B) O Direito:
Delimitando o “thema decidendum” cumpre apreciar neste recurso se se verifica a existência de indícios suficientes da prática pelos arguidos de um crime de usurpação de funções p.p. pelo art.358º c) do CP.
A suficiência dos indícios decorre da sua precisão, gravidade e concordância. Reunindo os indícios estes elementos (conforme se expôs no acórdão desta Relação de 1/3/2005) podemos dizer que deles resultará a possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena (art.283ºnº2 do CPP).
Os factos objectivos conhecidos no processo e não postos em crise em sede de instrução, são certos, podendo-se deles deduzir os factos, agora, incertos, porque dependentes de prova, em sede de audiência de julgamento. Daí a precisão dos indícios existentes. Mas não só são precisos são ainda concordantes, pois, confrontados uns com os outros, movem-se na mesma direcção, isto é, são logicamente do mesmo sinal. Só que não se podem ter por graves porque apontam para a existência dos factos integradores da fattispecie penal, que se pretende provar em julgamento.
Na verdade a factualidade indiciária descrita e não posta em causa na instrução não preenche, primo conspectu, o “Tatbestand” do art.358º c) do CP, pois, para que se verifique o crime de usurpação de funções é necessário que o agente se arrogue a qualidade de funcionário ou a posse das condições necessárias ao desempenho da função pública. Essa arrogação, que pode ser implícita ou explícita, apenas exige o dolo genérico (AC. do STJ de 11 de Maio de 1994, proc.45 733).
Em sede indiciária verifica-se que os arguidos já depois de excluídos da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia praticaram actos como se membros fossem de tal Irmandade e dos respectivos corpos gerentes.
Cumpre aqui analisar se os actos praticados pelos arguidos evidenciam a continuação do exercício de funções públicas; se o conceito de funcionário e de função pública se aplica àqueles; se os arguidos sabiam que não podiam legitimamente exercer tais funções; se a prática de tais actos indiciários aponta para o preenchimento do tipo legal de crime em equação.
O conceito de funcionário inserto no art.358º do CP tem de ser conjugado com o disposto no art.386º do mesmo código.
Para efeito da lei penal a expressão funcionário, independentemente do formalismo do investimento de que trata o direito administrativo, abrange todo aquele que é chamado a desempenhar uma actividade compreendida na função pública ou que nas mesmas circunstâncias desempenhe funções em organismos de utilidade pública ou nelas participe. Tal actividade pode ser provisória ou temporária e pode mesmo não ser remunerada. Resta saber se a Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de … constitui um organismo de utilidade pública
De acordo com o art.68º do Decreto-Lei nº119/83 de 25 de Fevereiro as Irmandades da Misericórdia são associações constituídas na ordem jurídica canónica.
Sendo tais Irmandades erectas canonicamente e havendo separação da Igreja do Estado conforme dispõe o art.41º da CRP, há que saber se o direito canónico pode repercutir-se na esfera estadual. Diz o art.41ºnº4 que “As igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas funções e de culto”. Porém, de acordo com o art.8º da CRP a Santa Sé e a República Portuguesa estabeleceram entre si um tratado bilateral sob a denominação de Concordata (aprovada em 18 de Maio de 2004, na Cidade do Vaticano, em vigor através da: Resolução da Assembleia da República nº74/2004 de 16 de Novembro a qual substituiu a anterior assinada na cidade do Vaticano a 7 de Maio de 1940). Ao estabelecerem tal tratado as normas dele constantes, desde que regularmente ratificadas passaram a vigorar na ordem interna do Estado português, após a sua publicação oficial (art.8ºnº2 da CRP).
Isto significa que o tratado em vigor vincula as Partes contratantes e deve ser por elas cumprido de boa fé e que uma parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o incumprimento do tratado (arts.26º e 27º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 23 de Maio de 1969 (aprovada por Resolução da Assembleia da República nº67/2003 de 7 de Agosto).
Decorre da Concordata em vigor que a Santa Sé pode aprovar e publicar livremente qualquer norma, disposição ou documento relativo à actividade da Igreja e que é reconhecida à Igreja Católica, aos seus fiéis e às pessoas jurídicas que se constituam nos termos do direito canónico a liberdade religiosa, nomeadamente nos domínios da consciência, culto, reunião, associação, expressão pública, ensino e acção caritativa (art.2ºns. 2 e 4 da Concordata).
Da mesma forma e de acordo com o art.10ºns.1 e 2 da Concordata, a Igreja Católica em Portugal pode organizar-se livremente de harmonia com as normas do direito canónico e constituir, modificar e extinguir pessoas jurídicas canónicas a que o Estado reconhece personalidade jurídica civil. Este regime era já decorrente do art.3º da Concordata de 1940, aplicável ao caso em apreço, ex vi do art.31º da Concordata agora em vigor.
