1. – O arguido M. reverteu as mencionadas quantias deduzidas em proveito próprio.
O segmento decisório impugnado foi apreciado e fundamentado nos moldes seguintes:
3.4. – Da declaração de perda das vantagens do facto ilícito típico a Favor do Estado.
O Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111º, nºs 2, e 4 do Código Penal, na redação em vigor à data dos factos, no valor de € 63 606,58, quantia que era devida à Segurança Social e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pelos arguidos e imputado na acusação.
Dispõe o artº 111º, do Código Penal, sob a epígrafe “ perda de vantagens” - a que corresponde com as alterações decorrentes da lei nº 30/17, de 30/5, ao actual artº 110º - que:
“1 – Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito e típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”.
Resultou apurado que o arguido, por si e em representação e interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social a referida quantia.
Faz parte do tipo de ilícito em causa a apropriação da quantia em causa e o consequente enriquecimento do património do arguido (independentemente da afectação que conferiu a tal quantia) e o empobrecimento do património do Estado/Segurança Social.
A vantagem adquirida (por apropriação) é susceptível de ser declarada perdida a favor do Estado. Porém, teremos que compreender a locução conjuntiva subordinativa condicional utilizada pelo legislador - sem prejuízo dos direitos do ofendido. (sublinhado nosso)
O conceito de ofendido encontra consagração legal no artº 68º, nº1, al.a) do C.P.P., entendendo-se como tal, o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, podendo, caso requeira a sua constituição, assumir a posição de assistente.
É consabido que a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo que, na nossa ordem jurídico-penal, coexistem sistemas normativos especiais, relativos à perda de bens a favor do Estado, como os previstos, por exemplo, nos artºs 35 e segs, da Lei nº 15/93, de 22/01, (Legislação de combate à droga) e artº 12º-B da Lei n° 5/02, de 11/01, (estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira) com um regime geral de perda de bens a favor do Estado, previsto na parte geral do C. Penal.
Nesta matéria de confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários, não desconhecemos a posição de João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em artigo publicado em Abril de 2015 na revista digital “Julgar Online”, em anotação ao Acórdão da Relação do porto, de 23.11.16, no processo nº 905/15.4IDPRT.P.
Também não desconhecemos a posição assumida pela nossa jurisprudência que a perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, não ficando dependente da reclamação seu valor ou do sucesso dessa pretensão (v.g dedução do pedido civil) ou do facto de a AT ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas. (vide, Acs. da R.P., de 22.03.17, no Proc. 86/14.; 31.05.17; 26.10.17, 22.02.17 e 12.09.18).
Por outro lado, há quem entenda que não pode ser decretada a pena de perda de vantagens nos casos em que a Autoridade Tributária comunicou ao MºPº que não pretendia deduzir pedido de indemnização civil por considerar suficiente os meios legais previstos para a execução fiscal da vantagem. (vide, Ac.R.P. de 23.11.06; 22.03.17, no proc. nº 84/15.7)
No caso dos autos, o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, não deduziu pedido de indemnização civil, nem requereu ao MºPº que, em sua representação, o fizesse, já que a mesma reclamou o seu crédito nos autos de Insolvência.
Representa uma opção consciente da melhor forma de ser ressarcida do seu empobrecimento.
Com efeito, a Segurança Social tem autonomia para decidir os termos da sua actuação, sempre que queira reaver as quantias retidas indevidamente a título de abuso de confiança.
Assim, parece-nos, salvo o devido respeito por posição contrária, que não faz qualquer sentido o MºPº recorrer ao artº111º, nºs 2 e 4 do C.P. (parece-nos haver lapso na norma invocada, querendo aludir ao disposto nos números 2 e 4 do art° 110°, que correspondiam, de facto, aos anteriores n°s 2 e 4 do art° 111°, porquanto o normativo invocado diz respeito às situações em que os bens pertencem a terceiros), já que o direito do ofendido, neste caso, o Estado, estava sempre salvaguardado.
Entende-se, pois, que não há lugar, em nosso entender e salvo o devido respeito por opinião contrária, à perda de vantagem nos termos requerido pelo MºPº.
4Quanto à perda a favor do Estado da vantagem patrimonial.
É ponto assente que o Ministério Público, fazendo uso da previsão legal do art. 110º, do Cód. Penal, requereu nos presentes autos a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial, no valor de €79 592,42 (setenta e nove mil, quinhentos e noventa e dois euros e quarenta e seis cêntimos), correspondente ao montante global das prestações/contribuições devidas à Segurança Social pelo arguido e não entregues ao Estado pelo mesmo, montante este do qual este ilicitamente se apropriou, vendo a sua pretensão rejeitada com base nas seguintes razões:
O Ministério Público veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111º, nºs 2, e 4 do Código Penal, na redação em vigor à data dos factos, no valor de € 63 606,58, quantia que era devida à Segurança Social e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pelos arguidos e imputado na acusação.
