2Reapreciação da matéria de facto.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:
“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:
- a)Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;
- b)Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;
- c)Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.
Como refere A. Abrantes Geraldes[6], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.
Importa notar que a sindicância cometida à Relação quanto ao julgamento da matéria de facto efectuado na primeira instância não poderá pôr em causa regras basilares do ordenamento jurídico português, como o princípio da livre apreciação da prova[7] e o princípio da imediação, tendo sempre presente que o tribunal de 1ª instância encontra-se em situação privilegiada para apreciar e avaliar os depoimentos prestados em audiência. O registo da prova, pelo menos nos moldes em que é processado actualmente nos nossos tribunais – mero registo fonográfico –, “não garante a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e dos quais é legítimo ao tribunal retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”[8].
Também é certo que, como em qualquer actividade humana, sempre a actuação jurisdicional comportará uma certa margem de incerteza e aleatoriedade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto. Mas o que importa é que se minimize tanto quanto possível tal margem de erro, porquanto nesta apreciação livre o tribunal não pode desrespeitar as máximas da experiência, advindas da observação das coisas da vida, os princípios da lógica, ou as regras científicas[9].
De todo o modo, a construção da realidade fáctica submetida à discussão não se poderá efectuar de forma parcelar e desconexa, atendendo apenas a determinado meio de prova, ou a parte dele, e ignorando todos os demais, ainda que expressem realidade distinta, a menos que razões de credibilidade desacreditem estes.
Ou seja: nessa tarefa não pode o julgador conformar-se com a análise parcelar e parcial transmitida pelos litigantes, mas antes submetê-la a uma ponderação dialéctica, avaliando a força probatória do conjunto dos meios de prova destinados à demonstração da realidade submetida a debate.
Assinale-se que a construção – ou, melhor dizendo, a reconstrução, pois que é dela que se deve falar quando, como no caso, se procede à ponderação dos factos que por outros foram apreendidos e transmitidos com o filtro da interpretação própria de quem processa essa apreensão – da realidade fáctica não pode efectuar-se de forma parcelar e desconexa, antes reclamando o contributo conjunto de todos os elementos que a integram.
Quer isto dizer que a realidade surge de um conjunto coeso de factos, entre si ligados por elos de interdependência lógica e de coerência.
A realidade não se constrói apenas a partir de um depoimento isolado ou de um conjunto disperso de documentos, ainda que confirmadores de uma determinada versão factual, antes se deve conformar com um património fáctico consolidado de forma sólida, coerente, transmitido por elementos probatórios com idoneidade e aptidão suficientes a conferir-lhe indiscutível credibilidade.
Como se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 21.12.2012[10], “…a verdade judicial traduz-se na correspondência entre as afirmações de facto controvertidas, relevantes e pertinentes, aduzidas pelas partes no processo e a realidade empírica, extraprocessual, que tais afirmações contemplam, revelada pelos meios de prova produzidos, de forma a lograr uma decisão oportuna do litígio. Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerência persuasiva ou como correspondência com a realidade empírica, vide Michele Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto à configuração do objecto da prova e a sua relação com o thema probandum, vide Eduardo Gambi, A Prova Civil – Admissibilidade e relevância, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; LLuís Muñoz Sabaté, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.
Por isso mesmo, a “reconstrução” cognitiva da verdade, por via judicial, não tem, nem jamais poderia ter, a finalidade exclusiva de obter uma explicação exaustiva e porventura quase irrefragável do acontecido, como sucede, de certo modo, nos domínios da verdade história ou da verdade científica, muito menos pode repousar sobre uma crença inabalável na intuição pessoal e íntima do julgador. Diversamente, tem como objectivo conseguir uma compreensão altamente provável da realidade em causa, nos limites de tempo e condições humanamente possíveis, que satisfaça a resolução justa e legítima do caso (…)”.
2.1. Discordando, em parte, da decisão proferida em primeira instância, na parte em que julgou provada a matéria constante dos pontos 13.º, 14.º, 17.º, 20.º, 21.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º, 33.º, que, no seu entender, deve ser considerada não provada, e a que julgou não provada a matéria elencada nas alíneas f), g), h) e j), a qual, na sua perspectiva, deve ser considerada provada, reclama a recorrente a sua reapreciação por esta instância de recurso.
Indicou ainda a recorrente os concretos meios de prova em que se fundamenta para reclamar a alteração pugnada: declarações de parte do Autor, prova testemunhal [depoimento das testemunhas DD, EE, CC e BB, e prova documental (mensagens do Autor constantes dos autos)].
Sustenta ainda a recorrente que a sentença que impugna, na parte da fundamentação da matéria de facto, é omissa quanto à motivação que dá como provada a matéria constante dos pontos 20.º, 21.º, e 24.º a 27.º.
Cumprido, assim, os ónus impostos pelo artigo 640.º do Código de Processo, impõe-se a reapreciação da decisão relativa à matéria de facto, na parte objecto de impugnação, procedendo-se, para tanto, à audição da gravação dos depoimentos prestados em audiência com relevância para esse reexame.
O Autor prestou declarações, relatando, de forma detalhada e objectiva, não só em que termos contratou os serviços da Ré, como ainda a forma como os mesmos foram concretizados, as patologias da obra, que culminaram no colapso da estrutura colocada no terraço, e as diligências efectuadas pela Ré para solucionar as mesmas.
O Autor apresentou um discurso pormenorizado, fluido e convincente, reforçado por outros elementos de prova, designadamente, pelos pareceres técnicos juntos com a petição inicial, elaborados e subscritos pelas testemunhas EE e DD, ambos engenheiros civis, que em audiência confirmaram não só o teor desses relatórios que subscreveram, como prestaram esclarecimentos acerca da qualidade dos serviços prestados ao Autor pelo terceiro contratado pela Ré, e ainda o conteúdo dos contactos estabelecidos entre o Autor e CC através da plataforma de comunicações WhatsApp, também documentadas nos autos, sendo as declarações do Autor integralmente conformes com a factualidade dada como provada, designadamente a que foi objecto de impugnação da apelante.
Ressalve-se que, conforme consta da assentada lavrada em acta da audiência de 16 de Fevereiro de 2021, o Autor confessou que “admitia como possível, à data da celebração do contrato e durante a sua execução, que a Ré se servisse de terceiro subcontratado para o efeito, embora não tenha qualquer conhecimento concreto relativamente a esse facto”, facto que integra o ponto 16.º dos factos provados, que não foi objecto de impugnação recursiva, não tendo sido produzida prova confirmadora da matéria constante da alínea h) dos factos dados como não provados.
A testemunha DD, engenheiro civil, realizou, enquanto funcionário da empresa D..., para a qual trabalhou até Dezembro de 2021, uma avaliação à estrutura montada no prédio do Autor, elaborando, na sequência de tal diligência, o relatório que foi junto com a petição inicial como documento n.º 10, cujo conteúdo confirmou em audiência, prestando nela esclarecimentos quanto às características da estrutura – tapa vistas, em vidro -, à sua capacidade resistente em função do vento, aos defeitos detectados na obra, referindo, designadamente, que detectou “um conjunto de más práticas de construção que são notórias e evidentes e que para mim me levaram a concluir neste relatório que aquilo tem 3 ou 4 fragilidades e más práticas de construção evidentes”, apontando o procedimento que, em seu entender, seria o correcto para aquele tipo de estrutura, referindo que se fosse ele a realizar o projecto colocaria uma estrutura “completamente nova”, esclarecendo ainda o grau de insegurança e de perigo que estavam associados à estrutura montada pela empresa contratada pela Ré.
