294/16.0PCBRG.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A justificação adiantada pelo tribunal, embora parcimoniosa, mostra-se suficiente e arrimada ao fim fundamentador da decisão no concernente à personalidade do arguido. O tribunal, ainda que possa e deva, na sua função explicitadora verter na decisão todos os elementos de que se serviu para formar o seu juízo, não está obrigado a vazar na decisão os elementos probatórios de que se serviu para eleger a sua opção.

II- O tribunal ainda que deva levar em consideração todos os enunciados fácticos que foram aportados para o processo, não está obrigado a repeti-los na parte em que justifica, ou elege uma opção decisória. Nesta perspectiva o discurso de justificação alinhado pelo tribunal é suficiente e compreensivo da eleição opcionada pelo tribunal para a escolha de uma pena privativa de liberdade. O tribunal salientou o que, em seu juízo, era importante e determinante para a apreciação do perfil psicológico do agente pelo que não pode a sentença ser taxada de nula.

III- Os factos dados como provados no acórdão recorrido e que o recorrente refere deverem ser incluídos, ou tomados em consideração, numa valoração da sua personalidade, poderiam servir para acoimar a decisão sob recurso de deficiente fundamentação na formulação da pena única, nunca como violação do princípio in dubio pro reo. A violação do referido princípio releva de uma dúvida quanto à prática dos factos imputados ao arguido e que inculcariam a sua culpabilidade.

IV- Não ocorreu uma violação do mencionado princípio na medida em que o tribunal não criou qualquer dúvida sobre os factos que deu como adquiridos. Poderia quando muito ter ocorrido uma não assumpção para a valoração/avaliação da escolha e medida da pena de elementos que tenha considerado provados, mas este seria vício a sobressair da estrutura da decisão recorrida, maxime da sua parte fundamentadora, e não da violação de um qualquer princípio relativo à decisão ou juízo probatório.

V- As situações temporalmente ocorridas nos dias 14-01 e 02-06 de 2016, configuram, do nosso ponto de vista, uma situação típica em que o arguido usou dos meios coactivos, ameaçando com uma navalha a pessoa que o perseguia, para impedir que essa pessoa lhe retirasse o produto do roubo que tinha acabado de perpetrar.

VI- Na confirmação da aporia suscitada pelo MP junto deste STJ, envidaríamos por uma divertida qualificação jurídico-penal dos ilícitos imputados ao arguido relativamente a tais factos, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelo art. 211.º, do CP e punido nos termos do art. 210.º, n.º 1, do mesmo livro de leis. A diversa qualificação afigura-senos possível, ainda que não tendo sido suscitada pelo recorrente. Dado constituir-se uma reformatio in mellius e a qualificação jurídico-penal se prefigurar como um tema de direito a rescender da cognoscibilidade recursiva do STJ.

VII- O arguido cometeu os primeiros crimes pouco tempo após lhe ter sido concedida a benesse da liberdade condicional; a tipologia dos crimes – roubo e violência após a subtracção – são crimes que embora envolvendo a ofensa de bens jurídicos distintos – violação do direito de propriedade e coacção ou ofensa da vida e/ou da integridade física do indivíduo – radicam ou provêm de um mesmo e uniforme propósito antecedente e finalístico, obtenção de produto estupefaciente para seu consumo pessoal, ou para venda, e nos demais casos obtenção de dinheiro para satisfação das suas necessidades pessoais.

VIII- Em audiência confessou os factos e manifestou arrependimento, não tendo, contudo, procedido à reparação voluntária dos ofendidos. O arguido já sofreu condenações por crimes anteriores que não terão inoculado qualquer sentido de conversão a um caminho de alinhamento com o acatamento e observância das regras de conduta socialmente aceitáveis. Pelo que, tudo ponderado, entendemos ser de impor ao arguido as seguintes penas parcelares: 3 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de roubo agravado; 2 anos de prisão pela prática de 3 crimes de roubo; 2 anos de prisão pela prática de um crime de roubo (desqualificado pelo valor) e 2 anos e 3 meses de prisão pela prática de 2 crimes de violência após a subtracção. Tendo em conta a pena mais grave imposta (3 anos e 6 meses) e as demais penas que se situam cerca dos 2 anos, a pena única adequada, deve-se situar nos 6 anos de prisão.