Ao reconhecer-se, por via da Concordata, a personalidade jurídica civil das pessoas jurídicas canónicas e ao definir-se, por força do Decreto-Lei nº119/83 de 25 de Fevereiro, as Irmandades da Misericórdia como associações constituídas na ordem jurídica canónica, está a admitir-se que a legislação competente para regular este tipo de associações é a decorrente da ordem jurídica canónica (nos termos do art.12º do CC). Assim sendo, o Compromisso da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de … tem de ser interpretado e integrado à luz do direito canónico, não lhe sendo aplicável supletivamente as normas do CC.
Aqui chegados cumpre saber se a Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de … constitui uma associação pública de fiéis nos termos dos cânones 312 a 320 do CDC ou se, pelo contrário, é uma mera associação privada de fiéis regida segundo os cânones 321 a 326 do mesmo código.
Decorre do art.1ºnº3 do Compromisso da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de … que esta constitui uma instituição privada de solidariedade social com personalidade jurídica canónica e civil.
A figura mais abrangente de associações disciplinadas pelo direito canónico são as puras e simples “associações de fiéis” [Cãn. 298 § 1: In Ecclesia habentur consociationes distinctae ab institutis vitae consecratae et societatibus vitae apostolicae, in quibus chistifideles,..., communi opera contendunt ad perfectiorem vitam fovendam, aut ad cultum publicum vel doctrinam christianam promovendam, aut ad alia apostolatus opera, scilicet,…, ad pietatis vel caritatis opera exercenda…(Na Igreja existem associações, distintas dos institutos de vida consagrada e das sociedades de vida apostólica, nas quais os fiéis,…, em comum se esforçam por fomentar uma vida mais perfeita, por promover o culto público ou a doutrina cristã, ou outras obras do apostolado, a saber,…, o exercício de obras de piedade ou de caridade,…)].
Quando a iniciativa destas associações decorre exclusivamente do exercício de um direito fundamental das pessoas singulares e de um acto de autonomia destas, as associações, assim formadas, dizem-se particulares [Cân. 299 § 1:Integrum est christifidelibus, privata inter se conventione inita, consociationes constituere…(Podem os fiéis, por meio de convénio privado, celebrado entre si, constituir associações…)] Se, pelo contrário, vêm a ser constituídas a solicitação da autoridade eclesiástica ou são colocadas sob o seu patrocínio e erectas por essa mesma autoridade, então tais associações revestem a qualificação de públicas [Cân. 301 § 1: Unius auctoritatis ecclesiasticae competentis est erigere christifidelium consociationes, quae sibi proponant doctrinam christianam nomine Ecclesiae tradere aut cultum publicum promovere, vel quae alios intendant fines, quorum prosecutio natura sua eidem auctoritati ecclesiasticae reservatur (Pertence exclusivamente à autoridade eclesiástica competente erigir associações de fiéis, que se proponham ensinar a doutrina cristã em nome da Igreja ou promover o culto público, ou que prossigam outros fins, cuja prossecução pela sua natureza está reservada à mesma autoridade eclesiástica)].
Em todo o caso está estabelecido que as associações privadas também devem sujeitar os seus estatutos ao exame da autoridade eclesiástica (recognitio) se quiserem ser reconhecidas (agnitae) como pertencentes à igreja (in ecclesia) (Cân.299 § 3) e que nenhuma associação pode assumir a denominação de “católica” sem o consentimento dessa mesma autoridade (Cân. 300).
Ora, a Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de … é uma associação canónica privada não só por caracterização estatutária mas sobretudo por definição do próprio código do direito canónico. Tal não impede que sendo embora uma associação de direito privado, não esteja revestida de utilidade pública dado os fins de interesse geral que a mesma prossegue (art.1º do Decreto-Lei nº460/77 de 7 de Novembro).
O facto de a Irmandade em referência exercer uma actividade qualificada de utilidade pública transporta para os titulares dos seus corpos gerentes a atribuição de funções em organismos de utilidade pública na definição contida no art.386ºnº1 c) do CP. Daí que tais titulares possam estar abrangidos pelo conceito de funcionário (citado art.386º) e, nessa medida, preenchido indiciariamente um dos elementos essenciais do tipo previsto, numa das alíneas do art.358º do CP.
O elemento subjectivo do tipo resultaria, neste caso, da percepção que os arguidos tinham de não pertencer ao Conselho Fiscal da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de …. E de apesar disso quererem continuar a exercer tais funções.