Dispõe o artº 111º, do Código Penal, sob a epígrafe “ perda de vantagens” - a que corresponde com as alterações decorrentes da lei nº 30/17, de 30/5, ao actual artº 110º - que:
“1 – Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito e típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”.
Resultou apurado que o arguido, por si e em representação e interesse da sociedade arguida, não entregou à Segurança Social a referida quantia.
Faz parte do tipo de ilícito em causa a apropriação da quantia em causa e o consequente enriquecimento do património do arguido (independentemente da afectação que conferiu a tal quantia) e o empobrecimento do património do Estado/Segurança Social.
A vantagem adquirida (por apropriação) é susceptível de ser declarada perdida a favor do Estado. Porém, teremos que compreender a locução conjuntiva subordinativa condicional utilizada pelo legislador - sem prejuízo dos direitos do ofendido. (sublinhado nosso)
O conceito de ofendido encontra consagração legal no artº 68º, nº1, al.a) do C.P.P., entendendo-se como tal, o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, podendo, caso requeira a sua constituição, assumir a posição de assistente.
É consabido que a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo que, na nossa ordem jurídico-penal, coexistem sistemas normativos especiais, relativos à perda de bens a favor do Estado, como os previstos, por exemplo, nos artºs 35 e segs, da Lei nº 15/93, de 22/01, (Legislação de combate à droga) e artº 12º-B da Lei n° 5/02, de 11/01, (estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira) com um regime geral de perda de bens a favor do Estado, previsto na parte geral do C. Penal.
Nesta matéria de confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários, não desconhecemos a posição de João Conde Correia e Hélio Rigor Rodrigues, em artigo publicado em Abril de 2015 na revista digital “Julgar Online”, em anotação ao Acórdão da Relação do porto, de 23.11.16, no processo nº 905/15.4IDPRT.P.
Também não desconhecemos a posição assumida pela nossa jurisprudência que a perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, não ficando dependente da reclamação seu valor ou do sucesso dessa pretensão (v.g dedução do pedido civil) ou do facto de a AT ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas. (vide, Acs. da R.P., de 22.03.17, no Proc. 86/14.; 31.05.17; 26.10.17, 22.02.17 e 12.09.18).
Por outro lado, há quem entenda que não pode ser decretada a pena de perda de vantagens nos casos em que a Autoridade Tributária comunicou ao MºPº que não pretendia deduzir pedido de indemnização civil por considerar suficiente os meios legais previstos para a execução fiscal da vantagem. (vide, Ac.R.P. de 23.11.06; 22.03.17, no proc. nº 84/15.7)
No caso dos autos, o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, não deduziu pedido de indemnização civil, nem requereu ao MºPº que, em sua representação, o fizesse, já que a mesma reclamou o seu crédito nos autos de Insolvência.
Representa uma opção consciente da melhor forma de ser ressarcida do seu empobrecimento.
Com efeito, a Segurança Social tem autonomia para decidir os termos da sua actuação, sempre que queira reaver as quantias retidas indevidamente a título de abuso de confiança.
Assim, parece-nos, salvo o devido respeito por posição contrária, que não faz qualquer sentido o MºPº recorrer ao artº111º, nºs 2 e 4 do C.P. (parece-nos haver lapso na norma invocada, querendo aludir ao disposto nos números 2 e 4 do art° 110°, que correspondiam, de facto, aos anteriores n°s 2 e 4 do art° 111°, porquanto o normativo invocado diz respeito às situações em que os bens pertencem a terceiros), já que o direito do ofendido, neste caso, o Estado, estava sempre salvaguardado.
Entende-se, pois, que não há lugar, em nosso entender e salvo o devido respeito por opinião contrária, à perda de vantagem nos termos requerido pelo MºPº.
Está em causa a previsão legal do art. 111º, do Cód. Penal, sob a epígrafe “ perda de vantagens” - a que corresponde com as alterações decorrentes da lei nº 30/17, de 30/5, ao actual artº 110º - cujo teor é o seguinte:
“1 – Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito e típico, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.
4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor”.
Este instituto constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos.
Considerando-se a Segurança Social como Estado em sentido amplo, e não tendo esta entidade deduzido nestes autos qualquer pedido de indemnização civil, como o Tribunal a quo reconhece, mais sentido faria, mesmo à luz da tese que parece emergir da decisão sob recurso, que o Estado pudesse recorrer ao mecanismo legal da perda de vantagens, uma vez que os seus pressupostos legais estão preenchidos e que até inexiste qualquer decisão judicial que confirme a existência do prejuízo em apreço causado ao Estado e a imputação da sua responsabilidade aos dois arguidos aqui em causa.