I. – RELATÓRIO.

O Ministério Público, acusou AA, nascido a 000000, solteiro, desempregado, natural de ....... filho de BB e de CC, residente na Rua ..........., ......., Braga, titular do cartão do cidadão n.º 000000 (melhor idf. no TIR a fls. 53), preso preventivamente à ordem dos presentes autos; e DD, nascido a 000000, solteiro, desempregado, filho de EE e de FF, natural de S.........., Braga, residente na Rua ................. em Braga, titular do cartão do cidadão n.º 000000 (melhor idf. no TIR a fls. 49), imputando-lhes factos que os fazem incorrer:

- ao AA, na forma consumada e em concurso real,

a) em autoria material, um crime de roubo (desqualificado pelo valor), previsto e punido pelos art.º 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG];

b) em autoria material, dois crimes de roubo, previsto e punido pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG];

c) em co-autoria material, um crime de roubo, previsto e punido pelo art.º 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 294/16.0PCBRG];

d) em autoria material, um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos art.º 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG];

e) em autoria material, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 e 211.º ambos do Código Penal [NUIPC 970/16.7PBBRG];

f) em autoria material, um crime de roubo (desqualificado pelo valor), previsto e punido pelos art.º 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 52/16.1PCBRG].

- ao DD, em co-autoria material e na forma consumada, um crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210.º, nº 1, do Código Penal.

Realizado julgamento foi considerada provada a materialidade jurídico-penal dos supostos de tipo de ilícito ineridos na acusação, tendo o tribunal colectivo decidido:

“condenar o arguido AA:

a) pela prática de dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG e NUIPC 52/16.1PCBRG, dias 11 e 14.1.2016], ambos em autoria material, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão para cada um deles;

b) pela prática de três crimes de roubo simples, previstos e punidos pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG e NUIPC 294/16.0PCBRG, dias 2.2.2016, 7.2.2016 e 10.3.2016], perpetrados os dois primeiros em autoria material e o terceiro em co-autoria material com DD, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um deles;

c) pela prática de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG, do dia 9.5.2016], perpetrado em autoria material, a pena de 4 (quatro) anos de prisão;

d) pela prática de um crime de violência depois da subtracção, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal [NUIPC 970/16.7PBBRG, do dia 2.6.2016], perpetrado em autoria material, a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão;

e) fixar, operando o cúmulo jurídico das penas, em face do concurso de crimes verificado, a pena única em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- condenar o arguido DD:

a) pela prática de um crime de roubo simples, previsto e punido pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 294/16.0PCBRG, do dia 10.3.2016], perpetrado em co-autoria material com AA, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

b) suspender a execução da pena de prisão fixada pelo período de dois anos de prisão, com regime de prova, com imposição da manutenção do tratamento já iniciado em 15.9.2016, pelo período da suspensão, sempre a supervisionar pelo “P.......”, a não ser que emigre (caso passe a regime de ambulatório).”

Desquiciado com o julgado, recorre o arguido AA, dessumindo da argumentação com que dissente, o epítome conclusivo que a seguir queda transcrito.

I. a). – Quadro conclusivo.

“1ª Na determinação da medida da pena do concurso devem ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2ª Na determinação da medida da pena do concurso impõe o artº.77º do Cód. Penal, que “… são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

3ª Impõe ainda o nº. 3, do artº. 71º, do mesmo diploma que, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena” e o artº. 374º, nº.2, do Cód. Proc. Penal que, “ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”

4ª Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (…) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (…). De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (…).”