A testemunha EE, engenheiro civil, efectuou, a pedido do Autor, uma vistoria à obra realizada no terraço deste, tendo elaborado e assinado o relatório que, como documento n.º 9, foi junto com a petição inicial, cujo teor confirmou, prestando ainda esclarecimentos acerca das desconformidades ou imperfeições técnicas de que, no seu entender, afectava a obra, e que determinou que a mesma colapsasse.
A testemunha CC é director comercial da Ré, da qual o seu pai é sócio-gerente, e relatou a relações negociais estabelecidas entre a Ré e o Autor, as quais sempre intermediou, sendo consigo que o Autor contactou quando ocorreram as duas situações que culminaram no colapso da estrutura montada no terraço do prédio do Autor, as quais, no seu entender e pelo que lhe foi transmitido pela equipa que efectuou os trabalhos, se deveram aos ventos e ao facto de o patamar onde foi implantada a estrutura não ter aguentado com mesma.
Referiu que quando ocorreu o primeiro incidente a solução proposta ao Autor foi a de efectuar a reparação dos estragos causados e fazer um reforço da estrutura através da colocação de umas “agarras”, com a qual o mesmo concordou, mas que, entretanto, decorridas algumas semanas, ocorreu o segundo incidente, que determinou que mais “meia dúzia de metros” tenham também colapsado, tendo o Autor deixado de permitir que avançassem com a reparação proposta.
Esclareceu ainda que a obra foi efectuada por II, que tem uma empresa singular, do ramo de estores, e que, aquando do primeiro incidente, a equipa que efectuou a montagem da estrutura reparou os estragos e reforçaram a zona afectada.
A testemunha BB, referiu ser empresário em nome individual na área de serralharia e ter sido subcontratado pela Ré para colocar uma guarda de vidro no terraço da casa do Autor, que conheceu quando foi tirar medidas e que lhe deu indicações de como queria a referida guarda. Afirmou que a obra ficou concluída em meados de Agosto de 2021 e que em princípios de Outubro seguinte a base que sustentava o vidro “tinha cedido ligeiramente e estava-se a ver umas brechas que faria com que a nossa estrutura em vez de ter sustentação estava a cair para o interior”, o que lhes foi comunicado pelo Sr. CC, tendo então mandado retirar “o bocadinho de metro e meio” que havia cedido, reforçado a respectiva base e voltado a repor no local, colocando bucha química nas zonas que levam fixação e onde já se notavam “pequenas brechas”.
Referiu que foram “ventos excessivos” que causaram aquelas anomalias e que na altura fizeram uma vistoria à restante estrutura, que não aparentava qualquer dano na base, tendo proposto ao Autor, “por uma questão de segurança caso houvesse outra situação meteorológica demasiado intensa”, colocarem umas agarras em ferro para segurar na base que já existia, peças que são feitas à medida e cujos prazos de entrega rondam entre uma e duas semanas.
No início de Novembro voltou a ser alertado para um segundo incidente e, tendo-se deslocado ao local, constatou que sete metros corridos da estrutura não aguentaram outra intempérie e o peso da estrutura fez com que a base se desprendesse e aquela tenha caído para o interior do terraço, tendo uma grande parte caído e a restante ficado inclinada.
Segundo o depoente, a estrutura não tinha qualquer problema, tendo sido a base em que a mesma assentava que cedeu completamente, devido a um fenómeno meteorológico adverso, tendo na altura sido proposto ao Autor, e por ele aceite, retirar toda a estrutura e pegar “nessa base de raiz e fazê-la completamente de forma a que pudesse suportar uma estrutura deste género mesmo com outra intempérie”. Mais tarde, decorrido um ou 2 dias, o Sr. CC informou-o de que o Autor já não aceitava essa solução.
Da análise dos referidos meios de prova – prova que, não sendo tarifada, apenas está sujeita à livre apreciação do julgador – não resulta minimamente infirmada a matéria dada como provada, objecto de impugnação da apelante, não sendo ela suficientemente confirmadora da matéria elencada nas alíneas f), g), h) e j), dada como não provada.
Adiante-se que, quanto ao esclarecimento dos factores que estiveram na origem das patologias registadas, por duas vezes, pouco tempo decorrido sobre a conclusão da obra, na estrutura montada pelo terceiro contratado pela Ré, foram especialmente relevantes os pareceres técnicos[11] elaborados pelas testemunhas DD e EE e pelos depoimentos por estas prestadas em audiência, não tendo sido minimamente convincente o depoimento da testemunha BB, que, para além de ter claramente interesse no desfecho da acção, não revelou estar dotado dos conhecimentos técnicos necessários à conclusão da obra em conformidade com as regras de segurança especificamente exigidas.
Já quanto à recusa da reparação por parte do Autor, atentou-se especialmente no teor das comunicações escritas trocadas entre ele e a testemunha CC, reproduzidas nos autos.
Finalmente, não se detecta qualquer omissão de fundamentação quanto à matéria dos pontos 20.º, 21.º, e 24.º a 27.º, dados como provados, já que se pode ler na decisão impugnada: “No que concerne os acontecimentos da madrugada de 2/10 para 3/10/2021 e de 1/11 para 2/11/2021, foram analisados, em suma, todos os depoimentos testemunhais, declarações/depoimento de parte do A., bem como as fotografias juntas aos autos e os relatórios juntos como docs. 9 e 10 com a p.i., que evidenciam o estado da estrutura em cada um dos dias”.
Assim, não só a decisão relativa à matéria de facto se mostra suficientemente fundamentada, como a reapreciação da mesma e a valoração dos meios de prova produzidos acerca da matéria objecto de impugnação não justificam a sua modificação, razão pela qual a mesma se mantém, sem alterações, improcedendo, nesta parte, o recurso.
3. Da subsunção dos factos ao direito.
Como resulta do acervo factual recolhido nos autos, o Autor, que adquiriu por escritura de compra e venda de 29.01.2020, a fracção identificada no ponto 1.º dos factos provados, com intuito de mitigar os efeitos do vento, bem como de eliminar qualquer risco de queda de pessoas e bens, solicitou à Ré, por intermédio do Sr. CC, que lhe apresentasse um orçamento para a instalação de uma estrutura ou guarda em vidro a instalar no terraço do referido imóvel.
A Ré, que logo se disponibilizou a executar aquela obra, apresentou ao Autor o orçamento descrito no ponto 7.º dos factos provados, enviando ainda ao mesmo uma fotografia de uma estrutura, já montada, de características semelhantes à que se propunha executar.
O Autor aceitou o orçamento apresentado, adjudicando à Ré a construção de uma estrutura de guarda em vidro a instalar no terraço do seu apartamento, tendo sido convencionado que que o Autor pagaria à Ré a quantia de € 3.945,00 aquando do início dos trabalhos e € 3.000,00 com a sua conclusão, num valor global de € 6.945,00 (c/ IVA), dos quais € 6.050,00 diziam respeito à guarda em vidro referida e o remanescente a outros serviços prestados pela Ré ao Autor.
O artigo 1154.º do Código Civil define o contrato de prestação de serviços como “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”, sendo extensíveis aos contratos de prestação de serviço não regulados especialmente na lei, como sucede designadamente com o contrato de empreitada, as disposições relativas ao contrato de mandato, como decorre do artigo 1156º do mesmo diploma legal.
No contrato de empreitada, tendo como contrapartida o preço acordado, o empreiteiro obriga-se à realização da obra, que constitui a prestação principal a seu cargo. É o que resulta do artigo 1207.º do Código Civil.
Deste modo, “…a obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado, em que este assume a obrigação de realização de uma determinada obra, de acordo com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art.º 1208.º do C.C.), não sendo responsável pela não obtenção deste resultado, quando esse fracasso é imputável a causas que não possa dominar”[12].
