados. O tribunal colectivo julgou como não provados, de entre os alegados, os factos contrários ou diversos dos acima descritos, nomeadamente: Que os arguidos tenham convidado o assistente C, ou o D, a entrarem como sócios para a sociedade, ou que tenham feito qualquer proposta nesse sentido; Que tenham existido negociações para esse efeito e que no decurso delas tenha sido estabelecida qualquer forma de aumentar o capital social; Que para efeito de aumento de capital social ou para a sua admissão como sócio da sociedade o assistente tenha feito entrar qualquer quantia monetária na sociedade; Que tenha sido elaborada pelos arguidos, ou com conhecimento destes, qualquer minuta de "Aumento de capital social - Admissão de mais dois sócios e Alteração do Pacto Social"; Que o assistente, em virtude de qualquer acto dos arguidos, tenha deixado de poder construir uma casa que lhe foi atribuída pela cooperativa "...", ou que tenha sido obrigado a contrair empréstimos; Que o assistente, em virtude de qualquer acto dos arguidos, tenha sentido incerteza quanto ao seu futuro, ou tenha sentido dor de se ver enganado. Conhecer-se-á em primeiro lugar do recurso da decisão que não admitiu a audição do assistente. O teor do requerimento, como resulta da acta da audiência de julgamento, é o que a seguir se transcreve: "Encontrando-se presente o assistente na sala, requer que o mesmo seja ouvido por lhe parecer conveniente confrontar as declarações do queixoso com tudo o que aqui foi dito pelas testemunhas, aliás na sua maior parte apresentadas por si, tais declarações contribuirão decisivamente para o necessário esclarecimento da verdade". O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público expressou parecer favorável à pretensão do Excelentíssimo Advogado do assistente, mas os arguidos opuseram-se. 10.2. Sobre o requerimento recaiu depois decisão, textualmente nos seguintes termos: "Sendo C, quer pela sua qualidade de assistente quer de autor do pedido cível, parte directamente interessada nesta acção e tendo assistido à maior parte dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência, o objectivo de o confrontar com as declarações das testemunhas está manifestamente prejudicada uma vez que nenhuma garantia de isenção se pode esperar do seu depoimento. Pelas mesmas razões e ainda porque já expôs no processo a sua versão dos factos em nada as suas declarações poderão contribuir para a descoberta da verdade material. Além de tudo isto, não foi o mesmo arrolado nos prazos previstos na lei processual pelo que a ser agora admitido poderia representar uma violação dos direitos da defesa dos arguidos". Conforme resulta da acta, o requerimento do Excelentíssimo Advogado do assistente foi formulado depois de ouvidos os arguidos e quatro testemunhas de acusação. 10.3. Nos termos do disposto no artigo 97 , n. 4 do Código de Processo Penal , os actos decisórios são sempre fundamentados. Interposto recurso de decisão interlocutória, é essencialmente com base nos seus fundamentos que o tribunal superior há-de reponderar o decidido. Indeferiu-se, no caso em apreciação, a pretensão do assistente para que fosse ouvida e confrontada com depoimentos de testemunhas. 10.4. As razões do indeferimento podem esquematizar-se da seguinte forma: a) O assistente é parte directamente interessada e assistiu à maior parte dos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência; Logo, o objectivo de a confrontar com os depoimentos das testemunhas está prejudicado por nenhuma garantia de isenção se poder esperar do seu depoimento; b) E para além dessa ausência de garantias de isenção já expôs no processo a sua versão dos factos; Daí que em nada as suas declarações poderão contribuir para a descoberta da verdade material; c) Acresce que não foi arrolado nos prazos previstos na lei, pelo que, a ser admitida a sua audição, poderia representar violação dos direitos de defesa dos arguidos. Como se vê, a argumentação do despacho recorrido não entra no núcleo essencial da questão, atendo-se a considerações formais, meramente externas, não incidentes sobre a necessidade ou desnecessidade substantiva da diligência em causa na sua finalidade da descoberta da verdade. Refere o despacho que o assistente já expôs no processo a sua versão dos factos, o que não se conforma com o disposto no artigo 355 do Código de Processo Penal (não valem em julgamento quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência). Também não pode desconsiderar-se a diligência por motivo da afirmada (mas inconcludente) ausência de garantias de isenção, conclusão alicerçada apenas no facto de a pessoa em causa ser ofendido e assistente, o que também se não conforma com o estabelecido no artigo 346 (declaração do assistente), no artigo 347 (declarações das partes civis) e no artigo 127 (livre apreciação das provas). 