01022/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um eventual erro ao estabelecer-se a ordem de conhecimento dos vícios, imposta pelo art. 57º da LPTA, não gera nulidade, designadamente por excesso de pronúncia, que o Mº Pº possa arguir nos termos do art. 110º da LPTA.

II- É ilegal a exigência, constante do aviso de abertura dum concurso para instalação de novas farmácias, de que os concorrentes apresentem um documento não previsto no art. 6º da Portaria nº 936-A/99, de 22/10.

III- E enferma de violação de lei o acto que, à margem de tal norma, classificou os concorrentes ponderando o seu exercício profissional a partir daquele documento não previsto na Portaria.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA

A………… inconformada com a sentença do TAC de Lisboa que, com fundamento na violação do disposto no art.º 100.º do CPA, concedeu provimento ao recurso contencioso e anulou a deliberação do INFARMED que homologou as listas de classificação dos concorrentes aos concursos para instalação de duas novas farmácias, uma na freguesia do Feijó (em Vale Flores) e outra na freguesia da Charneca da Caparica (em Vale Fetal), dela vem interpor o presente recurso que rematou do seguinte modo:

A. A parte da decisão recorrida que decidiu que o acto recorrido devia ser anulado por falta de audiência prévia é irrepreensível e não está em causa no presente recurso;

B. O Tribunal errou quando decidiu não conhecer determinados vícios porque supostamente só teriam sido invocados nas alegações, quando a verdade é que se tratava, nesses casos, de um mero enquadramento teórico de um vício já invocado na petição inicial;

C. Os vícios de violação dos princípios da estabilidade e imperatividade das regras do procedimento, bem como de incompetência absoluta devem ser apreciados e conduzir à revogação da sentença e consequente declaração de nulidade do acto recorrido;

D. O Tribunal não apreciou a questão do erro sobre os pressupostos de facto (na medida em que o júri não procedeu a uma contagem correcta do tempo de experiência profissional da Recorrente), o que configura uma situação de nulidade (parcial, não atingindo a decisão sobre o vício de falta de audiência prévia) da sentença ao abrigo da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC;

E. Mesmo que assim não fosse, ao não ter verificado a existência deste vício e, anulado o acto com base nele, a decisão recorrida sempre padecerá de erro de julgamento;

F. A deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED, que homologou as listas de classificação dos concorrentes dos concursos para instalação de duas novas farmácias é ilegal por violação de lei por erro de facto na contagem dos meses de exercício profissional em farmácia de oficina e nomeadamente por apreciação incorrecta dos dados constantes das certidões da Segurança Social juntas pela Recorrente, pois o que resulta daí é que a Recorrente tem 10 anos e 16 dias de exercício profissional;

G. Para saber qual o tempo de exercício profissional que tinha cada candidato, o júri devia obrigatoriamente remeter-se à certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social;

H. Obtendo a pontuação máxima (15 pontos), a Recorrente teria sido a vencedora nos dois concursos em causa, uma vez que, apesar de haver outros candidatos com essa pontuação, o critério de desempate, segundo artigo 10.º/3 da Portaria, é o da menor idade do concorrente e o concorrente mais novo entre esses que tiveram 15 é a Recorrente;

I. A deliberação do INFARMED, aqui recorrida, é também ilegal porque assenta numa “declaração de farmácia”, que é um documento ilegítimo para aferir do critério da alínea a) do artigo 10.º/1 da Portaria, tendo decidido por isso em desrespeito da al.ª e) do art.º 6.º/1 dessa Portaria;

J. Aferir da classificação dos candidatos no critério em causa em função, não do documento que a Portaria n.º 936-A/99 impunha fosse considerado, mas de um outro, a que essa Portaria nem sequer faz referência constitui uma clara violação do princípio da estabilidade das regras do concurso, a qual foi (erradamente) considerada improcedente pelo tribunal recorrido;

K. O caso em apreço é, de resto, muito próximo (embora mais grave) daquele que foi julgado pelo STA, no seu acórdão de 7.10.1993 (proc. 31870), no qual se decidiu anular uma deliberação de uma entidade adjudicante porque, apesar de não ter havido alteração dos critérios de adjudicação, a decisão foi tomada com base no parecer de dois engenheiros que não faziam parte da comissão do concurso, violando-se assim o que se previra no programa do concurso;

L. A deliberação do INFARMED é também derivadamente ilegal, na medida em que assenta numa exigência ilegal constante dos n.ºs 7.1, al.ª f), dos avisos de concurso, por haver contradição entre os documentos que, nos termos dos avisos, são exigidos aos concorrentes, com aqueles que estão previstos no art.º 6.º da Portaria – e sabe-se bem que o aviso de abertura de um concurso não pode violar as regras aprovadas para esse concurso;