Como destaca JJ[13], “o conceito de obra é portanto essencial para qualificar um contrato como de empreitada e determinar, em consequência, se se lhe aplica o respectivo regime jurídico ou o regime de outros contratos de troca com os quais o contrato de empreitada tem mais afinidades: o contrato de compra e venda (em especial, a compra e venda futura) ou o contrato de prestação remunerada (mas independente) de serviço indiferenciado. Em relação a este, a relevância da qualificação decorre principalmente da aplicação supletiva de um regime bem diferenciado do contrato de empreitada, embora também pertencente à categoria genérica dos contratos de prestação de serviço – o regime do contrato de mandato (artigo 1156º).
Em vários direitos, a lei ou a doutrina distinguem o (simples) serviço e a obra consoante a prestação tenha como objecto a actividade em si mesma ou o seu resultado. O mesmo critério tem sido usado pela doutrina portuguesa, mas parece incompatível com o preceito legal segundo o qual a prestação de serviço consiste em proporcionar a outrem certo resultado do trabalho intelectual ou manual (artigo 1154º). Como, na lógica do Código Civil, a obra é uma espécie de serviço, a empreitada teria por objecto a realização do resultado...do resultado. Por isso, sendo a obra um resultado, há de ser um resultado com caracteres específicos em relação ao objecto de outros contratos de prestação de serviço”.
E, assim, conclui o mesmo autor: “na falta de definição legal e de um conceito jurídico estabilizado, dever-se-á recorrer à noção comum de obra, por um lado, e ao regime legal do contrato, por outro lado.
O resultado de uma actividade exercido no interesse de outrem só tem a natureza de uma obra se obedecer aos seguintes requisitos cumulativos:
1.º Se o resultado se materializar numa coisa concreta, susceptível de entrega de aceitação (cfr. artigo 1218º);
2.º Se o resultado for específico e discreto (isto é, separado em relação ao processo produtivo e em relação a outros resultados obtidos no interesse de quem realiza a actividade ou no interesse de outrem);
3.º Se o resultado houver de ser concebido em conformidade (cfr. artigo 1208º) com um projecto (encomenda, caderno de encargos ou plano, cfr. artigo 1214º) entregue ou aprovado pelo beneficiário [...].
Os dois primeiros permitem distinguir a obra de outros resultados de prestação de serviço. O terceiro requisito permite distinguir a empreitada da compra e venda”.
Subempreitada, por sua vez, é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela[14].
Sem controvérsia, caracteriza-se como contrato de empreitada o acordo celebrado entre Autor e Ré, segundo o qual, mediante o preço convencionado, esta se obrigou perante aquele a construir e a montar no terraço da fracção do primeiro uma estrutura com as caraterísticas constantes do orçamento aceite pelo dono da obra.
Segundo o n.º 1 do artigo 406.º do Código Civil, que consagra o princípio pacta sunt servanda, traduzido no reconhecimento da força vinculativa dos contratos, tal como foram concluídos, em relação aos contratantes “o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contratantes ou nos casos admitidos na lei”.
E de acordo com o artigo 762.º do Código Civil, “o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado”.
O cumprimento deve, pois, ter por objecto a coisa ou o facto sobre os quais versa a obrigação.
No contrato de empreitada, tendo como contrapartida o preço acordado, o empreiteiro obriga-se à realização da obra, que constitui a prestação principal a seu cargo. É o que resulta do artigo 1207.º do Código Civil.
Poder-se-á, assim, concluir que do contrato de empreitada derivam para o dono da obra e para o empreiteiro direitos e deveres recíprocos, com génese no mesmo pacto: para o primeiro, o direito de receber a obra nos termos convencionados – no prazo e de acordo com as condições técnicas ajustadas -, com a correspondente obrigação do pagamento do preço; para o segundo, a obrigação de executar a obra em conformidade com as condições acordadas com o primeiro e no prazo convencionado entre ambos, tendo, como contrapartida, direito a receber o preço acordado.
Deste modo, “…a obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado, em que este assume a obrigação de realização de uma determinada obra, de acordo com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (art.º 1208.º do C.C.), não sendo responsável pela não obtenção deste resultado, quando esse fracasso é imputável a causas que não possa dominar”[15].
Tal pressupõe que deva o empreiteiro realizar a obra sem defeitos, isto é, em conformidade com o que foi convencionado ou projectado e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou contratualmente previsto[16].
A inexactidão do cumprimento tanto pode ser quantitativa (prestação parcial, a que se seguem os efeitos do não cumprimento em relação à parte da prestação não cumprida - mora ou incumprimento definitivo), como qualitativa (diversidade na prestação, deformidade, vício ou falta de qualidade da mesma; isto é, a inexecução da obrigação pode ocorrer não apenas quando o devedor nada faz para a executar, como ainda quando a realiza de forma deficitária ou mal executada[17].
Com efeito, no âmbito da inexecução do contrato, além da mora e do incumprimento definitivo, destaca-se também a execução defeituosa do contrato, ou cumprimento defeituoso do contrato, na designação acolhida pelo artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil. Ou seja: o devedor executa materialmente a prestação, mas em desconformidade com o convencionado com a outra parte – “a prestação realizada pelo devedor não corresponde, pela falta de qualidades ou requisitos dela, ao objecto da obrigação a que ele estava adstrito”[18].
Poder-se-á, assim, considerar que ocorre cumprimento defeituoso da obrigação quando a prestação efectuada não tem requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo obrigacional tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e da boa fé, podendo o defeito ser quantitativo ou qualitativo[19].
O mesmo é dizer, “no cumprimento defeituoso, o devedor cumpre a obrigação que lhe estava imposta, mas não como lhe estava imposta, isto é, cumpre mas de forma defeituosa, com vícios ou deficiências”[20].
Vícios são, no esclarecimento de João Cura Mariano[21], “anomalias objectivas da obra, traduzindo-se em estados patológicos desta, independentemente das características convencionadas”.
No que nos autos se discute, não tendo a Ré, nem no momento da adjudicação da obra, nem em momento posterior, levantado, perante o Autor, qualquer tipo de dificuldade na concretização da obra, nem colocado qualquer outro entrave para a execução dos trabalhos, de ordem técnica ou outra, da responsabilidade do Autor ou de terceiros, não tendo alguma vez interpelado aquele no sentido de assumir algum tipo de risco ou responsabilidade pelas opções construtivas adoptadas em obra, deu por concluídos os trabalhos no dia 30.08.2021, data em que foram retirados os apoios que seguravam a estrutura enquanto a mesma secava e solidificava.
Porém, volvido pouco mais de um mês sobre a data da conclusão da obra, mais propriamente na madrugada do dia 02.10.2021 para o dia 03.10.2021, a guarda em vidro construída e montada por BB – “B...”, empresa individual contratada pela Ré para executar os serviços ajustados com o Autor, viria a ceder ao seu próprio peso e à força do vento, tendo alguns dos vidros que a compunham, numa extensão de cerca de 7 metros, sofrido um tombamento de cerca de 25 graus, deixando de se encontrar na posição vertical.
E, cerca de um mês após este evento, na madrugada do dia 01.11.2021 para o dia 02.11.2021, mantendo-se a estrutura no exacto estado em que ficara aquando da intervenção mencionada no ponto 23.º dos factos provados, a referida estrutura viria a colapsar uma vez mais, cedendo pela segunda vez ao seu próprio peso e à força do vento.