5ª E mesmo que se conclua que esta pluocasionalidade radique na personalidade do arguido, haverá que determinar, para obter a medida da pena final cumulada, a culpa do arguido na formação dessa sua personalidade

6ª Sem este conceito/recurso, este na fixação de uma qualquer medida de pena em cúmulo jurídico, não é possível a prossecução da satisfação das necessidades concretas de prevenção especial e, consequentemente, da necessária proporcionalidade da medida da pena aplicar.

7ª Na fundamentação do cúmulo jurídico do douto recorrido acórdão e no tocante aos factos e à personalidade do arguido fez-se apenas constar – embora na sequência do inciso “Além do mais”, o seguinte:

- a idade do arguido, que hoje conta com 31 anos de idade;

- o facto de nunca ter tido profissão estável ou por período regular;

- a natureza dos crimes em concurso (de roubo e violência após subtracção), a determinar a diversidade dos bens jurídicos violados;

- o facto de ter praticado os primeiros crimes dos autos – a 11 e a 14.1.2016, escasso cerca de mês e meio após ser libertado e ser-lhe concedida a liberdade condicional;

- o facto de se manter dependente de produtos estupefacientes, já que apesar de ter cumprido pena e de lhe ter sido concedido apoio psicológico e psiquiátrico, mal é libertado recai no consumo de drogas;

- o verbalizado arrependimento na audiência, embora não tenha procedido ao ressarcimento dos ofendidos pelos prejuízos causados com a sua conduta (de natureza patrimonial e não patrimonial).”.

8ª Nada mais se salientou, nenhuma menção foi feita a factos atinentes à personalidade do arguido que permitam a exacta e correcta avaliação e caracterização dessa sua personalidade, da contribuição dela para o conjunto dos crimes e/ou, da medida da sua culpa na formação dela. Sobretudo no que respeita aos factos que o favorecem (ou deviam favorecer na medida da pena a aplicar).

9ª Do mesmo modo nenhuma menção foi feita às particulares exigências, seja de prevenção especial, seja de prevenção geral, que fundamentaram e impuseram a aplicação ao arguido de uma pena de prisão fixada em medida próxima da metade da moldura abstracta cabível ao caso.

10ª Não decorre, por isso, se na consideração dos factos em conjunto com a personalidade do arguido, o Tribunal entendeu revelarem aqueles uma propensão para o crime ou antes serem expressão de uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do arguido.

11ª Ou, se acolheu aquela primeira hipótese, em que medida essa personalidade e a culpa do arguido na formação dela, contribuiu para a pluralidade de crimes em concurso.

12ª Igualmente não decorre qual entendeu ser o efeito previsível da pena no comportamento futuro do arguido.

13ª Nem a personalidade do arguido foi o que determinou a reiteração do preenchimento dos tipos criminosos em concurso, nem, ainda que de alguma forma tenha contribuído para essa reiteração, lhe é imputável o grosso da culpa na formação dela, no que ela tem de errado no que ao respeito pela Lei – e pelas regras em geral – diz respeito.

14ª Da matéria dada como provada no douto acórdão recorrido não foi devidamente salientado, considerado e sopesado, para determinação da medida concreta da pena de cúmulo aplicada, entre o mais, os seguintes factos:

“AA nasceu no seio de um agregado familiar de recursos sócio-económicos e culturais muito humildes, com seis descendentes.

A dinâmica familiar e relacional foi desde sempre marcada pelo conflito entre ambos os progenitores, determinante na existência de um ambiente familiar disfuncional, instável, violento e pouco afectuoso, refletindo-se numa frágil proximidade com o progenitor e mais vinculativa relativamente à mãe.

O pai, figura autoritária, ausente e desinteressada do quotidiano dos filhos, não exercia actividade profissional com carácter regular, e a mãe, trabalhou como empregada de limpeza numa empresa, sentindo necessidade de recorrer à emigração para conseguir suportar as despesas familiares.

O arguido concluiu o 8.º ano de escolaridade com 17 anos, tendo abandonado o 9.º ano após a frequência do primeiro período.