M. O INFARMED não tem competência para exigir outros documentos aos concorrentes senão aqueles que estão previstos no art.º 6.º da Portaria, praticando um acto viciado de incompetência absoluta, de falta de atribuições, sendo este vício gerador da nulidade do acto recorrido e de conhecimento oficioso;

N. O facto de o INFARMED, nos seus avisos de abertura dos concursos, ter seleccionado, para efeitos da contagem do tempo de exercício profissional em farmácia de oficina, um documento diferente daquele que o Governo, pela Ministra da Saúde, através da Portaria, tinha decretado fosse o documento (o único documento) relevante para o efeito, violou a lei (o bloco da legalidade) ou, se se preferir, o princípio da hierarquia das fontes de direito;

O. A deliberação do INFARMED é ilegal porque a tomada em consideração de dados constantes de um documento que, nos termos das regras aprovadas, não podia relevar para efeitos da contagem do tempo de exercício da profissão, introduz um grosseiro factor de incerteza e de incontrolabilidade (administrativa e judicial) dos resultados finais do concurso, com violação do princípio da igualdade;

P. A deliberação do INFARMED é também ilegal, por violação grosseira do princípio da igualdade, por, ao desconsiderar o mês de Abril de 1994 da Recorrente, assentar no pressuposto (juridicamente errado) de que o tempo de exercício profissional em farmácia, relevante nos termos da al.ª a) do art.º 10.º/1 da Portaria n.º 936-A/99, é contado em dias efectivos de trabalho

Q. Os candidatos que eram trabalhadores dependentes não trabalham efectivamente durante os 22 dias úteis de férias (que corresponde, grosso modo, a um mês corrido) a que por lei têm direito;

R. Ora, se esses dias de férias dos concorrentes trabalhadores dependentes relevam, como relevaram, para efeitos da contagem do tempo de exercício profissional, então também deviam contar os dias que os concorrentes trabalhadores independentes tirassem para seu descanso, como aconteceu com a Recorrente;

S. O Tribunal recorrido, ao aceitar e considerar provado um facto, não poderá, sob pena de contradição, sancionada com nulidade nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 668.º do CPC, considerar posteriormente que as consequências desse são uma ficção, considerando improcedente o vício invocado;

T. A deliberação do INFARMED é também ilegal, por violação grosseira do princípio da protecção da família e, em especial, da protecção da maternidade, consagrados, respectivamente, nos artigos 67.º e 68.º da Constituição ao desconsiderar que a Recorrente apenas não trabalhou praticamente durante todo o mês de Abril de 1994 devido a uma situação de gravidez delicada, tendo-lhe sido prescrito repouso absoluto;

U. A penalização de uma candidata devido a uma situação de gravidez delicada, tendo-lhe sido prescrito repouso absoluto configura claramente um factor de discriminação na classificação, designadamente porque desfavorece as mulheres em detrimento dos homens, assim violando a garantia da igualdade consagrada no artigo 13.º da Constituição;

O INFARMED contra alegou para formular as seguintes conclusões:

1. A Sentença recorrida não padece de nenhuma falta de pronúncia quanto à questão do erro sobre os pressupostos de facto, na medida em que foi determinado se o mês de Abril de 1994 deveria, ou não, contar para efeito da correcta contagem do tempo de experiência profissional da Recorrente.

2. Acresce que, além de não haver qualquer nulidade da sentença recorrida pelo facto explanado na conclusão anterior, é apodíctico que o douto Tribunal a quo decidiu do erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que, tendo apenas em conta os documentos juntos com a sua candidatura, a Recorrente exerceu farmácia de oficina por um período de 9 anos 9 meses e 16 dias.

3. Pelo que, da aplicação do critério enunciado no art.º 10.º/1/a) da Portaria 936-A/99, o júri só poderia atribuir à Recorrente 9, resultante do facto de a Recorrente apenas ter feito prova de nove anos completos de exercício de farmácia de oficina.

4. Por outro lado, sempre se diga que, nos termos do artigo 88.º/1 do CPA, cabia à Recorrente o ónus de provar o número de anos de efectivo exercício profissional em farmácia de oficina, juntando para o efeito os documentos exigidos no ponto 7.1 do Aviso de Abertura.

5. Porém, tal como resultou provado em primeira instância – sem que a Recorrente conseguisse demonstrar o contrário nas suas alegações de recurso – a Recorrente não provou aquando a sua candidatura o exercício efectivo de farmácia de oficina no mês de Abril de 1994.