Desta segunda vez, deu-se a fragmentação de diversas partes da estrutura, incluindo alguns vidros e partes de suporte, bem assim como de partes integrantes do murete/platibanda e pavimento do terraço, acabando algumas “folhas” de vidro por tombar, ainda mais, para o lado de dentro do terraço, num ângulo de cerca de 180 graus, e outras desprenderam-se, caindo no chão e quebrando-se, o que causou risco iminente de queda de fragmentos da estrutura do 8.º andar, atingindo as pessoas e bens, designadamente veículos, que constantemente se encontram na entrada e envolvente do prédio.
Bem ao contrário do que sustenta a Ré para justificar estes eventos desastrosos, estes não se deveram a factos anormais e estranhos à execução da obra, designadamente a fenómeno atmosférico adverso, mas antes a más práticas técnicas utilizadas na execução da mesma. Como afirma a sentença recorrida, “Da factualidade provada, mormente no seu ponto 33, percebe-se que a R. (sempre, obviamente, por intermédio do subempreiteiro que livremente escolheu e contratou), se desviou flagrantemente das leges artis aplicáveis, cometendo erros palmares detectáveis por qualquer pessoa de são entendimento, mesmo que sem qualquer experiência ou conhecimento na matéria.
Erros esses que, no que temos como um desfecho previsível, levaram a que a uma estrutura feita para, além do mais, resguardar o terraço do vento, caísse parcialmente, menos de dois meses depois da sua montagem, apenas porque foi atingida por ventos de velocidade normal para a estação e altura do ano.
Efectivamente, as condições meteorológicas sentidas nos dias em questão estão inteiramente dentro de um padrão de normalidade.
Lendo o site do IPMA (Instituto Português do Mar e da Atmosfera), aprende-se que este instituto classifica os ventos, de acordo com a respectiva intensidade, da seguinte forma: “a) Vento fraco < 8 nós < 15 km/h; b) Vento moderado 8 a 19 nós 15 a 35 km/h; c) Vento forte 20 a 30 nós 36 a 55 km/h; d) Vento muito forte 31 a 42 nós 56 a 75 km/h; e) Vento excep. forte > 42 nós > 75 km/h”[...].
A partir de 70 Km/h (ou 90 Km/h nas terras altas) é emitido um alerta amarelo, o menos grave dos três tipos existentes (amarelo, laranja, vermelho), por se considerar existir “Situação de risco para determinadas atividades dependentes da situação meteorológica.”[...].
Fizeram-se sentir, portanto, ventos fracos a moderados, cuja intensidade máxima instantânea não foi além do que se qualifica de vento forte, não dando origem, sequer, à emissão do “alerta amarelo”.
Consequentemente, podemos falar de um cumprimento defeituoso da banda do R. (que acontece quando a prestação é efectuada, mas sofre de vícios, defeitos ou irregularidades”.
Os artigos 1221.º a 1225.º do Código Civil preveem e regulam vários direitos reconhecidos ao dono da obra em reacção a um cumprimento defeituoso da prestação a cargo do empreiteiro.
Existindo defeitos que afectem a obra, traduzem-se esses direitos/deveres, a incidirem, respectivamente, na esfera jurídica do dono da obra e na do empreiteiro, na eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização.
Os mesmos não podem, todavia, ser exercidos de uma forma aleatória ou discricionária, antes tendo de se subordinar à ordem estabelecida nos preceitos legais referidos, podendo, embora, a indemnização cumular-se com os demais.
Ou seja: apresentando a obra vícios que a afectem, o dono da obra poderá exigir do empreiteiro a reparação dos defeitos, ou a realização de uma obra nova no caso de não ser possível eliminá-los, e caso não seja possível uma ou outra solução, ou recusando-as o empreiteiro, poderá, sequencialmente, obter a redução do preço ou a resolução do contrato.
Esclarece, a propósito, o acórdão da Relação do Porto de 26.06.2012[22] que “…tal como é jurisprudência pacífica, a lei concede ao dono da obra, cinco meios jurídicos de actuação, no sentido de por cobro aos aludidos defeitos, que a R., na qualidade de empreiteira, tem a obrigação de eliminar, e que se enquadram nos seguintes grupos, segundo um esquema de prioridade ou precedência de direitos:
A)- O de exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou a realização de obra nova, salvo se as respectivas despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito a obter - artigo 1221, n.ºs 1 e 2 do C. Civil - , com carácter precípuo sobre os demais, como melhor forma de alcançar a reconstituição natural, consagrada pelos artigos 562º e 566º, do C. Civil;
B)- O de pedir a redução do preço ou a resolução do contrato, se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, e aqueles a tornarem inadequada aos fins a que se destina – artigo 1222º, n.º1 do C. Civil;
C)- O de requerer uma indemnização, nos termos gerais dos artigos 562º e seguintes – artigo 1223º do C. Civil.
No entanto, os direitos supra enunciados, que a lei coloca ao dispor do dono da obra, com vista a obter do empreiteiro a eliminação dos defeitos, não podem ser exercidos arbitrariamente, mas sim sucessivamente e pela ordem supra indicada. De onde decorre que, no nosso direito, o cumprimento defeituoso pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de, per si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra à custa daquele. Tal como se escreve no Acórdão do STJ, de 04.12.2007, Proc. 06B4505, in www.dgsi.pt, “o dono da obra não pode por si proceder à reparação, sem dar primeiro ao empreiteiro o conhecimento dos defeitos e a oportunidade de os eliminar”. Mesmo após a condenação do empreiteiro, se este não eliminar os defeitos ou executar a obra nova no prazo que lhe foi fixado, o dono da obra não pode executá-la directamente. Tem de recorrer ao tribunal para a sua execução (art. 828º do C. Civil; Pires de Lima e Antunes Varela em anotação ao artigo 1221.º, in "Código Civil Anotado", vol. II). Só assim não será nos casos de manifesta urgência em que, para evitar maiores danos, é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das respectivas despesas - neste sentido, cfr. Pedro Romano Martinez, obra citada, pág. 389; Ac. do STJ, de 04.12.2007, supra citado, e Ac. desta Relação de 22.1.1996, in CJ, ano XXI, tomo I, pág. 202). Ou ainda na hipótese de se verificar um incumprimento definitivo daquelas obrigações, imputável ao empreiteiro - neste sentido cfr. J. Cura Mariano, in "Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra", 3.ª ed., pág. 147 e ss.”.
O empreiteiro responde por todos os defeitos relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e características dos materiais utilizados, quer quando o contrato não fixe as regras de execução, quer quando as efectivamente usadas não correspondam às aprovadas, incumbindo ao dono da obra a prova da existência dos mesmos.
Não basta, porém, a prova do defeito, exigindo-se igualmente a demonstração da sua gravidade, de modo que esta afecte ou comprometa o uso da obra objecto do contrato ou diminua significativamente o seu valor.
Além disso, para que se possa fazer valer qualquer direito em virtude da verificação de defeitos, o dono da obra tem que provar a precedência de denúncia dos mesmos ao empreiteiro.
Note-se que “a possibilidade de ser exigida ao empreiteiro a eliminação dos defeitos satisfaz não só o interesse do dono da obra em ver a prestação a que tem direito fielmente cumprida, mas também o interesse do empreiteiro em ser ele a efectuar essa obra de reparação, permitindo-lhe o controlo dos seu, s custos e evitar o agravamento dos prejuízos causados pelo defeito”[23].
Porém, tratando-se de empreitada de consumo haverá que atender não apenas ao regime consagrado no Código Civil, designadamente nos citados artigos 1221.º a 1225.º, mas ainda ao específico regime do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08 de Abril, aplicável à situação debatida nos autos, o qual, nos termos do seu artigo 1.º-A, se aplica “aos contratos de compra e venda celebrados entre profissionais e consumidores” e ainda, “com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo”, sendo o conceito de consumidor definido na alínea a) do artigo 1.º-B: “aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios, nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho”.