Manifestou dificuldades de integração, tendo passado por diversas turmas, desvalorizando a aprendizagem e apresentando elevado grau de absentismo.

Embora tenha tido oportunidades para conseguir uma actividade profissional não se fixou em nenhuma, e trabalhou sempre por curtos períodos de tempo.

Com 16 anos iniciou o consumo regular de estupefacientes e solicitou acompanhamento no CRI de Braga.

Os pais separaram-se em 2004.

Em 2006 o arguido frequentou um curso profissional que lhe daria equivalência ao 9.º ano de escolaridade, mas acabou por desistir sem o concluir.

Também por esta altura recusou ir viver e trabalhar para a Suíça, país para onde a mãe tinha emigrado, pelo que os seus tempos livres eram passados na rua ou em casa a ver televisão, mantendo um quotidiano orientado para a satisfação do seu comportamento aditivo.”

15ª Não atendeu o Tribunal a quo de forma bastante a estas circunstâncias, como atenuantes, e devia tê-lo feito, na determinação da concreta medida da pena de cúmulo.

16ª No caso concreto, como ficou provado, o arguido só cometeu os ilícitos em cúmulo para poder satisfazer a sua dependência de substâncias psicotrópicas, e só os repetiu por causa dessa dependência e não por causa da sua personalidade.

17ª O arguido não recebeu dos pais (ou das figuras análogas) até à adolescência, educação que o dotasse de inteligência emocional bastante determinar-se no sentido de respeitar regras, adiar a compensação por agir como deve e resistir a comportamentos desviantes, designadamente os aditivos.

18ª Educação essa que implicava naquela idade a fixação de regras, limites e noção de segurança, o que de todo não teve.

19ª A reiteração criminosa objecto do cúmulo jurídico em crise não foi determinada pelo personalidade do arguido, e se foi, este não tem culpa, ou se tem, esta é muito diminuta na formação dela.

20ª Uma pena excessivamente elevada em nada contribuirá para a dissociação entre o arguido e o seu passado como igualmente em nada facilitará a integração do arguido no mercado de trabalho essencial à condução da vida em sociedade.

21ª Os factos da conclusão 14ª. supra estão dados como provados no acórdão recorrido, mas, mesmo que assim não fosse – ou daí se entenda não retirar por via de prova as conclusões supra aludidas quanto a falta de inteligência emocional, “O princípio in dubio pro reo estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o réu. É um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário”.

22ª O princípio in dubio pro reo impõe que todos os factos desfavoráveis ao arguido, designadamente os relativos à sua personalidade, têm de ter-se por não provados, quando a sua efectiva verificação resulta incerta da prova produzida.

23ª Assim sendo, ter-se-á o julgador que limitar a considerar e atribuir ao arguido uma personalidade imerecedora de qualquer censura, ou pelo menos diminuta.

24º Em consequência terá a medida da pena de prisão a aplicar de situar-se nunca acima dos cinco (5) anos.

25ª A douta decisão recorrida devia ter interpretado e aplicado os artºs. 32º, nº. 2, e 30º. da CRP, 77º, 71º, nº. 3 e 78º, todos do Cód. Penal, 127º e 374º, nº. 2, estes do Cód. Proc. Penal, nos termos expendidos nas antecedentes conclusões 1ª. a 24ª. e ao invés, interpretou-os no sentido de que a sentença continha elementos de facto suficientes para considerar que a personalidade do arguido justifica a aplicação de uma pena de concurso na medida de 8 anos e 6 meses de prisão.

26º O douto acórdão recorrido violou, por isso, por erro de interpretação e aplicação o disposto nos arts. 32º, nº. 2, e 30º. da CRP, 77º, 71º, nº. 3 e 78º, todos do Cód. Penal, 127º e 374º, nº. 2, 1ª. Parte, estes do Cód. Proc. Penal.

(…) deve revogar-se o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene o arguido em pena não superior a 5 anos de prisão.”

Na comarca, o Exmo. Magistrado do Ministério Público, reponta ao argumentado pelo recorrente, e conclui com o sumário que a seguir queda transcrito.