6. O Tribunal a quo ajuizou bem o vício de violação do princípio da igualdade, já que, como a Recorrente não fez prova de que o júri tenha contabilizado a outros candidatos tempo de exercício de farmácia de oficina para os quais aqueles candidatos não tenham apresentado prova do vínculo a uma farmácia, nada havia a apurar.

7. Além disso, por estar vinculado aos princípios da justiça e da imparcialidade previstos no artigo 6.º do CPA, e tendo em conta que o princípio da igualdade previsto no art.º 5.º do CPA pressupõe o tratamento igual do que é igual e o tratamento diferente do que é diferente, o júri dos referidos concursos não poderia nunca ficcionar uma qualquer situação de férias ou de baixa clínica, quando na sua candidatura, a ora Recorrente não juntou elementos que fossem nesse sentido.

8. Por fim, também se diga que o Tribunal a quo decidiu bem quanto à eventual descriminação no âmbito do artigo 13.º da CRP, porquanto, nos presentes autos a Recorrente nunca demonstrou de que forma é que tal descriminação operou, sendo certo que não basta dizer que a mesma aconteceu.

9. Além de que, e conforme já se disse anteriormente, a Recorrente não instruiu convenientemente as suas candidaturas aos concursos para abertura de farmácias em Vale Flores e Vale Fetal.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merecia provimento pela seguinte ordem de razões:

- A sentença não era nula pelos motivos invocados pela Recorrente, uma vez que não ocorria omissão de pronúncia – já que ao dizer que se não pronunciava sobre alguns dos erros materiais invocados, por se anularem mutuamente e serem irrelevantes para a invocada invalidade do acto, a sentença conheceu da questão que lhe foi suscitada - nem contradição entre os fundamentos e a decisão - por o facto constante do art.º 21 não estar em oposição com a conclusão de que ele foi fundamento.

- No entanto, considerou que a mesma era nula por uma outra razão e essa razão era a de ter conhecido questões de que não podia tomar conhecimento. Com efeito, e muito embora seja certo que a sentença deve começar por apreciar os vícios atinentes à legalidade interna do acto ou vícios de fundo e, só depois, conhecer os vícios formais por tal ser mais favorável aos interesse do Recorrente – já que desse modo se impede a renovação do acto com o mesmo conteúdo – também o é que a jurisprudência deste Tribunal vem entendendo que essa ordem de prioridades deve ser alterada sempre que, como é o caso, exista a possibilidade dos interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final. E continuou “Impunha-se pois, em conformidade, o conhecimento prioritário do vício de forma, por preterição do direito de audiência prévia, e decidindo-se, como se decidiu na sentença recorrida, pela sua procedência, julgar prejudicado, em consequência, o conhecimento dos demais vícios imputados ao acto recorrido, nos termos do disposto no art.º 660.º, n.º 2, 1ª parte do CPC ex-vi art.º 1º da LPTA.

Procedendo diferentemente, incorreu a douta sentença recorrida em nulidade, por excesso de pronúncia, por conhecer de questões (vícios) de que não podia tomar conhecimento, nulidade que ora se argúi, nos termos do disposto no art.º 668º, n.º 1, d), 2ª parte do CPC e nos art.ºs 1.º e 110.º, a) da LPTA.

Improcedendo, em consequência, todas as alegações da recorrente, deverá negar-se provimento ao recurso e declarar-se a nulidade parcial da sentença recorrida, por excesso de pronúncia.”

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1) O Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) deliberou, em 9/06/2001, a abertura de concursos públicos para a instalação de diversas farmácias, entre as quais uma no Lugar de Vale Flores, freguesia do Feijó, e outra no lugar de Vale Fetal, freguesia da Charneca da Caparica, ambas no concelho de Almada, distrito de Setúbal (documentos juntos a fls. 19 e 20, do vol. I do PA, e a fls. 29 e 30, do vol. II do PA).

2) A mencionada deliberação foi tornada pública pelos avisos n.ºs 7968-GD/2001 (concurso para instalação de uma nova farmácia no lugar de Vale Flores) e 7968-GF/2001 (concurso para instalação de uma nova farmácia no lugar de Vale Fetal), II Série, 1.º Suplemento, de 15/06/2001 (documentos juntos a fls. 21, do vol. I do PA, e a fls. 31, do vol. II do PA).

