0900/07 - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA PRIMEIRA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA - (2ª Subsecção): 1 – A… , identificado a fls. 2, interpôs no então Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, recurso contencioso de anulação que dirigiu contra o despacho do VEREADOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTIAGO DO CACÉM, de 21 de Novembro de 2000, 2 – Por sentença do TAF de Lisboa, de 19 de Dezembro de 2006 (fls. 79/95), foi negado provimento ao recurso contencioso. Inconformado com tal decisão, dela veio o impugnante interpor recurso jurisdicional tendo, em sede de alegações, formulado as seguintes CONCLUSÕES : - O Município recorrido qualificou de ilegais as construções supra elencadas em I.B.4), fazendo para tanto aplicação de normas do DL 445/91 , que só entrou em vigor em 28/03/1992 . - Anteriormente à entrada em vigor do citado DL 445/91 , eram dispensadas de licenç a as obras elencadas na al. b) do § 1° do art° 2°, do REGULAMENTO MUNICIPAL DAS EDIFICAÇÕES URBANAS DO CONCELHO DE SANTIAGO DO CACÉM, nomeadamente tanques, capoeiras e outras construções agrícolas de carácter ligeiro . - Das obras do recorrente, cuja demolição foi ordenada, 3 eram de madeira , não podendo por isso ser consideradas “ obras de construção civil ”, além do que tinham todas área inferior a 15m2 e destinando-se a pombal, capoeira e pocilga, coelheira e arrecadação, enquadravam-se na dispensa de licença consignada na citada al. b) do §1° do REGULAMENTO. - Dos factos elencados pelo próprio Gabinete Jurídico do recorrido, constata-se que houve uma série de reclamações de vizinhos, respeitantes a “construções clandestinas” do recorrente, todas do ano de 1991 . - Acresce que edificação em alvenaria, junto ao caminho, com cerca de 50m2, foi licenciada pelo Alvará de construção n° 444/90 (Proc. 1081, de 1989 ), “ encontrando-se genericamente em conformidade com o projecto aprovado ”. - E que também o “ edifício - estábulo ” foi objecto de pedido de licenciamento e efectivamente a sua construção foi licenciada e titulada mediante o Alvará 709, emitido em 22/11/90 . - Tudo aponta assim no sentido de as construções, cuja demolição foi ordenada, terem sido edificadas em data anterior a 28/03/1992 . - Em qualquer caso, uma vez que todas elas seriam legais, se edificadas antes de 28/03/1992, cumpria ao Município recorrido fazer a prova de que as mesmas, ou algumas delas, eram posteriores àquela data, para então proceder em conformidade com o DL 445/91 (não é ao administrado que cumpre fazer a prova da legalidade das suas construções e sim ao Município que compete demonstrar a sua ilegalidade, o que no caso, pressupunha apurar a data da edificação das mesmas). - Ora o Município apenas apurou que as obras foram levadas a efeito entre o ano de 1990 e o ano de 2000 , pelo que não poderia concluir pela ilegalidade das mesmas ex vi DL 445/91 , cujas normas não cobrem o período decorrido entre 1990 e 28/03/1992 . 10 - Consequentemente o despacho impugnado está ferido de ilegalidade , porque desprovido de fundamentos válidos de facto e de direito e com violação do disposto no § 1° do art° 2° do seu próprio Regulamento Municipal das Edificações Urbanas e na al. b) do n° 2 do art° 1° do Dec.-Lei n° 166/70, de 15/4 ( vigentes na época das construções em causa ), impondo-se por isso a sua anulação. 11.ª - Não decidindo assim, a aliás douta sentença recorrida violou o disposto nos art°s 94°/2, CPTA (aplicação de normas jurídicas não aplicáveis in casu) e artº. 87°/1, CPA (erro sobre quem recaía o ónus da prova). 3 - A autoridade recorrida contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES : A - O despacho impugnado no primitivo recurso, com o fundamento de terem sido erigidas construções sem o necessário licenciamento, como consta da informação sobre o qual foi aposto, ordena a demolição de SEIS construções (edificação em alvenaria, junto ao caminho, com 50 m2, pombal em alvenaria com 6 m2, arrecadação em madeira com 12 m2, capoeira para aves, em madeira e rede metálica, pocilga em madeira, com 12 m2 e piscina ou tanque sobre o poço). B - Dessas seis construções mandadas demolir pelo despacho impugnado, o recorrente reconhece que, efectivamente, construiu CINCO construções, SEM LICENÇA. C - Relativamente a quatro dessas cinco construções, o recorrente alega ter feito essas construções anteriormente a 1990 (concluindo que, por isso essas construções são legais), admitindo relativamente à quinta (piscina ou tanque) que a erigiu depois. D - Ao recorrente competia fazer prova dos facto que alegou - construção anterior a 1990 -, pelo que, ao contrário do que articula, só pode concluir-se que, tendo a autarquia, em vistoria, constatado a existência de construções não licenciadas, após a entrada em vigor do Dec.-Lei 445/91 de 29/11, são as normas deste diploma as aplicáveis. E - As construções erigidas em madeira careciam de licenciamento, como resulta do art. 1° do diploma referido. F - O acto impugnado está bem fundamentado e a douta sentença recorrida ao assim considerar, julgou bem. G - Mas ainda que as construções mandadas demolir tivessem sido edificadas em 1990, antes da entrada em vigor do Dec.-Lei 445/91 (o que não se concede), a sua realização sempre deveria ter sido licenciada ou, pelo menos, comunicada à Câmara Municipal, por força do Dec.