Considerando o âmbito de aplicação do mencionado diploma e as definições legais nele previstas no seu artigo 1.º-B, o contrato celebrado entre Autor, pessoa singular, e a Ré, sociedade comercial, tendo por objecto fabrico e montagem de uma estrutura ou guarda em vidro no terraço da casa de habitação do primeiro constitui contrato de empreitada de consumo, como acertadamente o caracterizou a sentença recorrida.
Dela se pode retirar: “Nas empreitadas de consumo a responsabilidade do empreiteiro pela falta de conformidade da obra realizada é objectiva, dispensando-se a existência de um nexo de imputação das faltas de conformidade a um comportamento censurável daquele.
A redacção do artigo 3.º, n.º 1, do DL 67/2003, ao dizer que o empreiteiro “responde perante o consumidor por qualquer falta de conformidade que exista no momento em que o bem lhe é entregue”, revela que lhe é indiferente que essa falta seja ou não imputável ao empreiteiro[...].
Mesmo nos casos em que o defeito tem origem no projecto, previsões, estudos ou materiais relativos à obra a executar, fornecidos pelo dono da obra, ou em instruções dadas por este ou por pessoas por si mandatadas para o efeito, “a responsabilidade do empreiteiro só se deverá considerar excluída quando o erro de concepção não for detectável por um profissional de competência suficiente (o bom profissional) na realização daquele tipo de obras (…)[...].
Em simultâneo, presume-se que as faltas de conformidade já existiam no momento em que a obra foi entregue ao seu dono – art. 3º, nº 2, do mesmo DL nº 67/2003.
Sem prejuízo, não existe margem para dúvidas quanto ao estabelecimento do aludido nexo causal, sendo os factos apurados demonstrativos de negligência grave e falta de preparação técnica da parte da R. ou, mais propriamente, do subempreiteiro a quem incumbiu a realização da obra”.
Sob a epígrafe “Direitos do Consumidor”, dispunha o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, em vigor à data da celebração do contrato aqui em discussão:
“1 - Em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato.
2 - Tratando-se de um bem imóvel, a reparação ou a substituição devem ser realizadas dentro de um prazo razoável, tendo em conta a natureza do defeito, e tratando-se de um bem móvel, num prazo máximo de 30 dias, em ambos os casos sem grave inconveniente para o consumidor.
3 - A expressão «sem encargos», utilizada no n.º 1, reporta-se às despesas necessárias para repor o bem em conformidade com o contrato, incluindo, designadamente, as despesas de transporte, de mão-de-obra e material.
4 - Os direitos de resolução do contrato e de redução do preço podem ser exercidos mesmo que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado por motivo não imputável ao comprador.
5 - O consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.
6 – [...].
Tendo, no caso em apreço, optado o Autor pela resolução do contrato, importa indagar se o exercício desse direito se configura abusivo.
Segundo o artigo 334.º do Código Civil, “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Para Pires de Lima e Antunes Varela[24], o referido normativo adoptou a concepção objectiva de abuso de direito, não sendo necessária a consciência de se atingir, com o seu exercício, a boa fé, os bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido, bastando que se excedam esses limites.
O normativo em causa traduz, assim, a ideia de que não basta ser titular de um direito para, sem limites, o mesmo poder ser exercido. O exercício de qualquer direito está sujeito a limitações e restrições.
Para Cunha e Sá[25] o abuso de direito constitui um fenómeno revelador de que o direito subjectivo não pode ser abstractamente encarado em termos meramente conceitualistas, pois que em certa e determinada situação, experimentalmente concreta, podemos descobrir concordância com a estrutura formal de um dado direito subjectivo e, simultaneamente, discordância, desvio, oposição, ao próprio valor jurídico que daquele comportamento faz um direito subjectivo, concluindo que “neste encobrir, consciente ou inconscientemente, a violação do fundamento axiológico de certo direito com o preenchimento da estrutura formal do mesmo direito é que reside o cerne, a essência do abuso de direito”.
Defende, a propósito, Castanheira Neves[26], que o abuso de direito é um limite normativamente imanente ou interno dos direitos subjectivos, pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativos-jurídicos do direito particular que são ultrapassados.
Assim, uma das restrições ao exercício de direitos subjectivos é justamente imposta pela necessidade de salvaguarda da boa fé da parte contrária, estando vedado o exercício do direito cujo titular exceda manifestamente os limites da boa fé.
À partida legítimo, se exercido de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, o mesmo é dizer, o sentimento jurídico socialmente dominante, o direito torna-se ilegítimo, implicando tal ilegitimidade a paralisação dos respectivos efeitos, tudo se passando como se não existisse na esfera patrimonial do titular, sobrando apenas a sua aparência.
Pode entender-se, juridicamente, por exercício abusivo do direito “um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica --- por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde --- e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício”[27].
A parte que abusa do direito actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
Perante o circunstancialismo fáctico registado nos autos, não se concebe como abusivo o direito de resolução do contrato, pelo qual o Autor optou.
Como destaca a sentença aqui em sindicância, “Entre os dias 3/10 e 2/11/2021, o A. aceitou uma reparação provisória e consentiu na solução técnica proposta pela R.
A primeira revelou-se, contudo, mais uma prova da negligência do subempreiteiro, na medida em que, confrontado com o vício existente, foi incapaz de proporcionar sequer uma solução temporária que impedisse novo colapso da estrutura, o que veio a ocorrer no referido dia 2/11.
Perante este quadro de considerável gravidade, que acarretou risco para terceiros e para o próprio A., que podia, nomeadamente, ser chamado a ressarcir terceiros que fossem atingidos por fragmentos da “guarda de vidro”, não nos parece que o exercício do direito de resolução seja impossível ou configure abuso de direito, por exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito (artigo 334.º).
Pelo contrário, compreende-se e aceita-se, perante a reiterada incapacidade da R. de tornar a estrutura resistente às condições climatéricas, que o A. tenha objectivamente perdido o interesse no integral cumprimento da prestação a cargo da R., sendo, portanto, de considerar que o contrato foi definitivamente incumprido (artigo 808.º, n.º 1 e 2, do CC) e se resolveu, através da declaração receptícia emitida pelo A. (carta), oportunamente recebida pelo R.”.
A reiterada incapacidade da Ré, através da empresa por ela escolhida para a execução da obra contratada com o Autor, para proceder à sua realização em conformidade com os fins a que a mesma se destinava, sem por em causa a segurança física do Autor e de terceiros, ou de bens materiais de qualquer um deles, e de prover à reparação, ainda que provisória, das anomalias manifestadas decorrido pouco mais de um mês sobre a data da conclusão dos trabalhos, levando a um agravamento intolerável dessas anomalias, justificam plenamente as dúvidas que possam ter acometido o Autor quanto à efectiva competência técnica da empresa subcontratada pela Ré para corrigir os defeitos da estrutura que colocara ou na construção de uma outra que não viesse a revelar outras ou idênticas patologias.
O artigo 432.°, n.º 1 do Código Civil admite a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção, operando mediante declaração duma parte à outra, nos termos do artigo 436.° do mesmo Código.
A revogação pode ser unilateral, quando é reconhecida a uma das partes a faculdade de dar sem efeito o contrato, ou bilateral, quando a extinção do contrato se dá por mútuo consentimento dos contraentes.
A resolução consiste na destruição da relação contratual, validamente constituída, operada por um acto posterior de vontade de um dos contraentes, que pretende fazer regressar as partes à situação em que elas se encontrariam se o contrato não tivesse sido celebrado[28].