3) A recorrente candidatou-se e foi admitida a esses dois concursos, instruindo as suas candidaturas com os seguintes documentos (documentos juntos a fls. 61 e 62 e de fls. 97 a 124, do vol. I do processo administrativo, a fls. 53, 81 a 107, do vol. II do processo administrativo e a fls. não numeradas do vol. III do processo administrativo):

a. Requerimento de admissão ao concurso;

b. Certidão do diploma do Curso de Farmácia;

c. Certidão do registo criminal;

d. Atestado de residência;

e. Declaração da Ordem dos Farmacêuticos;

f. Duas certidões e um ofício da Segurança Social;

g. Fotocópia da Declaração Modelo 2 de IRS e Anexo B, bem como da declaração de retenções na fonte da entidade empregadora;

h. Fotocópia do Bilhete de Identidade, do Cartão de Contribuinte e do Cartão de Eleitor;

i. Declarações de exercício em Farmácia;

j. Fotocópia do Cartão de inscrição da Ordem dos Farmacêuticos.

4) Foi emitida, a 26 de Junho de 2001, certidão pelo Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, a que respeita o facto 3) – f., da qual consta designadamente o seguinte:

“Declara-se que, nesta data, o requerente [A…………] (...) apresenta a situação (...):

Abrangida, nesta Instituição, pelo(s) regime(s) de:

Geral – no período de 04/89 a 05/90 A

Geral – no período de 04/91 a 04/92 B

Geral – no período de 05/92 a 12/92 C

Geral – no período de 05/94 a 09/96 D

Geral – no período de 09/96 e 03/2001 E

(...) Observações:

A- ………… Lda

B- ………… Farm. …………

C- ………… Farm. …………

D- ………… L.da – Farm. …………

E- ………… Farm. …………”.

(doc. junto a fls. 116, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA)

5) Foi emitida, a 5 de Julho de 2001, certidão pelo Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, a que respeita o facto 3) – f., da qual consta designadamente o seguinte:

“Declara-se que, nesta data, o requerente [A…………] (...) apresenta a situação (...):

Abrangida, nesta Instituição, pelo(s) regime(s) de:

Trabalhadora independente no período de 2/1993 a 03/1995”.

(doc. junto a fls. 117, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA)

6) De ofício não datado, relativo a requerimento apresentado a 31/03/1995, do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, tendo por remetente a recorrente, a que respeita o facto 3) – f., consta designadamente o seguinte:

“(...) [N]os termos do despacho de 01/07/03 (...) o requerimento acima indicado [de isenção de pagamento e contribuições] foi deferido, com efeitos a partir de 05/94 até à data da cessação ocorrida em 31/3/95...”. (documento junto a fls. 118, do vol. I do processo administrativo, e a fls. não numeradas do vol. III, do processo administrativo).

7) A recorrente está inscrita na Ordem dos Farmacêuticos desde 12 de Julho de 1991 (documento junto a fls. 103, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA).

8) Em documento escrito, a que respeita o facto 3)-i., foi declarado pelo responsável pela Farmácia ............ que, entre Abril de 1991 e Abril de 1992, a recorrente aí trabalhou (documento junto a fls. 112, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA).

9) Em documento escrito, a que respeita o facto 3)-i., foi declarado pelo responsável pela Farmácia ………… que, de Maio de 1992 a Dezembro de 1992, a recorrente aí trabalhou (documento junto a fls. 113, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA).

10) Em documento escrito, a que respeita o facto 3)-i., foi declarado pelo responsável pela Farmácia ………… que, de Janeiro de 1993 a Março de 1994, a recorrente aí trabalhou (documento junto a fls. 114, do vol. I do PA, e a fls. não numeradas do vol. III, do PA).

11) Em documento escrito, a que respeita o facto 3)-i., foi declarado pelo responsável pela Farmácia ………… que, de Maio de 1994 a Setembro de 1996, a recorrente aí trabalhou (documento junto a fls. 115, do vol. I do processo administrativo, e a fls. não numeradas do vol. III, do processo administrativo).

12) Em documento escrito, a que respeita o facto 3)-i., foi declarado a 30 de Junho de 2001 pelo responsável pela Farmácia ………… que, de 3 de Setembro de 1996 até ao momento da emissão da declaração, a recorrente aí trabalhava (documento junto a fls. 113, do vol. I do processo administrativo, e a fls. não numeradas do vol. III, do processo administrativo).

13) A opositora ao concurso, aberto pelo Aviso n.º 7968-GF/2001, referido em 2), B………… instruiu o seu processo de candidatura designadamente com a declaração de instituição hospitalar (documentos juntos a fls. 86 e 92, do vol. I do processo administrativo).