11.3. Da mesma forma não releva o ter o ofendido estado presente na sala aquando da maior parte das testemunhas. Trata-se de situação a influir na operação de apreciação da prova, mas que, só por si, não encontra apoio legal para o indeferimento da audição. Aliás, a lei, no seu artigo 353, prevê mesmo que as testemunhas, os peritos, o assistente e as partes civis não podem abandonar o local da audiência por ordem ou com autorização do presidente, sendo a autorização derrogada sempre que houver razões para crer que a presença pode ser útil à descoberta da verdade. 11.4. Não é igualmente razão legal para a negação da diligência a circunstância de o assistente não haver sido "arrolado" nos prazos legais, podendo daí resultar ofensa dos direitos de defesa dos arguidos. Na verdade, como decorre do n. 2 do artigo 327 do Código de Processo Penal , os meios de prova apresentados no decurso da audiência são subtraídos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Por sua vez, nos ns. 1 e 2 do artigo 340 estão compatibilizados os princípios de investigação tendente ao apuramento da verdade material e o do contraditório visando a defesa dos sujeitos processuais interessados. A questão deve sim ser vista à luz do estabelecido no artigo 340 com um conteúdo normativo a tutelar o princípio da investigação para que a decisão final se conforme, no possível das provas, com a verdade material. Nos seus ns. 3 e 4, de que o despacho recorrido se não socorreu, de certo por não estarem preenchidos os pressupostos respectivos, vincula-se o tribunal ao indeferimento dos requerimentos de prova nos casos aí previstos. Mas já no seu n. 1 se contém a estatuição e previsão de que "o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade à boa decisão da causa". No n. 1 do artigo 340 está pois expresso o poder vinculado do tribunal (o tribunal ordena), portanto de exercício obrigatório, verificado o condicionalismo nele previsto; que a produção dos meios de prova se afigure necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. No caso, o tribunal tinha o poder de apreciar o condicionalismo do exercício obrigatório daquele poder - dever no âmbito da sua livre apreciação (artigo 127). Não podia, porém, sair fora desse condicionalismo, arvorando um outro em suporte da decisão. O exercício do poder de apreciação do condicionalismo legal inscrito na lei na medida em que se insira no âmbito da matéria de facto é insindicável pelo Supremo Tribunal (artigo 433). Contudo, se o poder conferido pela norma do n. 1 do artigo 340 for actuado, em sentido negativo ou positivo, fora do condicionalismo legal, isolando outro para fundamentar a decisão respectiva, então aí, na medida em que há violação da lei, a opção tomada pelo tribunal é já susceptível de censura pelo Supremo (artigo 433). Trata-se, pois, de saber, então, se o tribunal recorrido fez uso legal do disposto no artigo 340, n. 1, o que é questão de direito, sindicável, portanto, por aquele Alto Tribunal. 12.2. Tendo já sido referido que as razões para o indeferimento não se situam no núcleo essencial da questão, não se prenderam directamente com o se (ou não) "afigurar necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa", mas antes em razões externas e improcedentes, sem mesmo, se haver tentado previamente uma aproximação indiciária à utilidade intrínseca da diligência, conclui-se ter havido violação dos pressupostos legais sobre o exercício concreto do poder conferido pela regra jurídica do n. 1 do artigo 340, não podendo, pois, manter-se o despacho e que deveria ser substituído por outro que averiguasse do condicionalismo legal e decidisse em conformidade. Tal, porém, é impraticável, pelo que se impõe a anulação do julgamento, ficando prejudicado o conhecimento do recurso de acórdão absolutório. 13. Pelo exposto, no provimento do recurso interposto da decisão interlocutória, anulam o julgamento, ficando prejudicado o conhecimento do recurso do acórdão absolutório. Por ter decaído na oposição ao recurso, fica o arguido B condenado em 2 unidade de conta. Fixam em 7500 escudos os honorários a favor do Excelentíssimo Defensor nomeado em audiência. Lisboa, 4 de Dezembro de 1996 Virgílio Oliveira, Mariano Pereira, Flores Ribeiro, Lopes Rocha. Decisão impugnada: Tribunal Judicial de Almada, 3. Juízo - 372/92 - 20 de Janeiro de 1995.