O direito de resolução é um direito potestativo extintivo, que depende de um fundamento: exige a verificação de um facto que crie esse direito, isto é, tem de ocorrer um facto ou situação – no caso, o incumprimento ou inadimplência - a que a lei atribua como consequência o desencadeamento desse direito potestativo[29].
Alega a recorrente que “...tendo a resolução os mesmos efeitos da nulidade deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, pelo que a sentença recorrida ao reconhecer que a resolução do A. é valida terá que impor que o mesmo restitua à Ré a estrutura de vidro existente na sua fração ou caso tal não seja possivel o valor correspondente”.
Embora o Decreto-Lei n.º 67/2003, não contenha norma semelhante ao artigo 20.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 84/2001, de 17 de Outubro, segundo o qual “o exercício do direito de resolução do contrato no seu conjunto ou, nos termos do número anterior, em relação a alguns dos bens determina a obrigação de o consumidor devolver os bens ao profissional, a expensas destes”, os efeitos jurídicos decorrentes da resolução do contrato, nos termos regulados genericamente nos artigos 432.º a 436.º do Código Civil, permitem alcançar idêntico resultado, pelo que, proferida decisão que considere válida e operante a resolução do contrato de empreitada “com todas as consequências legais daí advenientes”, como consta da alínea a) do dispositivo da sentença impugnada, não tem que condenar expressamente o Autor a restituir o “salvado”, já que cada uma das partes está reciprocamente obrigada a restituir o que recebeu da outra por virtude da resolução do contrato entre elas celebrado.
O Autor, de resto, não contraria esse dever de devolução, argumentando já haver interpelado a Ré para proceder ao levantamento da estrutura em vidro, reafirmando, em sede de contra-alegações, a sua disponibilidade para que tal devolução se concretize.
Improcede, assim, totalmente o recurso da apelante “A..., Lda.”
IV. 2. Do recurso subordinado do apelado AA.
Pedindo o Autor que fosse “a Ré condenada a restituir ao Autor a quantia global de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) correspondente aos danos de privação de uso sofridos pelo Autor, provocados pelo incumprimento contratual por parte da Ré” foi tal pedido julgado improcedente.
Refere, a propósito de tal pedido, a sentença recorrida: “Quanto ao denominado dano da privação do uso, resultou não provado que o A. tenha ficado privado da utilização do terraço no período em referência, pelo que, sem necessidade de mais considerações teóricas a respeito do aludido dano da privação do uso, que se afiguram despiciendas, este pedido deve improceder”.
A privação do uso de um bem poderá constituir uma ofensa ao direito de propriedade do respectivo titular, na medida em que o seu dono fica privado do uso que lhe dava. Ela é, em si mesma, um dano indemnizável, desde logo por impedir o proprietário (ou, eventualmente, o titular de outro direito, diferente do direito de propriedade, mas que confira a sua utilização) de exercer os poderes correspondentes ao seu direito[30].
Esta posição jurisprudencial traduz-se numa das duas correntes que vêm sendo seguidas nos tribunais, incluindo no Supremo Tribunal de Justiça, a que não tem sido alheia a influência de certa doutrina, designadamente a que foi desenvolvida por Abrantes Geraldes[31], para a privação do uso de um veículo, assim sintetizada:
Em vista do disposto nos artigos 562.º a 564.º e 566.º do Código Civil, da imobilização de um veículo em consequência de acidente pode resultar:
- a)Um dano emergente - a utilização mais onerosa de um transporte alternativo como seria o aluguer de outro veículo;
- b)Um lucro cessante - a perda de rendimento que o veículo dava com o seu destino a uma atividade lucrativa;
- c)Um dano advindo da mera privação do uso do veículo que impossibilita o seu proprietário de dele livremente dispor com o conteúdo definido no artigo 1305.º do Código Civil, fruindo-o e aproveitando-o como bem entender[32].
De acordo com este último entendimento, o dano resultante da simples privação do uso do veículo é susceptível de indemnização, a fixar com recurso à equidade.
Revemo-nos no entendimento perfilhado, entre outros, pelo acórdão da Relação de Coimbra de 8.04.2014[33], adoptando idêntica orientação: “Estamos, pois, com aqueles que, partindo do princípio de que a privação do uso de uma coisa pode constituir um ilícito gerador da obrigação de indemnizar - uma vez que impede o seu dono do exercício dos direitos inerentes à propriedade, isto é, de usar, fruir e dispor do bem nos termos genericamente consentidos pelo art.º 1305º -, consideram, no entanto, que a privação do uso é condição necessária, mas não suficiente, da existência de um dano correspondente a essa realidade de facto, porquanto “podem ...configurar-se situações da vida real em que o titular da coisa não tenha interesse algum em usá-la, não pretenda dela retirar as utilidades que aquele bem normalmente lhe podia proporcionar (o que até constitui uma faculdade inerente ao direito de propriedade), ou pura e simplesmente não usa a coisa; (…) quando a privação do uso recaia sobre um veículo automóvel danificado num acidente de viação, bastará que resulte dos autos que o seu proprietário o usaria normalmente (o que na generalidade das situações concretas constituirá facto notório ou poderá resultar de presunções naturais a retirar da factualidade provada) para que possa exigir-se do lesante uma indemnização a esse título, sem necessidade de provar directa e concretamente prejuízos efectivos, como, por exemplo, que deixou de fazer esta ou aquela viagem de negócios ou de lazer, que teve de utilizar outros meios de transporte (táxi, transportes públicos, automóvel alugado, etc.) com o custo correspondente; (…) se puder ter-se por provado que o proprietário lesado utilizava na sua vida corrente e normal o veículo sinistrado, ficando privado desse uso ordinário em consequência dos danos sofridos pela viatura no acidente, provado está o prejuízo indemnizável durante o período de privação, ou, tratando-se de inutilização total, enquanto não for indemnizado da sua perda nos termos gerais. É neste contexto que dizemos que a privação do uso, constitui, por si, um prejuízo indemnizável”.[...]
Assim, para efeito de atribuição de indemnização pela privação do uso não será de exigir a prova de danos efectivos e concretos, mas a ressarcibilidade também não pode ser apreciada e resolvida em abstracto, aferida pela mera impossibilidade objectiva de utilização da coisa (independentemente de que a utilização tenha ou não lugar durante o período de privação), emergindo como critério de atribuição do direito à indemnização a demonstração no processo que, não fora a privação, o lesado usaria normalmente a coisa, vendo frustrado esse propósito; se a privação do uso do bem durante um determinado período origina a perda das utilidades que o mesmo era susceptível de proporcionar e se tal perda não pode ser reparada mediante a forma natural de reconstituição, impõe-se que o responsável compense o lesado na medida equivalente.[...]”
Como esclarece o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.05.2011[34], “a avaliação do dano em causa, se outro critério não puder ser adoptado, será determinada pela equidade, dentro dos limites do que for provado, nos termos estabelecidos no artigo 566º, nº 3, do CC”.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5.7.2007, citando o Prof. Gomes da Silva, lê-se: “o bem só interessa, quer económica quer juridicamente (...) pela utilidade, isto é, pela aptidão para realizar fins humanos”; e nos casos de perda ou deterioração de um bem, o dano consiste “no malogro dos fins realizáveis por meio do bem perdido ou deteriorado, isto é, consiste menos na perda do próprio bem do que em ser-se privado da utilidade que ele proporcionava”. No dano haverá sempre, portanto, a frustração de um ou mais fins, resultante de se haver colocado o bem, por meio do qual era possível atingi-los, em situação de não poder ser utilizado para esse efeito.
Para Abrantes Geraldes[35] “não custa a compreender que a simples privação do uso seja uma causa adequada de uma modificação negativa na relação entre o lesado e o seu património que possa servir de base à determinação da indemnização”.