14) A opositora ao concurso, aberto pelo Aviso n.º 7968-GF/2001, referido em 2), C………… instruiu o seu processo de candidatura designadamente com a declaração de instituição hospitalar (documentos juntos a fls. 75 e 81, do vol. I do PA).

15) A opositora ao concurso, aberto pelo Aviso n.º 7968-GF/2001, referido em 2), D………… instruiu o seu processo de candidatura designadamente com a declaração de instituição hospitalar (documentos juntos a fls. 139 e 145, do vol. I do processo administrativo),

16) A opositora ao concurso, aberto pelo Aviso n.º 7968-GD/2001, referido em 2), E………… instruiu o seu processo de candidatura designadamente com duas declarações emitidas pelo Centro Regional da Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, com o seguinte teor:

a) ‘E…………

Declaração

Para os devidos efeitos se declara que o beneficiário está abrangido pela Segurança Social desde o mês de Janeiro de 1990 e apresente descontos neste Centro Regional no período de 10/92 a, com a categoria de Farmacêutica.

Presentemente a sua situação é de activo a) (...)

Setúbal, 2 de Julho de 2001

a) Firma: F………. …”.

b) “Declara-se que, nesta data, o requerente [E…………] (...) apresenta a situação (...):

Abrangida, nesta Instituição, pelo(s) regime(s) de:

Geral – no período de 01/90 a 08/92…”.

(documentos juntos a fls. não numeradas, do vol. III do processo administrativo)

17) Em relação à recorrente, o júri elaborou o seguinte quadro, relativo ao tempo de exercício profissional:

…………+8M + 19 dias12.07.91

04. 92

…………+ 8 M +Maio 92

Dez 92

…………+ 15 M +Jan. 93

Março 94 (- Abril)

…………2 A + 5 M +Maio 94

Setembro 96

…………4 A + 10 M + 27 dias03.09.96

2001

TOTAL6 A + 46 M + 56 dias

9 A + 11 M + 26 dias

(documento junto a fls. não numeradas do vol. III, do processo administrativo)

18) Em 25 de Setembro de 2002, o júri dos referidos dois concursos elaborou as respectivas listas de classificação final dos candidatos da seguinte forma:

a) Concurso para instalação de uma nova farmácia no lugar de Vale Flores:

1.º G…………

2.º B…………

3.º E…………

4.º C…………

5.º A…………

(…)

b) Concurso para instalação de uma nova farmácia no lugar de Vale Fetal

1.º H…………

2.º B…………

3.º D…………

4.º C…………

5.º A………… (...)

(documentos juntos a fls. 68, do vol. I do PA, e a fls. 51, do vol. II do PA)

19) As listas de classificação referidas em 5) foram homologadas por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27/09/2002 e publicadas no Diário da República, II Série, de 17/10/2002 (documentos juntos a fls. 68 e 74, do vol. I do PA, e a fls. 51 e 58, do vol. II do PA).

20) Nos concursos referidos em 2) não foi realizada audiência prévia de interessados, nem foi emitido despacho justificador da dispensa da mesma ou efectuada consulta pública (facto alegado pela recorrente e confirmado pela autoridade recorrida, quanto à não realização da audiência prévia, sendo que dos processos administrativos não consta qualquer elemento justificador de tal ausência ou elementos relativos à existência de consulta pública).

21) Foi declarado pelo médico …………, a 28 de Novembro de 2007, que a recorrente, entre 4 e 30 de Abril de 1994, esteve com uma ameaça de aborto e indicação médica de ficar em repouso (documento junto a fls. 251, dos autos).

II. O DIREITO.

A aqui recorrente interpôs o recurso contencioso dos autos com vista a anular a deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de 27/9/2002, que homologou as listas de classificação nos concursos para instalação de duas farmácias no concelho de Almada – uma, na freguesia de Feijó (em Vale Flores) e, outra, na freguesia de Charneca da Caparica (em Vale Fetal). E a sentença «sub censura», após considerar improcedentes vários dos vícios arguidos, julgou que o acto violara o disposto no art. 100º do CPA e anulou-o por preterição dessa formalidade.

«Ante omnia», há que ver se a sentença é nula, como se diz na alegação da recorrente e no parecer do MºPº neste STA.

A recorrente assevera que a sentença incorreu em omissão de pronúncia porque não apreciou, em toda a sua extensão, o erro nos pressupostos que ela arguira. Mas, quanto a essa parte, a sentença disse que a não conheceria porque os erros materiais alegados «in initio litis» se anulavam reciprocamente – tal como, aliás, a recorrente admitira. Sendo assim, a sentença explicou o não conhecimento dessa matéria, motivo por que não incorreu, aí, numa qualquer omissão de pronúncia. Poderia suceder que o juízo subjacente a essa não apreciação estivesse errado; mas isso traduziria então o erro de julgamento que a recorrente aponta na conclusão E) da sua minuta – o qual será apreciado «infra» se a indagação a que procedermos se estender até esse vício.