Ora, se assim é, como bem observa o Digno Magistrado do MºPº, e se o julgador inclusivamente reconhece na sua decisão desconhecer por que razão a Segurança Social não deduziu P.I.C. nestes autos, e admite, até, que a Segurança Social se possa ter simplesmente desinteressado em reaver a vantagem indevida do seu contribuinte, cremos ser flagrante a incongruência do decidido e, sobretudo, a sua inconciliabilidade com a previsão legal do art. 110° do Código Penal, pois o que é certo é que, não obstante a aparente inacção da Segurança Social, o Estado Português teria sempre interesse em ressarcir-se dos prejuízos sofridos.
Perante a linha de argumentação utilizada pelo Tribunal a quo na presente situação, e atento o esvaziamento do art. 110° do Código Penal que esta linha de raciocínio, levada ao limite, traduz, é caso para perguntar: se tal não é possível num caso com os contornos do caso vertente, quando poderá o Ministério Público recorrer a este mecanismo legal?
Na verdade, a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, mesmo onde a cominação de uma pena não alcança, nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”, nem os seus agentes dele retirarão compensação de qualquer natureza].
É que, na realidade, o crime pode compensar ao agente, precisamente quando o pedido de indemnização civil não for requerido ou não for por algum motivo procedente, ou quando a vantagem obtida com o crime (v.g. o bem furtado e não apreendido, a utilização do veículo automóvel durante o período de apropriação...) for superior à pena determinada ou à condenação no valor peticionado como indemnização.
Reconhece-se, assim, que o agente deverá voltar ao estado inicial antes de beneficiar da vantagem patrimonial demonstrada na acusação, e causada em consequência de um facto antijurídico. Este retorno, sublinhe-se, deverá ocorrer mesmo que o pedido de indemnização civil não tenha sido formulado, por algum motivo tenha sido julgado improcedente ou seja relativo a valor inferior à vantagem patrimonial que ocorra.
Tanto basta para concluir que as intenções ou entendimento do ofendido, a propósito da obtenção do ressarcimento devido, não competem nem podem sobrepor-se ou substituir-se ao exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa.
O direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.
A reserva constante do n.º 2, do citado art. 111º, em benefício dos direitos do ofendido ou terceiros de boa-fé, não lhes concede poderes derrogatórios das medidas dessa natureza aí previstas, significando apenas que, concorrendo a execução do pedido de indemnização civil com a do valor da perda de vantagens prevalecerá a primeira delas, remetendo-nos para uma fase de tramitação posterior, em que já estão atribuídos e devidamente delimitados quer os valores da indemnização do ofendido ou de terceiro e o da perda de vantagens que, como é bom de ver, poderão nem sequer ser inteiramente coincidentes.
Aliás, no mesmo sentido vai a estatuição do art. 130º, n.º 2, do Cód. Penal, ao prever que o tribunal possa “atribuir ao lesado, a requerimento deste e até ao limite do dano causado, os objectos declarados perdidos ou o produto da sua venda, ou o preço ou o valor correspondentes a vantagens provenientes do crime, pagos ao Estado ou transferidos a seu favor por força dos artigos 109.º e 110.º”.
E, a circunstância de o ofendido ser o próprio Estado, dotado de mecanismos de ressarcimento coercivo que escapam e são bem mais amplos que os concedidos aos particulares, não pode servir de esteio a solução diversa.
Desde logo, porque as leis têm carácter geral e abstracto e a norma em causa nenhuma excepção contempla nessa matéria. E depois, porque os mecanismos de cobrança coerciva à disposição do Estado/Autoridade Tributária não deixam de estar sujeitos a requisitos determinados não havendo absoluta garantia de concretização do ressarcimento (veja-se, por ex: que a execução fiscal, em regra, tem como sujeito passivo a pessoa colectiva, respondendo s seus representantes a título meramente subsidiário, acrescendo o facto de nem sempre ser fácil estabelecer a sua identidade quando existe gerência de facto).
O direito ao pedido de indemnização civil não pode contender ou substituir o direito de o Estado ser de imediato reintegrado na sua esfera patrimonial com os bens/direitos/vantagens que lhe foram subtraídos com a prática do crime.
Ao contrário do que parece defender o Tribunal recorrido, não há nenhuma incompatibilidade entre o requerimento ou promoção de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público e o pedido de indemnização civil cuja apresentação caberia à Segurança Social, tal como a jurisprudência tem vindo consistentemente a decidir no seguimento de informada doutrina (cfr., entre outros, “O confisco das vantagens e a pretensão patrimonial da Autoridade Tributária e Aduaneira nos crimes tributários” - Dr. João Conde Correia e Dr. Hélio Rigor Rodrigues, in Revista Julgar Online, Janeiro de 2017).