-Lei 166/70 e Regulamento de fls. 36 e seguintes dos autos, o que o recorrente não fez, como reconhece e resulta do processo instrutor junto. H - O despacho impugnado não sofre de qualquer vício que afecte sua legalidade e, ao assim julgar, a sentença recorrida não merece censura, pelo que deverá ser mantida, 4 - O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, no seu parecer de fls. 162/164, pronunciou-se no sentido do presente recurso ser julgado parcialmente procedente. + + Cumpre decidir. 5 – Sentença recorrida deu como provada a seguinte MATÉRIA DE FACTO : - Em data não concretamente apurada, sempre anterior a 13.09.2000, foi elaborada a informação n.º 283/DOTGU/00, subscrita pelos ‘ Técnicos B…s - Eng. civil - e C… – Eng. civil”, sob a epígrafe “Vistoria a instalações pecuárias, de A…, sitas em …, em Santiago do Cacém ”, de fls. 105 a 125 do p.a., incluindo as fotografias anexas, com o seguinte teor: “Informação N.° 283/DOTGU/OO ASSUNTO: Vistoria a instalações pecuárias de A…, sitas em …, em Santiago do Cacém Foi efectuada vistoria às instalações referidas em epígrafe, pela comissão de vistorias constituída por, eng.° C…, eng.° B… e o fiscal Municipal D…, da C.M.S.C., acompanhados pelo cabo E… a e pelo soldado F… da Guarda Nacional Republicana. Julga-se de referir o seguinte. 1 - Constatou-se a existência das seguintes construções ilegais, no local: - Uma edificação em alvenaria junto ao caminho, com cerca de 50 m2, conforme se pode ver nas fotografias n.ºs 1 e 2. Esta edificação foi referenciada pelo proprietário como coelheira, tendo-se verificado que de momento não desempenha qualquer função, no entanto, existem vestígios de ocupação animal, embora não recente. - Um pombal em alvenaria com cerca de 6 m2, conforme se pode ver nas fotografias n.ºs 3 e 4. - Uma arrecadação em madeira com cerca de 12 m2, conforme se pode verificar na foto n.º 05 - Uma capoeira para aves, em madeira e rede metálica, conforme se pode verificar nas fotos n.ºs 6 e 7. - Uma pocilga de madeira com cerca de 12 m2, conforme se pode verificar nas fotografias n.ºs 8, 9 e 10. - Transformação de um poço em piscina e respectiva casa de máquinas, conforme se pode verificar nas fotografias n.ºs 11 e 12. - Existem várias rampas que serviram em tempos para o embarque de animais para o interior de viaturas de transporte de gado vivo, encontrando-se uma ilustrada com a fotografia n.° 3. 2 - Quanto à utilização dos diferentes edifícios julga-se de referir o seguinte: - Quanto ao edifício de estábulo, no presente momento encontra-se a funcionar como armazém de palha e rações, conforme se pode verificar nas fotografias n.º 13, 14 e 15. - A pocilga referida em e) do ponto anterior, encontrava-se na altura da vistoria com seis porcos (fotos 8 e 16). Isto segundo o proprietário pois apenas foi possível avistar três. - As capoeiras referidas na alínea d) encontram-se com cerca de 20 aves, designadamente patos, galinhas e fracas. 3 - Constatou-se ainda a existência numa zona vedada, um efectivo de gado bovino e quatro efectivos de gado ovino, conforme ilustrado nas fotografias n.ºs 17 e 18. 4 - Anexa-se planta, procedente do processo de obras n.º 1081 de 1989, o qual obteve licença de construção e foi titulada pelo alvará n.º 444 emitida em 6 de Julho de 1990. Nesta planta identificou-se as edificações [sic] ilegais acima referenciadas. Acrescenta-se ainda que o projecto referenciado no presente ponto, teve como objecto a construção de uma arrecadação agrícola. 5 - O edifício referido em 2.a), teve a sua construção licenciada e titulada através do alvará n.º 709 emitida em 22 de Novembro de 1990. No que foi possível apurar, o existente encontra-se genericamente em conformidade com o projecto aprovado, com excepção da zona referenciada como semi-descoberta que foi fechada com parede de alvenaria, conforme se pode verificar na fotografia 6 e da disposição das divisões interiores para acondicionar os animais, conforme se pode verificar nas fotografias n° 13, 14 e 15. 6 - Nenhuma das edificações licenciadas atrás referidas, possui licença de utilização. 7 - Tendo em atenção o facto de o suinicultor ter lançado efluentes de suinicultura no poço, agora coberto, conforme está documentado nas fotografias 11 e 12, irá o Serviço de Gestão de Qualidade da D.A.S.B. proceder à recolha de amostras de águas em captações situadas em propriedades vizinhas, no sentido de determinar eventuais consequências ao nível da poluição dos aquíferos locais, com vista à instrução deste processo e eventual denuncia do facto às autoridade competentes (Direcção Regional do Ambiente). Os técnicos Ass. (‘B…, eng. civil e C…, eng. civil) ”. - Em 21.11.2000 o Vereador da Câmara Municipal de Santiago do Cacém, ora recorrido, proferiu o despacho impugnado nos autos com o seguinte teor: “ Concordo com o teor da presente informação, pelo que com os fundamentos de facto e de direito dela constantes ordeno se proceda à execução dos actos previstos nas alíneas a) a i) do n.º 2 do II da mesma informação ” (fls. 9); O antecedente despacho foi proferido sobre a Informação n.º 139/GJ/2000, Proc.º 011/GJ/199B, dirigida ao Vereador do Pelouro em 08.11.2000, de fls. 9 e ss. (tb fls. 127 e ss. do p.a.), com o seguinte teor: “Informação N.° 139/GJ/2000 Proc. n° 011/GJ/1998 ASSUNTO: Pecuária / Suinicultura de A… — … 1-OS FACTOS 1 - A pedido de A…, foram licenciadas duas construções, uma para instalação de gado bovino, outra para arrecadação agrícola, tendo sido emitidos os respectivos alvarás de construção n° 709/90 de 22/11/90 (proc. 454 do ano de 1989) e n° 444/90 de 6/7/90 (proc. 1081 do ano de 1989). 2 - Não consta que relativamente às construções supra referidas tenham sido requeridas e passadas licenças de utilização e emitidos os respectivos alvarás que os titulam. 