Diz também a recorrente que a sentença é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão, já que nela se considerou provado um facto de que não se extraíram as devidas consequências. Mas é óbvio que a desvalorização dos efeitos de um facto pode envolver um erro de julgamento – mas nunca a nulidade da sentença por essa causa.

Improcedem, portanto, as conclusões D) e F) da alegação de recurso.

Por sua vez, o MºPº considera, no seu parecer, que a sentença incorreu em excesso de pronúncia porque – definindo mal a ordem de conhecimento dos vícios, pois conheceu «in fine» o vício de forma que devia conhecer «in initio» – acabou por decidir sobre vários vícios de que não se deveria ocupar.

Mas o Digno Magistrado equivoca-se. Nos recursos do presente género, o MºPº tem legitimidade para arguir nulidades da sentença (art. 110º da LPTA). Mas a circunstância do tribunal «a quo» porventura ter errado na definição da ordem de conhecimento dos vícios (art. 57º da LPTA) envolve um mero erro de julgamento que tem de ser acometido como tal. Ora, a recorrente não questiona essa ordem, cuja hipotética incorrecção está, por isso mesmo, fora do âmbito do presente recurso jurisdicional. E, se o recurso não abarca esse problema, que não é cognoscível «ex officio», o STA não pode retomar criticamente o assunto – e, por paridade de razão, o MºPº não pode fazê-lo eficazmente no seu parecer prévio a este acórdão.

Portanto, não existe a nulidade que o MºPº arguiu, nem é atendível o erro, que seria de julgamento, que ele, no fundo, assacou à sentença nesse ponto.

Adquirido que a sentença não enferma das nulidades que lhe foram opostas, há que conhecer da restante matéria do recurso. E há que fazê-lo seguindo a ordem de conhecimento dos vícios que a 1.ª instância estabeleceu e que a recorrente aceitou «a silentio». Assinale-se ainda que, se algum desses vícios proceder, ficará imediatamente prejudicado o conhecimento dos seguintes, atenta a relação de subsidiariedade entre os vícios, imposta no art. 57º da LPTA.

O primeiro vício conhecido na sentença foi o que se relaciona com o facto do júri e o acto não terem integrado o mês de Abril de 1994 no «exercício profissional» da recorrente «em farmácia de oficina». E este assunto liga-se às questões tratadas nas conclusões F) a O) da minuta de recurso – onde a recorrente diz que a desconsideração daquele mês adveio do júri ter atendido a um documento – a «declaração da farmácia», exigida no n.º 7.1.f do aviso de abertura do concurso – não previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, por que o concurso se regia, de modo que o aviso era ilegal nesse ponto e tal ilegalidade acabou por inquinar o acto recorrido.

É inequívoco que a dita exigência do aviso constitui uma excrescência relativamente à «documentação» que, nos termos do art. 6º da Portaria n.º 936-A/99, deveria acompanhar os requerimentos dos concorrentes. A sentença entendeu que, não obstante o teor desse art. 6º, a Administração dispunha da prerrogativa de exigir «outros elementos» no aviso de abertura do concurso. Mas não cremos que assim fosse.

Os «documentos» que, segundo aquele art. 6º, deviam acompanhar «o requerimento do concorrente» eram os que, segundo o autor do regulamento, comprovariam a capacidade de cada um deles e as circunstâncias a ponderar nas respectivas classificações. Assim, e na óptica da Portaria, a existência e o tempo do «exercício profissional em farmácia de oficina» iria ser aferida de um único modo – através de «certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina» (art. 6º, n.º 1, al. e) da citada Portaria).

Por isso, a introdução, no aviso de abertura do concurso, de uma outra maneira de demonstrar o mesmo facto – mediante «declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina» – desviou-se, «contra legem», do que o regulamento aplicável ao concurso definira. É que não foi por acaso que a Portaria limitou a prova do tempo do exercício profissional àquela certidão; fê-lo porque o tipo concursal em questão não previa qualquer fase ulterior de produção de prova – a não ser, eventualmente, na fase da audiência prévia, por aplicação das regras gerais – pelo que a averiguação desse tempo haveria de fazer-se segundo dados que, «ab initio», fossem objectivos, seguros e iguais para todos os concorrentes. No fundo, essas objectividade e segurança não estariam absolutamente garantidas através das declarações emanadas das farmácias, pois os respectivos proprietários poderiam recusar-se a passá-las ou fazê-lo com inexactidões. Ao que acresce a anomalia de o aviso possibilitar que o mesmo facto se provasse de duas diferentes maneiras, sem sequer dizer como se resolveria uma eventual discrepância entre elas.