Vejam-se, neste sentido e a título de exemplo, os seguintes Acórdãos: - Acórdão de 22 de Fevereiro de 2017, processo n° 2373/14.9IDPRT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Maria Deolinda Dionísio; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22 de Março de 2017, processo n° 86/14.0IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Francisco Mota Ribeiro; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Junho de 2017, processo n° 25/15.1IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador José Carlos Borges Martins; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12 de Julho de 2017, processo n° 149/16.8IDPRT, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Jorge Langweg; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31 de Maio de 2017, processo n° 259/15.9IDPRT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Lígia Figueiredo; - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31 de Janeiro de 2018, processo n° 176/16.5PAVFR, no qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Ernesto Nascimento; e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17 de Janeiro de 2018, processo n° 126/14.3GBAMT, no qual foi Relatora a Exma. Sra. Desembargadora Maria Deolinda Dionísio.
As dívidas à Segurança Social de que falamos neste processo enquadram-se no campo de dívidas tituladas por sociedades comerciais decorrentes dos pagamentos em falta relacionados com as contribuições/prestações obrigatórias que sobre aquelas impendem resultantes, nomeadamente, do pagamento dos salários aos seus trabalhadores.
Na verdade, como bem salienta o Digno Magistrado do MºPº “ no que concerne à cobrança destas dívidas, é a sociedade o sujeito passivo, ou seja, a responsável em termos tributários pela entrega da prestação/contribuição em dívida à Segurança Social, sendo a responsabilidade dos gerentes, administradores e gestores de facto meramente subsidiária. Para accionar a responsabilidade destes, há que aplicar o mecanismo jurídico da reversão nos termos dos arts. 22° a 24° da Lei Geral Tributária, o que nem sempre ocorre com sucesso, tendo a Segurança Social que provar que um daqueles é o gestor de facto da sociedade [ cfr. a título de exemplo (in www.dgsi.pt) o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11/03/2009, Proc. nº 0709/08, que impõe que tenham sido exercidas funções efectivas; no mesmo sentido, o Acórdão do mesmo Supremo Tribunal, de 28/02/2007, Proc. n.º 01132/06, que impõe que tal gestão seja real e efectiva, e não presumida da gestão de direito e, ainda, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11/01/2013].
A isto acresce que, consequentemente, as execuções tributárias instauradas pela Segurança Social para cobrança destas dívidas só incidem sobre os sujeitos passivos e, com a reversão, a eventuais responsáveis subsidiários, sem, todavia, afectar o património de terceiros que, em má-fé, tenham integrado no seu património vantagens patrimoniais decorrentes de crime.
Estas limitações não são, no entanto, integráveis no âmbito da aplicação do disposto no art. 110° do Código Penal, o que denota o maior alcance e efeito deste instituto, bem como a existência de diferenças de regime legal substanciais face às alternativas supra elencadas.
Daqui resulta uma efectiva relevância prática deste instituto (pois permite arrecadar valores patrimoniais resultantes de crimes que por via das alternativas legais supra versadas não poderiam ser arrecadados) e sobressai outrossim a necessidade de se justificar, independentemente da existência de título executivo prévio respeitante a uma determinada dívida à Segurança Social, e por razões de natureza criminal e preventiva, a declaração judicial de perda clássica”.
Daqui se conclui que o facto da Autoridade Tributária ter prescindido de formular pedido de indemnização nos presentes autos em nada obsta à pretensão do Ministério Público – quando muito a declaração da perda de vantagens poderá é não alcançar qualquer efeito útil (conforme, aliás, já alertava Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, pág. 633, § 1005) -, sendo certo que nem o Estado poderá obter o duplo pagamento das quantias em causa (se inteiramente coincidentes) nem os arguidos terão que pagar a totalidade do valor fixado, caso já tenham feito, entretanto, reembolso parcial do mesmo à ofendida, como decorre da leitura harmónica quer dos preceitos legais aplicáveis quer dos princípios que regem nesta sede.
Consequentemente, forçosa é a conclusão que a decisão recorrida não pode subsistir no segmento impugnado, impondo-se a revogação e o decretamento da perda a favor do Estado da vantagem patrimonial, no valor de € 79 592,42, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 110.°, n.°s 1 a 4 do Código Penal
5. Pelo exposto, acordam os juízes da 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação Lisboa, em conceder provimento ao recurso do Ministério Público, decretando a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial resultante do crime cometido pelos arguidos M. e MIP, Lda., no valor de € 79 592,42, sem prejuízo dos direitos da ofendida Autoridade Tributária e da dedução do montante de eventuais pagamentos por conta da dívida que os arguidos já lhe tenham realizado.
Sem tributação.
Lisboa, 18 de Junho de 2019
Cid Geraldo
Ana Sebastião