3 - Em atendimento de 17/5/90, um munícipe veio apresentar reclamação de que o A…: “… tem uma pocilga em …l, que os esgotos correm para buracos na terra e que tem uma barraca e outras construções ilegais...” 4 - No mesmo dia, foi ordenada urgente vistoria ao local, em conjunto com a autoridade sanitária, a qual foi feita em 24/6/91. Foi emitido o relatório de fls., que concluiu por se verificar violação da portaria 6065 (falta de alvará sanitário) e do art. 23° do Dec.-Lei 70/90 de 2/3. Entre outras coisas foi ordenado o encerramento da exploração suinícola que efectivamente foi verificado existir, bem como obras de remodelação. 5 - Em 26/9/91, o A…, em atendimento, pediu a prorrogação do prazo que lhe foi concedido para a remodelação ordenada. Foi informado que no local não há viabilidade para a existência de exploração de malhadas. 6 - Em data não apurada, 57 pessoas residentes em …: “… manifestam a sua apreensão pela existência de uma exploração de suinicultura cujos esgotos estão a poluir a água de toda esta zona... “e solicita o imediato encerramento daquela exploração. 7 - Em 17/9/91 um munícipe vem, de novo, reclamar da situação, salientando que o A… tem provocado, em …, um ambiente de mau-estar para a saúde pública. 8 - Em 25/10/91 é informado que o A… não cumpriu as ordens emanadas da autoridade sanitária. 9 - Em 2/11/91 foi feita pela autoridade sanitária nova vistoria às instalações de A…, tendo o respectivo relatório concluído, em síntese, que se mantém grave violação das leis em vigor e determina o encerramento definitivo da exploração, bem como a aplicação ao infractor de coimas. 10 - Entre 1991 e 1997, munícipes residentes em … fizeram várias reclamações, os serviços, bem como outras entidades continuaram a verificar manter-se a situação de infracção, a Direcção dos Serviços Regionais da Hidráulica do Sul informou ir iniciar processo de contra-ordenação. 11 – A pedido do Senhor Presidente da Câmara, a autoridade sanitária do concelho enviou o ofício com data de 29/4/99, informando ter vistoriado o local, em 11/11/98 e ter verificado “... a completa ilegalidade das instalações...” 12 - Em 15/4/99, foi proferido despacho do Sr. Vereador do Pelouro, ordenando a demolição das instalações, no prazo de 10 dias. Foi elaborada pelo Gabinete Jurídico, com data de 2/6/99 informação sobre as formalidades a cumprir para execução do despacho de 15/4/99 referido. 13 - Em 2/7/99, A… foi notificado para demolir as instalações ilegais e retirar os animais. 14 - Em reunião que teve lugar nos serviços da Câmara, o infractor assumiu o compromisso de “acabar com os porcos” até finais de Setembro de 1999. 15 - Em 30/12/99, foi oficiado ao infractor informando-o de que não tendo cumprido o compromisso assumido, se iriam accionar os meios necessários para se repor legalidade. 16 - Em 10/6/2000, em atendimento, o mesmo A… disse ter acabado com os porcos e pediu informação sobre a viabilidade de alterações às construções ilegais. 17 - Em 13/9/2000 foi elaborada informação pelo Sr. Eng.º C… e pelo Sr. Eng.º B…, relativa a uma vistoria ao local feita por aqueles técnicos de que resulta se verificarem, na actualidade, os seguintes factos Existência de sete construções que foram realizadas sem o necessário licenciamento; Manutenção em funcionamento de uma suinicultura e de uma vacaria - com existência de animais - sem as necessárias licenças de utilização; Existência de galinhas e patos numa das construções. Em virtude de o infractor ter lançado efluentes da suinicultura no poço - o qual se encontra, agora coberto por uma piscina também construída ilegalmente -, procedeu-se à recolha de amostras em captações de águas das propriedades vizinhas para avaliar das consequências ao nível da poluição dos solos e actuar em conformidade, neste particular. II - O DIREITO 1 - Os factos descritos consubstanciam, pelo menos: Violação do n° 1 do art. 1° e do art. 26° do Dec.-Lei 445/91 de 29/11, na redacção vigente, por ter o A… erigido construções e estar a utilizá-las sem que tivesse requerido as respectivas licenças; Violação do art. 26° do Dec.-Lei 445/91 de 29/1, por estar o A… a usar as construções que foram licenciadas, sem ter requerido a necessária licença de utilização. 2 - A infracção destas normas é punível com coimas, podendo ser ordenada a demolição das obras realizadas ilegalmente, como resulta dos art.ºs 54° e 58° do Dec.-Lei 445/91 . Por isso, Propõe-se, nos termos conjugados dos art.ºs 1°, 26° e 58° do Dec.-Lei 445/91 de 29/11, na redacção do Dec.-Lei 250/94 de 15/10, e art. 6° e segs. do Dec.-Lei 92/95 de 9/5: Se ordene a demolição de todas as construções ilegais erigidas pelo A… em …, e que são as seguintes: Edificação em alvenaria junto ao caminho, com cerca de 50 m2, referenciada pelo A… como coelheira; Pombal em alvenaria com cerca de 6 m2 - Arrecadação em madeira com cerca de 12 m2 - Capoeira para aves, em madeira e rede metálica - Pocilga de madeira com cerca de 12 m2 - Piscina construída sobre um poço e respectiva casa de máquinas Se ordene a remoção de todos os animais necessária ao cumprimento do ordenado em a) Se ordene a reposição do terreno tal como se encontrava antes; Que o prazo a conceder para a demolição seja de 23 dias úteis, a contar da data em que o infractor seja notificado da decisão, devendo os trabalhos referidos em a) e b) ter início 15 dias úteis após tal notificação e estar concluídos nos 8 dias úteis seguintes; Caso o infractor não proceda voluntariamente ao ordenado a Câmara Municipal de Santiago do Cacém tome posse administrativa do terreno, NOS QUINZE DIAS SEGUINTES AO TERMO DO PRAZO concedido ao infractor, para o que se deverá