Portanto, o n.º 7.1.f do aviso de abertura do concurso violou o art. 6º da Portaria aplicável, introduziu um factor de perturbação na classificação dos candidatos e é ilegal.

Mas essa ilegalidade não corresponde a uma incompetência absoluta – por falta de atribuições – como a recorrente afirma. Ao emitir o aviso, o Infarmed agiu obviamente dentro das suas atribuições; e a circunstância de neles se formular uma exigência ilegal – mesmo que assim se visasse «melhorar» a Portaria – não envolve um qualquer problema de nulidade, pois apenas significa que os actos administrativos praticados à sombra dessa mesma exigência são anuláveis, nos termos gerais do art. 135º do CPA.

Ora, a constatação deste vício de base acarreta imediatamente a anulação do acto ora impugnado e, «ex vi» do art. 57º da LPTA, obsta a que prossigamos no conhecimento dos demais vícios arguidos. Com efeito, a tal anulação há-de seguir-se, em execução espontânea ou coerciva do julgado anulatório, a elaboração de nova lista de classificação dos concorrentes que, acerca do ponto aqui em causa, simplesmente se baseie nas certidões e nos documentos referidos no art. 6º, n.º 1, als. e) e f) da Portaria n.º 936-A/99 – desatendendo-se as declarações das farmácias, que o aviso de abertura do concurso ilegalmente exigira. Ora, e por enquanto, é prematuro dizer-se que as demais censuras que a recorrente dirige ao acto contenciosamente recorrido manterão razão de ser relativamente ao novo acto que seja proferido em execução deste julgado anulatório. Fica, pois, prejudicado o conhecimento da restante matéria tratada no recurso jurisdicional.

Nestes termos, acordam:

a) Em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida;

b) Em conceder provimento ao recurso contencioso dos autos e em anular o acto contenciosamente recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 5 de Novembro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator por vencimento) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do voto que junto)

VOTO DE VENCIDO

A Recorrente censura a sentença recorrida por entender que a ela partiu de duas premissas erradas: por um lado, considerar que a Portaria 936-A/99 não tinha definido com rigor e exactidão a única documentação que os candidatos podiam (e deviam) apresentar e, por outro, pensar que aquele diploma permitia que um determinado item pudesse ser provado através de mais do que um documento, mesmo que este nele não estivesse identificado. Só isso - conclui a Recorrente - justifica que a sentença tivesse afirmado que nenhuma ilegalidade fora cometida não só quando o Aviso do Concurso exigiu que os candidatos juntassem ao processo declaração de farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina como quando o Júri atendeu e valorizou estas declarações na contagem dessa actividade profissional.

Com efeito, argumenta, o art.° 6.°/1/e) da citada Portaria foi claro ao indicar que o exercício profissional em farmácia só podia ser provado através de certidão passada pela Segurança Social comprovativa dos anos em que foram efectuados descontos e, se assim era, o Júri estava vinculado a valorizar unicamente esse documento e, portanto, obrigado a desconsiderar qualquer outro que tivesse sido junto com a mesma finalidade. O que impedia o INFARMED de fazer constar no Aviso do Concurso que os candidatos deviam juntar outros documentos para além dos indicados naquele normativo, maxime as referidas declarações, e se pudesse servir deles para aferir do cumprimento do mencionado critério. O que tinha por imediata consequência não só a ilegalidade do ponto 7.1, al.ª f), do Aviso do Concurso como também a ilegalidade do acto impugnado já que ele contou o tempo de exercício profissional dos candidatos com recurso a documentos que não podiam ser admitidos, isto é, atendeu a um critério “que não o previsto na Portaria, ou seja, a outro critério que não o legal.”.

Mas, a meu ver, não tem razão.