“1- AA foi condenado na pena única em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática:

- de dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão para cada um deles;

- de três crimes de roubo simples, previstos e punidos pelo artigo 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um deles;

- de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao artigo 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão e

- de um crime de violência depois da subtracção, previsto e punido pelos artigos 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.

2- Não pondo em causa o cometimento dos diversos crimes pelos quais foi condenado, nem a pena única fixada relativamente a cada um deles, recorre inconformado apenas com a pena única fixada no cúmulo jurídico daquelas diversas penas pugnando pela aplicação de uma pena “nunca acima dos cinco anos de prisão”, pois que na decisão para aplicação daquela pena única não foram devidamente sopesados os factos dados como provados relativos à sua inserção social e familiar que considera serem “circunstâncias atenuantes”, pois que “não recebeu dos pais (ou das figuras análogas) até à adolescência, educação que o dotasse de inteligência emocional bastante para se determinar no sentido de respeitar regras, adiar a compensação por agir como deve e resistir a comportamentos desviantes”, onde “só cometeu os ilícitos em cúmulo para poder satisfazer a sua dependência de substâncias psicotrópicas e só os repetiu por causa dessa dependência e não por causa da sua personalidade”, e esta “reiteração criminosa objecto do cúmulo jurídico em crise não foi determinada pela personalidade do arguido e, se o foi, este não tem culpa, ou se tem, esta é diminuta na formação dela”;

3- Porque o recorrente não põe em causa a matéria de facto dada como provada no acórdão proferido nos autos, considerando o teor da motivação e conclusões apresentadas, e para além disso não invoca que o acórdão padeça de quaisquer dos vícios a que alude o artigo 410.º, n.º2 do Código de Processo Penal, nem nós os vislumbramos, o âmbito do recurso interposto pelo recorrente é restrito a matéria de direito e dentro desta apenas no que versa sobre a pena única fixada.

4- Muito embora na sua motivação dirija o recorrente o recurso ao Tribunal da Relação de Guimarães, o certo é que, na nossa perspectiva, compete ao Supremo Tribunal de Justiça o julgamento do recurso em causa pois que, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito como é inequivocamente o caso dos autos, não é admissível recurso prévio para a relação com o dispõe o artigo 432.º, n.º1, alínea c) e n.º2 do Código de Processo Penal;

5- E a tal não obsta o facto de para aquelas penas únicas tenham sido consideradas penas parcelares que individualmente não ultrapassam os 5 anos – cfr. designadamente a título de mero exemplo o acórdão do STJ de 9/07/2014, processo n.º 95/10.9GGODM.s1 in www.dgsi.pt e o proferido no processo n.º 77/14.1P8PRT que corre termos por esta 1.ª Secção Criminal – J3 – sendo certo que no recurso em causa o recorrente não põe em causa as medidas das penas parcelares;

6- Nestes termos, devem os autos ser remetidos para o Supremo Tribunal de Justiça por ser o competente para conhecer dos recursos interpostos nos autos.

7- A despeito da peticionada pena nunca superior a 5 anos não pugna nem reclama o recorrente a sua substituição por pena não detentiva e do esforço argumentativo colocado pelo recorrente, o certo é que os argumentos que aduz não são novidade para os autos naquilo que constitui o conjunto de motivação expendida pelo tribunal no acórdão proferido e colocado em crise e que ali surgem devidamente escalpelizados e de onde se retira o bem fundamentado que se mostra a decisão proferida nos autos.