requisitar a autoridade policial; Em consequência da alínea e), realize a Câmara Municipal, a expensas do infractor, os trabalhos referidos em a), b) e c), no prazo de 23 dias, a contar da data em que tome posse administrativa; Se notifique o infractor do despacho que vier a ser proferido; Atentos todos os factos descritos, designadamente ter já o infractor, por diversas vezes, participado no presente procedimento, i) deve dispensar-se a audiência do interessado, nos termos do n° 2, alínea a) do artº. 103° do CPA; 3 - Dada a necessidade de, COM URGÊNCIA , se dar execução à decisão que vier a ser proferida, e na expectativa de que não cumpra o A… o que lhe vier a ser ordenado, e, em consequência, se verifique a necessidade de ser a Câmara Municipal a realizar os trabalhos de demolição, propõe-se que, desde já, para o efeito e nos termos do n° 3 do artº. 6° do Dec.-Lei 92/95 de 9/5, se inicie a consulta a três empresas titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas. 4 - Propõe-se ainda, na previsão de não cumprimento voluntário do que vier a ser ordenado, que os serviços competentes acautelem local para colocação dos animais que o Município tenha de remover, evidentemente nos prazos acima aludidos. 5 - Mais se propõe que, em caso de incumprimento da decisão que vier a ordenar a demolição, a qual consubstancia, nos termos do artº. 59° do Dec.-Lei 445/91 , o crime de desobediência previsto e punido pelo artº. 348° do Código Penal, se participe ao Ministério tal incumprimento. 6 - Porque, ao que consta, o A… é arrendatário do prédio sito em … onde têm sido praticados os factos descritos, sugiro se notifique o proprietário respectivo, Sr. G…, situado na …, 7540 Santiago do Cacém. III - Finalmente, Os factos descritos traduzem, ainda, a meu ver, a violação de outras normas legais, por exemplo, as contidas no n° 3 do artº. 2°, no n° 1 do artº. 4°, no n° 1 alíneas a), b), c), i) e o) o artº. do Dec.-Lei 163/97 de 27/6 - que regulamenta a exploração de suiniculturas. Poderão também, eventualmente, constituir crime. O incumprimento destas normas é contra-ordenação sancionável com coimas e acessoriamente com a demolição. A instrução dos respectivos processos é da competência: Da DRA, sendo violadas normas sanitárias e higio-sanitárias veterinárias ou normas zootécnicas Da DRARN, no caso de violação de normas de preservação ambiental; Do delegado de saúde do concelho, sendo violadas normas de saúde pública. A atitude reiterada do A…s de violação grave de normas legais, não pode deixar de ser acompanhada do conhecimento de que dessa violação resultam ou podem resultar prejuízos para a saúde pública e para o ambiente, em geral. Com efeito, desde 1991 até ao presente ano de 2000, o infractor tem vindo a ser notificado do resultado das diversas vistorias levadas a efeito, quer pelos serviços da Câmara, quer pela autoridade sanitária. Aliás, comprometeu-se, em determinado momento, a, por si próprio, repor a legalidade, não tendo, contudo, cumprido o compromisso. Assim, também proponho: Se oficie à DRA, à DRARN e à autoridade de saúde do concelho, enviando cópia da informação de 13/9/2000, referida em 17 de I, da presente informação e da decisão que vier a ser proferida, a fim de actuarem, no âmbito das respectivas competências, participando eventualmente ao Ministério Público os factos que sejam previstos como crime. Ass. (H…) ” - Em 29.01.2001 o ora recorrente contencioso interpôs, para a Câmara Municipal de Santiago do Cacém, recurso hierárquico (impróprio) do despacho contenciosamente impugnado nos autos (cfr. fls. 143 e ss. do p.a., que aqui se dão por integralmente reproduzidas); - Em 23.02.2001 o Gabinete Jurídico da Câmara Municipal de Santiago do Cacém elaborou a Informação n.º 026/GJ/2001, Proc.º 011/GJ/1998, sob a epígrafe “ Recurso hierárquico interposto por A… da decisão de 21/11/2000 ”, propondo, além do mais, “ se suspenda a eficácia do acto impugnado até [à] decisão final do recurso [hierárquico]” com base em proposta de realização de “ diligências complementares de instrução, com vista ao apuramento da situação actual; de modo a permitir uma decisão sobre o recurso [hierárquico] interposto ” (fls. 181 e ss. do p.a. que aqui se dão por integralmente reproduzidas); - Por deliberação da Câmara Municipal de Santiago do Cacém, reunida em 07.03.2001, foi aprovada a proposta de agenda n.º 002/GJ/2001, apresentada “ com base no parecer jurídico de 23 de Fevereiro de 2001 “, com o seguinte teor: “1° - Suspender a eficácia do acto impugnado, até decisão final do recurso [hierárquico]. 2° - Realizar diligências complementares de instrução, com vista ao apuramento da situação actual ” (fls. 187 do p.a.); - Foi realizada a Vistoria, sem indicação de data, documentada a fls. 188-189 do p.a., que aqui se dão por reproduzidas; - Em 08.05.2001 foi realizada a Vistoria documentada a fls. 191 e ss., na qual se constatou a existência de “ quatro porcos”, “um cavalo”, “vários efectivos de galinhas, gansos e «fracas» ” e “ seis ovelhas ” e que “ o local não aparenta a existência de qualquer exploração pecuária em regime intensivo, nem vestígios recentes desse tipo de actividade ”. - Em 15.05.2001 foi realizada a “ vistoria para avaliação das condições higio-sanitárias a Suinicultura em … - …., concelho de Santiago de Cacém, propriedade de A… ” documentada no Auto de 16.05.2001 de fls. 202 do p.a., que identificou, além do mais, a existência de “ um suíno num dos pavilhões ” e de “ uma grande quantidade de animais, fundamentalmente galináceos, patos e pombos, assim como um cavalo, cães e gatos ”, concluindo que “ embora