Desde logo, porque a Portaria se limitou a elencar os documentos que obrigatoriamente deviam acompanhar as candidaturas sem objectivar a específica utilidade de cada um deles e sem proibir a junção de quaisquer outros. Por ser assim, é abusivo considerar que nenhum documento para além dos ali mencionados podia ser junto e que, por essa razão, a declaração a que se refere a al.ª e) do art.° 6.° da Portaria era o único documento legalmente admissível para fazer prova do exercício profissional em farmácia. E isto não só porque não é isso que resulta da sua letra como, por outro lado, as referidas certidões poderiam ser insuficientes para fazer a prova do tempo de exercício profissional em farmácia já que elas só permitiam identificar o tempo em que os concorrentes fizeram descontos, não garantindo que eles não tivessem exercido por mais (ou menos) tempo do que aquele que nelas consta. A não ser assim, como pondera acertadamente a sentença, poderia acontecer que um concorrente descontasse, a título de trabalhador independente, sem ter de facto exercido funções em farmácia e, por essa razão, pudesse ser preferido só porque dispunha de uma declaração comprovativa de ter efectuado os descontos para a Segurança Social. Dito de forma diferente: um tal entendimento permitia que a verdade (ou a aparente verdade) formal se pudesse sobrepor à verdade material.

Como também é incorrecto afirmar-se que o Aviso é um mero anúncio da existência de um concurso e que, por ser assim, o mesmo não só não pode ir além dessa função pois se o for a autoridade administrativa que o emite pratica um acto viciado de incompetência absoluta por falta de atribuições. É certo que o anúncio é o meio de publicitação do concurso e que, por essa razão, o seu conteúdo tem de respeitar o objecto definido para publicação e que o que é transmitido tem que estar de acordo e ser conforme aquilo que se quis transmitir, mas também o é que, no caso, o que foi publicitado no art.° 7.° do Aviso em nada contraria ou fere o que se prescrevia na Portaria e, portanto, nada acrescenta de substancial ao que consta da Portaria.

Deste modo, a Recorrente só teria razão se a Portaria tivesse estabelecido, com clareza, que os únicos documentos que poderiam acompanhar as candidaturas eram os indicados no seu art.° 6.° e que a prova dos diversos critérios nela previstos só poderia ser feita através do que neles constava. Todavia, tais estatuições não integravam o conteúdo da Portaria pelo que ter-se-á de concluir que nada impedia que o INFARMED tivesse procedido como procedeu tanto mais que, ao fazê-lo, nada de substancial acrescentou ao que já constava da Portaria.

A Recorrente litiga, manifestamente, sem razão quando sustenta que dessa forma se acrescentou ao concurso, ilegalmente, um critério não previsto.

Coisa diferente seria se, através do Aviso, o INFARMED introduzisse no concurso critérios que a Portaria não previa e, dessa forma, se manipulassem os objectivos visados pela Portaria. Porém, não foi isso que aconteceu uma vez que aquela entidade não acrescentou nada de substancial ao que já constava na Portaria, maxime no tocante aos critérios estabelecidos, limitando-se a exigir a apresentação de um documento para prova de um deles sem, sequer, ter indicado qual a sua força probatória e, muito menos, ter estatuído que ela seria prevalecente. O que permitia que o Júri lhe atribuísse a importância que entendesse devida.

Ademais, se fosse como a Recorrente pretende, estar-se-ia injustificadamente a atentar não só contra a liberdade do INFARMED em explicitar os termos do concurso, maxime os relacionados com a prova dos diversos critérios a que os concorrentes tinham de submeter, mas também a limitar a liberdade destes de poder instruir a sua candidatura com elementos que, apesar de não terem sido especificamente previstos naquela Portaria, eram conformes ao que nela se estabelecia e integravam-se no que nela se pedia. Sem que com isto se queira afirmar que o INFARMED tinha uma inteira e ilimitada liberdade naquela explicitação - uma vez que ele tinha de se de ater às normas legais que enquadram o concurso (maxime a Portaria) e mover-se dentro do que elas estatuíam - nem que os concorrentes pudessem provar por qualquer meio os critérios que foram fixados.

Em suma: estando em causa a prova de um item do concurso - exercício profissional em farmácia o qual poderia ser cotado até 10 pontos ( O art.° 10.º, da Portaria 936-A/99 prescrevia o seguinte:

“1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos.

b) …..) - fazia todo o sentido que o INFARMED convidasse os concorrentes a juntar as declarações de farmácias onde eles tinham prestado serviço e que as mesmas fossem admitidas como meio complementar de prova. Tanto mais quanto é certo que essa prescrição do Aviso não violava o que se estabelecia na citada Portaria, não dava qualquer indicação no tocante à forma como tais declarações deveriam ser apreciadas e, muito menos, que o que elas atestavam prevalecia sobre o que diziam as certidões da Segurança social, o que permitia que o Júri tivesse total liberdade na valorização do seu conteúdo.

Lisboa, 5 de Novembro de 2013

Alberto Acácio de Sá Costa Reis