No seu acórdão de 8.05.2013[36], o Supremo Tribunal de Justiça mostra-se alinhado com tal posição ao sustentar: “Entende-se que a privação do uso de um veículo é, em si mesma, um dano indemnizável, desde logo por impedir o proprietário (ou, eventualmente, o titular de outro direito, diferente do direito de propriedade, mas que confira o direito a utilizá-lo) de exercer os poderes correspondentes ao seu direito (assim, por exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 5 de Julho de 2007, www.dgsi.pt, proc, nº 07B1849, ou de 10 de Setembro de 2009, já citado); e que o cálculo da correspondente indemnização, tal como se decidiu no acórdão recorrido, há-de ser efectuado com base na equidade, por não ser possível avaliar “o valor exacto dos danos” (nº 3 do artigo 566º do Código Civil)”.
A determinação do valor do dano haverá de corresponder ao efectivo prejuízo sofrido pelo lesado em consequência da privação do bem que lhe pertence; não podendo ser quantificado esse prejuízo, a sua reparação far-se-á com recurso a critérios de equidade, assim se ressarcindo o proprietário das desvantagens de não poder exercer, por virtude da privação a que está sujeito, as prerrogativas próprias do direito de propriedade de que é titular sobre o bem em causa.
Condição essencial para a configuração deste tipo de dano consiste na privação do uso de uma coisa que antes era usada pelo respectivo titular ou detentor e que, por acção ou omissão de terceiro, ficou impossibilitado de usar como até ali o fazia ou podia fazer.
Cabe ao lesado a prova da ofensa do direito de que, a esse título, se arroga titular, incumbindo-lhe, assim, a demonstração da privação do uso da coisa.
No caso em apreço, não logrou o Autor comprovar aquele facto lesivo.
Com efeito, tal como consta da alínea o) dos factos não provados – que não foi objecto de impugnação recursiva -, não resulta provado que “O Autor ficou privado de usufruir do seu terraço desde o dia 3 de outubro de 2021 até a data de hoje.”
Teria, naturalmente, de improceder, como improcedeu, tal pedido.
Pediu ainda o Autor que fosse a Ré “condenada a restituir o Autor da quantia global de € 1.452,63 (mil quatrocentos e cinquenta e dois euros e sessenta e três cêntimos), correspondente às despesas suportadas por este na sequência do incumprimento contratual por parte da Ré”.
Também esta pretensão sucumbiu, tendo sido julgada improcedente pelo tribunal a quo, a propósito do mesmo, referiu, entre o mais: “No que concerne o valor dos relatórios solicitados pelo A. e que se mostram juntos sob docs. 9 e 10 com a p.i., não temos por verificado o nexo causal entre a conduta da R. e este dano.
Os relatórios foram solicitados por opção do A., mas nada implicava que assim tivesse de ser”.
Não existe, com efeito, qualquer nexo de causalidade, directo ou indirecto, entre as despesas cujo reembolso é reclamado pelo Autor e a actuação incumpridora da Ré quanto ao contrato celebrado entre ambos.
O Autor, por sua iniciativa, solicitou vistoria técnica, com elaboração dos respectivos relatórios, com o intuito de comprovar realidade factual que não estava impedido ou impossibilitado de atestar por outros meios probatórios. Cabe-lhe, por isso, suportar os respectivos custos.
Finalmente, agora em sede de alegações de recurso, reclama o Autor a condenação, em multa e indemnização a seu favor, por litigância de má fé da Ré.
De acordo com o n.º 1 do artigo 542.º do Código de Processo Civil, “tendo litigado de má fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir”.
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo dispositivo legal delimita o conceito de litigante de má fé nos seguintes termos: “diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
- a)Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
- b)Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
- c)Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
- d)Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
Os pressupostos da litigância de má fé encontram-se, assim, regulados no artigo 542.º do Código de Processo Civil, podendo distinguir-se aqueles que têm natureza subjectiva daqueles que têm natureza objectiva. Há litigância de má fé quando estão simultaneamente reunidos pressupostos das duas mencionadas naturezas.
Relativamente aos pressupostos subjectivos da litigância de má fé, exigiam tradicionalmente a actuação dolosa de uma das partes para o seu preenchimento e para justificar a condenação a esse título.
Depois de 1 de Janeiro de 1997 - e como corolário da maior relevância atribuída aos deveres de cooperação aquando das alterações introduzidas pela Reforma de 1995/1996 - os pressupostos subjectivos da litigância de má fé alargaram-se, passando a abarcar também a actuação a título de negligência grosseira.
Como se afirma no Acórdão da Relação do Porto de 15.12.2010[37], “o regime instituído após a última reforma do direito processual civil traduz uma substancial ampliação do dever de boa fé processual, alargando-se o tipo de comportamentos que podem integrar má fé processual, quer substancial, quer instrumental, tanto na vertente subjectiva como na objectiva. A condenação por litigância de má fé pode fundar-se, além de, numa situação de dolo, em erro grosseiro ou culpa grave”.
Quanto aos pressupostos objectivos da condenação por litigância de má fé, é de distinguir a má fé substancial da má fé instrumental: existe má fé substancial se "o litigante usa de dolo ou má fé para obter decisão de mérito que não corresponde à verdade e à justiça" e má fé instrumental se "a parte procura sobretudo cansar e moer o seu adversário, ou somente pelo espírito de fazer mal, ou na expectativa condenável de o desmoralizar, de o enfraquecer, de o levar a uma transacção injusta"[38].
Como elucidam Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto[39], “é corrente distinguir má fé material (ou substancial) e má fé instrumental. A primeira relaciona-se com o mérito da causa: a parte, não tendo razão, actua no sentido de conseguir uma decisão injusta ou realizar um objectivo que se afasta da função processual. A segunda abstrai da razão que a parte possa ter quanto ao mérito da causa, qualificando o comportamento processualmente assumido em si mesmo”.
A litigância de má fé pode levar à aplicação de duas sanções: a multa e a indemnização.
Dará lugar à aplicação de uma multa processual, que pode ser decidida oficiosamente ou a requerimento da contraparte.
Tal multa deve ser fixada pelo juiz, ponderando, designadamente, os efeitos sancionatórios por ela prosseguidos em função da violação da lei na regular tramitação do processo, a situação económica do sujeito passivo e as repercussões da sanção no seu património.
Por outro lado, a litigância de má fé pode também conduzir à condenação no pagamento de uma indemnização.
A indemnização atribuída pode assumir duas modalidades distintas.
Numa primeira modalidade, usualmente designada por indemnização simples, quem for condenado como litigante de má fé deverá liquidar à contraparte o valor das despesas originadas pela litigância de má fé, incluindo os honorários dos advogados e dos técnicos; e
Numa segunda modalidade, normalmente designada por indemnização agravada, a indemnização deverá abarcar essas despesas e os demais prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência directa ou indirecta da má fé[40].
Tanto num caso como noutro só serão indemnizáveis as despesas e os prejuízos em que se tenha incorrido em virtude de um comportamento gravemente negligente ou doloso da contraparte.
O juiz deve optar entre as duas modalidades de indemnização referidas com base na gravidade da infracção perpetrada, sendo irrelevante nesta sede a condição económica do litigante de má fé.
Quando haja negligência grosseira, o juiz deve atribuir a indemnização simples e quando se demonstre que houve dolo, o juiz deve optar pela indemnização agravada[41].
Afirma o Autor que “É a Ré Recorrente a única que atua em manifesto abuso de direito, por se encontrar em completa negação da realidade e continuar a causar transtornos ao Autor Recorrido pela não finalização deste processo, mesmo apesar do artigo 8.º do CPC impor às partes o dever de agirem de boa-fé”.