tenha melhorado as condições face às visitas anteriores, não poderá existir qualquer tipo de actividade pecuária nem de outro tipo que cause incómodos à vizinhança, aconselhando-se também a redução do número de efectivos de galináceos e pombos ”. + 6 – DIREITO: 6.1 - Vem impugnado nos autos o despacho do VEREADOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE SANTIAGO DO CACÉM, de 21 de Novembro de 2000, proferido sobre a informação transcrita na alínea C) da matéria de facto e que, no essencial, ordenou ao recorrente “ a demolição de todas as construções ilegais erigidas pelo A…, em …l” bem como a “reposição do terreno tal como se encontrava antes” de serem erigidas essas construções, que consistem no seguinte: Edificação em alvenaria junto ao caminho, com cerca de 50 m2, referenciada pelo A… como coelheira; Pombal em alvenaria com cerca de 6 m2 - Arrecadação em madeira com cerca de 12 m2 - Capoeira para aves, em madeira e rede metálica - Pocilga de madeira com cerca de 12 m2 - Piscina construída sobre um poço e respectiva casa de máquinas”. A determinada demolição, como resulta da mesma informação, fundamentou-se essencialmente nos seguintes preceitos legais: Violação do n° 1 do artº. 1° e do artº. 26° do Dec.-Lei 445/91 de 29/11, na redacção vigente, por ter o A… erigido construções e estar a utilizá-las sem que tivesse requerido as respectivas licenças ; Violação do artº. 26° do Dec.-Lei 445/91 de 29/1, por estar o A… a usar as construções que foram licenciadas, sem ter requerido a necessária licença de utilizaçã o. Sendo assim, a ordem de demolição motivou-se não só no facto de as construções em questão terem sido erigidas sem que para o efeito tivesse sido concedida a respectiva licença de construção, como ainda no facto de as mesmas estarem a ser utilizadas sem que para o efeito tivesse sido requerida e concedida a necessária licença de utilização. Refira-se no entanto, que essa ordem de demolição, como resulta do acto impugnado, apenas se dirige às “ construções ilegais erigidas ” pelo recorrente, ou seja às construções feitas sem ter sido concedida licença para o efeito. Por isso da ordem de demolição terão de se considerar excluídas as duas construções licenciadas a que se faz referência no ponto 1) da informação sobre que recaiu o despacho impugnado – “ duas construções, uma para instalação de gado bovino, outra para arrecadação agrícola” relativamente às quais foram “emitidos os respectivos alvarás de construção n° 709/90 de 22/11/90 (proc. 454 do ano de 1989) e n° 444/90 de 6/7/90 (proc. 1081 do ano de 1989)” – embora, relativamente a essas construções, como resulta da mesma informação, não conste que “ tenham sido requeridas e passadas licenças de utilização e emitidos os respectivos alvarás que os titulam”. 6.2 – A sentença recorrida, considerando a improcedência de todos os vícios que o recorrente imputara ao acto - “ erro sobre os pressupostos de facto ”, “ erro sobre os pressupostos de direito” , por fazer aplicação do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 29 de Novembro, quando esse diploma ainda não havia entrado em vigor e “ ofensa ao disposto no § 1.º do artigo 2.º do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas do Concelho de Santiago do Cacém aprovado pelo Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 19.03.1970, e no artigo 1.º, n.º 2, alínea b) do Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril ”, acabou por negar provimento ao recurso contencioso, mantendo o acto contenciosamente impugnado. No que respeita ao erro sobre os pressupostos, por violação do disposto no § 1.º do art.º 2º do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas e na alínea b) do n.º 2 do art.º 1.º do Decreto - Lei n.º 166/70, de 15 de Abril, a sentença recorrida refere essencialmente o seguinte: “Invoca o recorrente que todas as construções identificadas no acto recorrido, “com excepção do tanque circular de rega e casota do motor” são anteriores à data de 28.3.1992, a da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 29.11, mas, como aliás salienta o EMMP no seu parecer final, tal invocação não vem acompanhada dos “ factos que sustentam tal afirmação, sendo certo que do processo instrutor é possível apenas concluir que foram levadas a efeito entre o ano de 1990 e o ano de 2000, data em que foi proferida a decisão recorrida ”, não sendo possível nesta sede (recurso contencioso de anulação), confrontar, por inexistentes, quaisquer outros meios de prova que suportem esta concreta alegação do A.” E, logo a seguir acrescenta: “A procedência deste vício mostra-se abalada, semelhantemente, em função da não comprovação, em face dos elementos que resultam dos autos e em particular do p.a, o que, como de novo salienta o EMMP, determina que “ não tendo sido possível apurar a data em que foram construídas as edificações é de aplicar, como (…) foi, o regime legal em vigor à data em que os serviços de fiscalização da câmara detectaram a sua existência, isto é, o regime estabelecido no Decreto-Lei, 445/91, na redacção do DL 250/94 , de 15/10 ”. Tal prova só poderia resultar do próprio procedimento que serviu de base ao acto administrativo impugnado… A falta de comprovação dos pressupostos de facto invocados pelo recorrente, a quem compete o ónus da prova nestes autos, determina, por si só, a improcedência também da violação da lei (e regulamento municipal das edificações urbanas) alegada”. 6.3 - Contra tal decisão insurge-se agora o recorrente, sustentando que o “ despacho impugnado está ferido de ilegalidade, porque desprovido de fundamentos válidos de facto e de direito e com violação do disposto no § 1.