Não está em causa, como pretende o despacho recorrido, a competência da Mesa Administrativa para a destituição dos membros do Conselho Fiscal a qual, de acordo com o art.23º b) do Compromisso é exclusiva da Assembleia Geral. O que na realidade se operou foi a exclusão dos arguidos da Irmandade, sendo este acto da competência da Mesa Administrativa (art.10ºnº2 do Compromisso), com recurso para a Assembleia Geral. Só que aquela exclusão, por força do Cân.306 do CDC implica a perda dos direitos e privilégios da associação, in casu, a perda do mandato no Conselho Fiscal (Para alguém gozar dos direitos e privilégios da associação,…, é necessário e suficiente ter sido, segundo as normas do direito e os estatutos, validamente admitido nela e não ter sido legitimamente demitido – Cân. 306 – Ut quis consociationis iuribus atquae privilegiis fruatur,…, necesse est et sufficit ut secundum iuris praescripta et propria consociationis statuta, in eandem valide receptus sit et ab eadem non sit legitime dimissus). Nem o Compromisso nem o CDC operam a distinção feita pelo Mmº Juiz “a quo”, sendo que as leis eclesiásticas devem entender-se segundo o significado próprio das palavras considerado no texto e no contexto (Cân.17). No que toca à pena de exclusão o estatuto não distingue entre irmãos que exercem cargos em corpos sociais e os que os não exercem, pelo contrário, é o próprio CDC que aponta para a solução inversa à decidida pelo Tribunal “a quo”. A exclusão implica a perda de direitos, privilégios, indulgências e graças (iuribus, privilegiis, indulgentiis, allisquae gratiis) o que significa que o excluído sai da esfera jurídica da associação perdendo todos os direitos, inclusivé, os inerentes à gerência da associação. O facto desta solução ser criticável “de jure condendo” não nos permite “de jure condito” proceder a qualquer interpretação ab rogante do direito canónico.
Os arguidos ao terem sido excluídos da Irmandade, sem que de tal acto tivessem recorrido perderam, ex vi do Cân. 306 a qualidade de membros do Conselho Fiscal.
E não se diga, como o fez o Mmº Juiz “a quo” que o prazo do recurso, aplicável ao caso vertente, era o decorrente do art.178ºnº1 do CC o qual, por motivos já expostos não tem aplicação ao caso.
Mais uma vez o prazo supletivo do recurso tem de ser encontrado no CDC. Não dispondo nem o Compromisso nem os Cânones estipuladores das normas referentes às associações, disposição alguma sobre o prazo de recurso dos actos jurídicos praticados pelos corpos dirigentes daquelas, nomeadamente, quanto ao recurso do acto de demissão ou exclusão de um membro da associação, tem a solução de ser encontrada de acordo com a interpretação a operar, segundo o Cânone 19. Atendendo à lei formulada para os casos semelhantes, o prazo de recurso é, supletivamente, encontrado no Cânone 700 onde se estipula que o religioso demitido tem o direito de recorrer, no prazo de dez dias, para a autoridade competente. Este prazo, previsto, embora para a demissão de religiosos é supletivamente aplicável aos Irmãos da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia, na ausência de norma estatutária própria.
Assim, podendo os arguidos, após terem sido notificados, ter recorrido da decisão da Mesa Administrativa, no prazo supra indicado, não o fizeram, pelo que se tornou definitivo o acto por aquela praticado. Daí que não possam invocar o desconhecimento da sua exclusão nem a inexistência de continuidade da sua actuação enquanto presidente e vogal, respectivamente, do Conselho Fiscal. E os documentos subscritos pelos arguidos tal indiciam.
Finalmente, não se diga que aos elementos indiciários do crime falta o engano que, de acordo com a doutrina conimbricense, faz parte da teleologia do preceito penal. Embora o conceito de engano possa plasmar-se na finalidade da acção ele não constitui um elemento essencial do tipo. A exigência do seu preenchimento com um tal elemento levaria a uma alteração da fattispecie penal impossível de operar pela via jurisprudencial. Não crie a jurisprudência o que só a legislação pode dar.
Porém, apesar de todo o exposto, entendemos não assistir razão à recorrente. Na verdade os indícios colhidos apontariam para o preenchimento do “Tatbestand” da alínea c) do art.358º do CP se as funções exercidas pelos arguidos constituíssem funções públicas. Enquanto que para a integração da alínea a) daquele artigo se exige a verificação da qualidade de funcionário (de acordo com o conceito ínsito no art.386º do CP), no que à alínea c) se refere é necessário o exercício de funções públicas (no sentido restrito do termo), já que o pretendido, nesta alínea, é, apenas, a protecção da confiança dos cidadãos na legitimidade de exercício dos agentes do Estado, ou da administração regional ou local, em prol do interesse colectivo.
Se o legislador tivesse querido abranger na norma incriminadora da alínea c) do art.358º do CP as funções privadas de utilidade pública não teria acrescentado ao substantivo “função” o adjectivo qualificativo “público”, ou teria concebido uma redacção que a aproximasse da ínsita na alínea a) do mesmo artigo.
Para além de entendermos que o conceito de função pública expresso na alínea c) do artigo citado não abrange o conceito canónico de sociedade pública, muito menos se coaduna com o conceito de sociedade privada ainda que de utilidade pública.
Nesta conformidade, pelos motivos indicados, não há que pronunciar os arguidos por os elementos indiciários não revestirem a gravidade necessária ao preenchimento de todos os elementos caracterizadores do tipo penal por que os arguidos vinham acusados.
Assim, por todo o exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, em negar provimento ao recurso, confirmando o douto despacho recorrido.
Sem custas por delas estar isenta a recorrente.
Évora, 24 de Janeiro de 2006
Orlando Viegas Martins Afonso
António M Almeida Semedo
Ana Paula Alves de Sousa