O direito fundamental de acesso aos tribunais, incorporando o direito de acção, e o princípio da sua efectiva tutela judicial, é garantido constitucionalmente.
Dispõe, com efeito, o artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República que “a todos é assegurado o acesso ao Direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”, determinando o seu n.º 5 que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.
Segundo Lebre de Freitas[42], o direito de acção exerce-se mediante a dedução de pretensões (ou pedidos, na terminologia legal), por meio das quais o autor (ou o réu reconvinte, ou ainda o terceiro interveniente principal activo ou oponente) se afirma titular dum direito ou outro interesse legítimo e, consequentemente, solicita uma providência processual para a respectiva tutela.
O direito de acção, como vertente fundamental do direito à jurisdição, é, pois, o direito de recorrer aos tribunais pedindo a tutela de um interesse protegido pelo direito material. Ao mesmo tempo que um ónus, no sentido decorrente do texto, a acção traduz um direito do particular (que se considera lesado e não pode agir por sua força): o de provocar a actividade dos tribunais para que, reconhecendo o seu direito, lhe conceda a tutela judiciária adequada.[43]
Tal direito não se confunde, todavia, com o direito que através dela se pretende acautelar. Aquele é necessariamente exercido sem averiguação prévia sobre existência do segundo. Uma coisa é o direito de poder provocar a atividade jurisdicional do Estado, para que este aprecie os direitos concretos ou incertos entre as partes, mediante uma decisão fundamentada, e outro é o direito substantivo que, por exemplo, o autor se arroga contra o réu e pretende que lhe seja reconhecido pelo tribunal. Direito este material, que pode existir ou não, no momento da propositura da acção. Nunca pode a demonstração da sua existência ser um requisito prévio para o exercício do direito de acção, sob pena de se cair num absurdo, pois que só quando o tribunal emite a sentença é que se pode saber se a pretensão do autor era ou não fundada, ou, correlativamente, se a defesa do réu era ou não conforme o Direito[44].
Decorre deste entendimento que sendo o direito de acção, com tutela constitucional, inerente ao Estado de direito e um veículo para a discussão do direito subjectivo, o facto de se vir a constatar na acção que o direito subjectivo que, através dela se pretendia acautelar ou ver reconhecido, afinal não existe, não deve conduzir necessariamente à conclusão que o direito de acção foi indevida ou incorrectamente exercido. O exercício do direito de acção não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Exigir isso, seria fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm razão e aos que têm.[45]
Tal não significa, porém, que não ocorram situações excepcionais em que o exercício do direito de acção se processe de forma ilícita ou abusiva.
Prevendo a possibilidade desse direito ser exercido contra a lei, a doutrina e a jurisprudência mais recentes têm agrupado tais situações sob duas perspectivas essenciais:
- a)O exercício abusivo dentro dos contornos da cláusula geral do abuso de direito previsto no artigo 334.º do Código Civil): é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito - de que a litigância de má fé é um afloramento; e
- b)Responsabilidade civil nos termos gerais, no âmbito da denominada culpa in agendo, pressupondo que a atuação processual ilícita sancionada tenha efeitos que transcendam os autos em que o problema se coloque, destacando-se a culpa por danos patrimoniais prolongados (de que é exemplo o artigo 374º, n.º 1), por danos morais e por actuações processuais complexas ou com intervenção de terceiros.
O exercício do direito de acção, em concreto, deve obedecer a uma exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou admita ter razão. Se litiga com má fé, exerce uma actividade ilícita e, como tal, incorre em responsabilidade civil processual subjectiva com base na culpa - artigo 542° do Código de Processo Civil -, por um exercício abusivo do direito de acção ou de defesa.
A litigância de má fé não constitui uma expressão de responsabilidade civil, visando a reparação de danos, ilícita e culposamente causados a terceiros através de certas actuações processuais, tratando-se antes de um mecanismo sancionatório específico, de âmbito limitado, visando assegurar o uso regular e leal dos mecanismos processuais postos ao dispor dos que pretendam exercer o direito de acção que a lei a todos garante.
A litigância de má fé visa punir a instrumentalização do direito processual em diversas vertentes, quando os litigantes pretendam alcançar um objectivo considerado ilegítimo pelo direito substantivo, quando a sua actuação constitua um meio de impedir a descoberta da verdade, como forma de obstruir a actividade da máquina judiciária, com a colocação de obstáculos ou com a promoção de expedientes meramente dilatórios, ou com o objectivo de impedir o trânsito em julgado da decisão e, deste modo, prejudicar a parte contrária na tutela ou na realização do direito substantivo que através da decisão lhe seja reconhecido.[46]
A responsabilidade pela conduta processual deve sempre ser objecto de análise casuística, ponderando-se o princípio da culpa na actuação dos litigantes, não podendo essa ponderação obedecer a critérios rígidos e puramente formais, sob pena de com isso criar nos interessados temor no recurso aos tribunais para fazerem valer os direitos de que se julgam titulares, sem esquecer que a incerteza da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem até levar consciências honestas a afirmarem um direito de que não são titulares ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir.[47]
Como esclarece Pedro Albuquerque[48], “a proibição de litigância de má fé apresenta-se, assim, como um instituto destinado a assegurar a moralidade e eficácia processual, porquanto com ela se reforça a soberania dos tribunais, o respeito pelas suas decisões e o prestígio da justiça. O dolo ou má fé processual não vicia vontades privadas nem ofende meramente interesses particulares das partes envolvidas. Também não se circunscreve a uma violação sem mais do dever geral de actuar de boa fé. A virtualidade específica da má fé processual é outra diversa e mais grave: a de transformar a irregularidade processual em erro ou irregularidade judicial”.
Uma lide temerária e a ousadia de uma construção jurídica manifestamente errada não revelam, por si só, que o seu autor delas se serviu como simples cortina de fumo da inanidade da sua posição processual. Aconselha-se, por isso, o uso de critérios de prudência na avaliação do juízo sobre a má fé processual, apenas devendo ser sancionada a actuação processual da parte, como litigante de má fé, quando, em concreto, surja com clamorosa evidência a natureza dolosa ou gravemente negligente dessa actuação, pois como refere o acórdão desta Relação de 7.6.2011[49], “não obstante as alterações introduzidas ao art.º 456° do Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei n° 180/96, de 25/09, que visaram alargar o conceito de litigância de má fé e o âmbito da sua aplicação, sobretudo como reflexo do princípio da cooperação e dos inerentes deveres impostos às partes (art.º 266° do C. P. Civil[50]) permanece válido o entendimento de que a condenação por litigância de má fé tem por pressuposto uma actuação consciente das partes contrárias à verdade material e/ou obstrutiva da realização da justiça”.
No caso aqui em debate, a Ré impugnou recursivamente uma decisão que lhe foi desfavorável exercendo, sem abuso, um direito que a lei fundamental expressamente lhe reconhece.
Não se mostram preenchidos os pressupostos da litigância de má fé, que, de resto, o Autor se abstém de concretizar.
Não existe, assim, fundamento para a pretendida condenação da Ré por litigância de má fé.
Improcede, consequentemente, o recurso subordinado do apelado Autor.
Síntese conclusiva:
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Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação, em julgar improcedente, de facto e de direito, o recurso interposto pela Ré “A..., Lda.”, e igualmente o recurso subordinado interposto pelo Autor AA, confirmando, em consequência, a sentença recorrida.
Custas: por cada um dos apelantes, nos termos do disposto no artigo 527,º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Porto, 4.04.2024
Acórdão processado informaticamente e revisto pela primeira signatária.
Judite Pires
Ana Luísa Loureiro
Carlos Portela