º do art.º 2.° do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas e na alínea b) do n.º 2 do art.º 1.º do Decreto - Lei n.° 166/70, de 15 de Abril ” e, não tendo assim decidido, considera que “ a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 94.º n.º 2 do CPTA e art.º 87.° n.º 1 do CPA ” . Isto, em suma, por considerar que o município recorrido qualificou de ilegais as construções, fazendo aplicação de normas do Decreto - Lei n.º 445/91, que só entrou em vigor, em 28.3.92, para além de, algumas dessas obras terem sido licenciadas com emissão dos respectivos alvarás. Importa no entanto referir que, embora o recorrente tivesse apontado à sentença recorrida violação do “ disposto no artigo 94.º n.º 2 do CPTA”, é manifesto que, nesse aspecto lhe não assiste qualquer razão, nomeadamente por essa norma processual não ser aplicável aos presentes autos, com entrada no TAC de Lisboa em 28.2.2001 (cf. carimbo aposto na petição inicial), sendo certo que as disposições do CPTA apenas são aplicáveis aos processos instaurados após a sua entrada em vigor, ou seja aos processos instaurados a partir de 01.01.2004 (cf. artº 7º da Lei 4-A/2003 , de 19 de Fevereiro). Vejamos por conseguinte se assiste razão ao recorrente no que respeita às restantes ilegalidades que apontou à sentença recorrida. Resulta das conclusões da alegação, que o recorrente discorda do decidido na sentença recorrida por nela se ter entendido que o despacho impugnado não sofria da ilegalidade que lhe apontara, decorrente do facto de a entidade recorrida ter qualificado de ilegais as referidas construções, fazendo aplicação de normas do Decreto-Lei n.º 445/91 , diploma este que só teria entrado em vigor numa altura em que essas construções já se encontrariam erigidas. Por isso, no entender do recorrente, à situação seria aplicável o regime jurídico que vigorou até à entrada em vigor do DL 445/91 , como seja o estabelecido no Dec-Lei 166/70, de 15/04 ( diploma que procedeu à reforma do processo de licenciamento municipal de obras particulares ), ou o estabelecido no REGULAMENTO MUNICIPAL DAS EDIFICAÇÕES URBANAS DO CONCELHO DE SANTIAGO DO CACÉM que, segundo o recorrente, dispensavam de licença municipal as obras elencadas na al. b) do § 1° do art° 2° desse Regulamento, nomeadamente “ tanques, capoeiras e outras construções agrícolas de carácter ligeiro” , considerando ainda que algumas das obras se encontravam licenciadas com emissão dos respectivos alvarás” (cf. Regulamento junto a fls. 36 e sgs). Considera, por isso, ter a sentença recorrida violado ainda “ o disposto no art.º 87.° n.º 1 do CPA ”. Como se referiu e como resulta expressamente do despacho impugnado, a ordem de demolição apenas se dirige às construções erigidas pelo recorrente “ sem que tivesse requerido as respectivas licenças ” e, sendo assim, não podem ser consideradas como abrangias pela ordem de demolição, as construções erigidas pelo recorrente e em relação às quais lhe foi concedido “alvará de licença”, como seja uma “ instalação rural para gado bovino ”, com a aérea de 245 m2 (alvará 709/90) e a “ construção de arrecadação agrícola ” (alvará nº 444/90), construções essas a que se reportam os processos n.º 454/89 e 1081/089 (vide fls. 6 e 9) do processo administrativo e nº 1 da informação sobre que recaiu o despacho impugnado. Importa por isso averiguar se o município recorrido, ao qualificar de ilegais as construções que mandou demolir, com base em normas do Decreto-Lei n.º 445/91 ou a sentença recorrida ao manter o acto impugnado considerando que se não verificava o invocado erro nos pressupostos, é susceptível de violar as disposições legais que o recorrente indica nas conclusões da alegação ou o artº 87º nº 1 do CPA que, sobre a epígrafe “ factos sujeitos a prova ” estabelece o seguinte: “o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”. Comecemos por salientar que, no que respeita à conclusão contida na sentença recorrida, relativamente ao momento em que as construções identificadas no acto recorrido teriam sido levadas a cabo, a sentença faz a seguinte afirmação: “… sendo certo que do processo instrutor é possível apenas concluir que foram levadas a efeito entre o ano de 1990 e o ano de 2000, data em que foi proferida a decisão recorrida ”, não sendo possível nesta sede (recurso contencioso de anulação), confrontar, por inexistentes, quaisquer outros meios de prova que suportem esta concreta alegação do A.”. O assim decidido, não foi objecto de qualquer censura por parte do recorrente que, na respectiva alegação, acaba por aceitar esse elemento factual ao referir que “ o Município apenas apurou que as obras foram levadas a efeito entre o ano de 1990 e o ano de 2000”. Competindo ao recorrente delimitar o objecto do recurso, estamos assim perante um dado factual que, neste momento, por não ter sido alvo de qualquer censura, tem de ser dado como adquirido, ficando assente que a edificação das construções cuja demolição foi ordenada ocorreu entre os anos de 1990 e 2000. E, sendo assim, é fácil de verificar que, atendendo a tal facto, fica-se sem se saber ou sem se apurar, qual o regime jurídico vigente no momento em que as construções foram erigidas, por naquele período, entre 1990 e 2000, no que respeita ao licenciamento municipal de obras particulares terem vigorado dois regimes legais, a saber: o regime jurídico decorrente do DL 166/70, de 15 de Abril e do aludido Regulamento Municipal bem como o regime jurídico aprovado pelo DL 445/91 , de 29 de Novembro, que revogou o DL 166/70 e entrou em vigor 90 dias após a sua publicação (artº 73º e 75º). Por outra via, como sustenta o recorrente nas conclusões, não podia a entidade recorrida “ concluir pela ilegalidade” das obras em referência, com base no estabelecido no regime jurídico decorrente da entrada em vigor do DL 445/91 , sendo certo que, sobre tal questão, a informação em que assentou o despacho impugnado, nem sequer chega a fazer qualquer referência. Temos de aceitar que, face ao alegado pelo recorrente, a questão de saber qual o regime jurídico aplicável à situação, assume especial relevo para decisão do presente recurso, já que estamos perante obras ou construções susceptíveis de poderem ter o seu enquadramento na previsão do artº 1º nº 2/b) do DL 166/70 ou no artº 2º do citado Regulamento Municipal que exceptuam da sujeição a licenciamento municipal determinadas obras, nomeadamente as construções ligeiras respeitantes a explorações agrícolas ou pecuárias. Aliás, o recorrente tem vindo a sustentar, tanto na petição do recurso contencioso, como no presente recurso jurisdicional, que as construções, cuja demolição foi ordenada, teriam eventualmente sido edificadas em data anterior à entrada em vigor do DL 445/91 , altura em que, dada a sua dimensão e o facto de se inserirem numa exploração agrícola ou pecuária, a sua edificação não estaria sujeita a licenciamento municipal face ao que resultava do “ disposto no § 1° do art° 2° do seu próprio Regulamento Municipal das Edificações Urbanas e na al. b) do n° 2 do art° 1° do Dec.-Lei n° 166/70, de 15/4 ”, normas que, segundo refere, seriam aquelas que estariam em vigor na época das construções em causa. E, assim sendo, tendo as obras sido feitas em momento anterior à vigência do DL 445/91 , a entidade recorrida não podia concluir pela ilegalidade dessas construções e determinar a sua demolição com fundamento num regime que então ainda não havia entrado em vigor. Deste modo, tendo a administração, através do despacho impugnado nos autos, determinado a demolição das construções nele referidas que haviam sido construídas sem licenciamento municipal, é fundamental averiguar se, quando as construções foram erigidas, o regime legal então vigente exigia ou não o licenciamento dessas construções. Atendendo à dúvida que se mantém no tocante ao saber em que momento ou momentos foram feitas as construções em causa, a decisão do recurso terá forçosamente de passar, como se entendeu na sentença recorrida, por averiguar a quem, na situação, compete fazer prova desse facto. Neste aspecto, a nossa discordância perante o decidido na sentença recorrida vai desde logo quando, apreciando o erro sobre os pressupostos, por violação do disposto no § 1.º do art.º 2º do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas e na alínea b) do n.º 2 do art.º 1.º do Decreto - Lei n.º 166/70, de 15 de Abril, refere o seguinte: “A procedência deste vício mostra-se abalada, semelhantemente, em função da não comprovação, em face dos elementos que resultam dos autos e em particular do p.a, o que, como de novo salienta o EMMP, determina que “ não tendo sido possível apurar a data em que foram construídas as edificações é de aplicar, como (…) foi, o regime legal em vigor à data em que os serviços de fiscalização da câmara detectaram a sua existência, isto é, o regime estabelecido no Decreto-Lei, 445/91, na redacção do DL 250/94 , de 15/10 ”. Tal prova só poderia resultar do próprio procedimento que serviu de base ao acto administrativo impugnado… A falta de comprovação dos pressupostos de facto invocados pelo recorrente, a quem compete o ónus da prova nestes autos, determina, por si só, a improcedência também da violação da lei (e regulamento municipal das edificações urbanas) alegada”. É que, a exigência ou não de licenciamento tem de ser aferida em função do regime legal vigente à data da construção e não em função de um facto imprevisível quanto ao momento, como seja aquele em que os serviços de fiscalização do município detectam a existência das construções, o que pode acontecer passados anos após elas terem sido erguidas ou após ter entrado em vigor um regime legal que, no tocante às exigências de licenciamento venha porventura a estabelecer em moldes diferentes dos estabelecidos no regime legal em vigor à data das construções. Se em determinado momento a lei não exigia o licenciamento de uma determinada construção, como é compreensível e natural, não pode posteriormente um novo regime legal, com efeitos retroactivos, sujeitar a licenciamento municipal essa mesma obra depois de ela estar completamente concluída (cf. artº 12º nº 1 do CC ). É certo que a prova no que respeita ao momento em que as construções foram feitas, teria de ser feita no âmbito do procedimento administrativo onde foi praticado o acto impugnado. Do mesmo modo, competia à administração fundamentar a legalidade da sua actuação em função dos elementos recolhidos no procedimento administrativo. E, no âmbito desse procedimento, nos termos do artº 87º /1 do CPA , sobre a administração recai o dever de “ procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento ”. Poder-se-á objectar que, do dever previsto no artº 87º /1 do CPA , ficam excluídos os factos de que o órgão competente “ tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções ” (artº 87 nº 2 e 3) e por isso a entidade recorrida apenas tinha de fazer constar no procedimento administrativo o facto de, para as obras em questão, não ter sido requerido qualquer licenciamento (cf. nº 3). Só que, como se referiu, a ordem de demolição visou apenas as construções erigidas sem licenciamento, sendo certo que o recorrente defende-se argumentando que no momento em que as obras foram feitas foram feitas, face ao regime legal vigente, não estavam sujeitas a qualquer licenciamento municipal. Pelo que, para se averiguar qual o regime legal aplicável, tinha forçosamente de se saber quando as construções foram feitas. Não se duvida que, no âmbito do próprio procedimento administrativo, aos interessados, nos termos do n.º 2 do artigo 88.º do CPA , é dada a possibilidade, ou assiste-lhe o direito de “ juntar documentos e pareceres ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão ”. E também, nos termos do nº 1 da mesma disposição, “ cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao órgão competente ” da administração, nos termos do nº 1 do artº 87º. Na situação, não consta dos autos ou do procedimento administrativo, ter sido facultada ao ora recorrente a possibilidade de, no procedimento administrativo, produzir qualquer espécie de prova, nomeadamente visando contrariar ou demonstrar a inverificação dos pressupostos em que se alicerçou o despacho impugnado nos autos, nos precisos termos em que agora o faz, tanto mais que, como resulta da informação a que aderiu o despacho impugnado nos autos, na situação, a Administração entendeu dever dispensar “ a audiência do interessado, nos termos do n° 2, alínea a) do artº. 103° do CPA”. Assim face ao que resulta do estabelecido nos artºs 87º nº 1 e 88º nº 1 do CPA, o dever de apurar os factos que suportam a decisão ou os pressupostos da actuação administrativa, incumbe desde logo e prioritariamente à administração. Mas esse dever que recai sobre a Administração de procurar averiguar e demonstrar os factos ou os pressupostos da sua actuação, deriva não só do estabelecido nas citadas disposições do CPA, como ainda do princípio da legalidade, previsto no artº 6º do CPA que impõe aos órgãos da Administração o dever de “ actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites e poderes que lhe estejam atribuídos… ”. Ou seja, a Administração, na sua actuação, não pode movimentar-se dentro dos limites daquilo que a lei não proíbe, já que, face ao princípio da legalidade, apenas pode movimentar-se ou fazer o que a lei lhe atribui. O que significa que, se a lei atribui ao Presidente da Câmara Municipal, competência para determinar a demolição de obras construídas sem estarem devidamente licenciadas, em obediência ao princípio da legalidade, apenas poderá determinar essa demolição desde que preenchidos os pressupostos legalmente exigíveis e que legitimam a actuação administrativa, dando-lhe poderes para determinar a demolição de tais obras. Terá assim de averiguar, desde logo, se a lei impõe ou não o licenciamento da obra em questão, o que é determinado pelo regime legal em vigor no momento em que a construção foi erigida. Terá assim e antes de mais, apurar e demonstrar o momento em que foi construída a obra para, a partir daí, saber qual o regime legal aplicável. O que e nos termos do referido, certamente terá de ser averiguado em função dos elementos ou provas recolhidas pela Administração no processo administrativo em que foi praticado o acto. Na situação, como se considerou na sentença recorrida, desconhece-se e, face aos elementos constantes do procedimento administrativo, não é possível apurar em que altura foram construídas as edificações, cuja demolição foi determinada pelo acto impugnado nos autos. Não está por conseguinte demonstrado que à situação fosse aplicável o regime legal com base no qual a administração decretou a demolição das aludidas obras. Aliás, como se entendeu no ac. do STA, de 26.01.2000, Proc. 37739, em tal situação parece que há-de caber, “à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável… deve ser ainda a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem à Administração agir com autoridade (pelo menos quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares) ”. E, assim sendo, como se conclui nesse aresto, “ no presente caso incumbia à Administração invocar e demonstrar a base legal (pressupostos vinculativos) da sua actuação ”. E, “ não se tendo apurado esta situação excepcional, falta de constatação da atribuição pela lei à administração da competência para praticar o acto agressivo em causa ” não pode manter-se a sentença recorrida na medida em que, na situação, fez recair sobre o administrado o risco decorrente da falta de prova sobre tal matéria. No mesmo sentido cfr. ainda Mário Aroso de Almeida, “in” Cadernos de Justiça Administrativa, nº 20, pág. 45 e segs (anotação ao citado acórdão do STA), onde a determinado passo refere o seguinte: “… cumprirá admitir que, não apenas no domínio da impugnação de actos de aplicação de sanções disciplinares, mas em todos os demais domínios, também sobre a Administração recai o risco da falta de demonstração dos factos constitutivos da posição que fez valer, no plano extra-judicial, praticando o acto impugnado ”. Deste modo, recaindo sobre a entidade recorrida o ónus da prova, ao contrário do decidido na sentença recorrida, temos de concluir no sentido de que, na situação, por não estarem demonstrados os pressupostos que determinaram a ordem de demolição contida no acto impugnado nos autos, a questão tem de ser decidida favoravelmente ao administrado. Procedem, assim, as conclusões da alegação do recorrente. + 7 – Termos em que ACORDAM: – Conceder provimento ao recurso jurisdicional e em conformidade revogar a sentença recorrida; – Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto impugnado; – Sem custas. Lisboa, 14 de Julho de 2008. - Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.