8- Face aos factos dados como provados, para além da medida da pena única (como havia sido realizado relativamente às penas parcelares) aplicada ao arguido fazer uma justa e adequada ponderação das circunstâncias que, não fazendo parte dos crimes, depõem a favor e contra o agente, a sua medida resulta inequívoca e sustentada numa argumentação perfeitamente balizada naquilo que é o conjunto de factos em apreciação e a personalidade manifestada pelo condenado nos diversos crime em causa e com eco no seu passado criminal;

9- Por isso se pode afirmar que a pena única em que o arguido foi condenado é justa, adequada e pondera devidamente todas as circunstâncias a que aludem os artigos 70.º e 71.º do Código Penal e porque nada de excepcional se descortina, que não tenha já sido equacionado no acórdão recorrido, tendo as atenuantes que o poderiam beneficiar sido já devidamente valoradas, não há lugar a falar aqui em qualquer outra qualquer atenuação e que não tivesse ou devesse ter sido apreciada para as penas parcelares e que possa permitir a pugnada pena única tão próximo do limite mínimo;

10- O arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá expressiva nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes, nada apontando para que pretenda pôr cobro a uma tal forma de agir, nem o facto de antes já ter sido condenado e ter cumprido penas de prisão efectivas e beneficiado de liberdade condicional, o determinou a agir em conformidade com o dever-ser jurídico-penal, antes revelou uma indisfarçável e indesmentível indiferença às penas antes impostas;

11- E, por tudo o que foi dito, resulta quanto a nós patente a sem-razão do recorrente nas vertentes em que se pode desdobrar a questão da medida da pena razão pela qual parece-nos que se está perante um caso de manifesta improcedência pois que “de uma avaliação sumária dos seus fundamentos, se pode concluir, sem margem para dúvidas, que ele está votado ao insucesso”;

12- O douto acórdão não violou qualquer preceito legal e nele se decidiu conforme a lei e o direito.

(…) o recurso deve ser rejeitado nos termos previstos no artigo 417.º, n.º 6, alínea b) e 420.º, n.º1, alínea a) e n.º 3, todos do Código de Processo Penal ou assim se não entendendo deve ser julgado improcedente e, desta forma, mantido o douto acórdão recorrido.”

Neste Supremo Tribunal, a distinta Magistrada do Ministério Público, é de parecer que (sic): “O arguido AA, nascido em 000000, recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do douto acórdão proferido e depositado em 27.01.2017 no J3 Central Criminal da comarca de Braga que o condenou por autoria de 6 crimes de roubo, um deles qualificado e um crime de violência depois da substração, na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.

O arguido AA na 1ª instância foi condenado:

- na pena de 2 anos e 4 meses de prisão por cada um de dois crimes de roubo dos arts. 210º nºs 1 e 2 b), 204º nº 2 f) e nº 4 do CP,

- na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, por cada 3 crimes de roubo do art. 210º nº 1 do CP,

- 4 anos de prisão por autoria de um crime de roubo do art. 210º nºs 1 e 2 b) e 204º nº 2 f),

- 2 anos e 9 meses de prisão por um crime de violência depois da subtração dos arts. 210º nº 1 e 211º do CP.

Em cúmulo foi condenado na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.

O arguido/recorrente suscita/impugna nas conclusões da sua motivação que delimitam o conhecimento do recurso, a fundamentação da(s) medida(s) das penas única de prisão especialmente no que respeita à avaliação da sua personalidade e ausência de menção quanto às exigências da prevenção especial e geral, bem como das circunstâncias atenuantes.

Acaba por considerar que a censura diminuta que deverá ser considerada deverá levar a que seja aplicada uma pena única de 5 anos de prisão por ter havido violação dos arts. 30º e 32º da CRP, e 77º, 71º nº 3 e 78º do CP, 127º e 374º nº 2 do CPP.

O MP, através do sr. Procurador da República, respondeu defendendo a rejeição e/ou a improcedência do recurso por não ter sido violado qualquer preceito legal no douto acórdão/recorrido.

1- Independentemente do arguido AA só visar a medida da pena única no recurso interposto do acórdão condenatório, parece-nos no entanto que oficiosamente poderá será apreciada a integração da matéria de facto em alguns dos crimes pelos quais foi condenado o arguido.

É certo que nos parece haver alguma dificuldade em saber de que matéria de facto resultou o cometimento de alguns crimes de roubo e de um crime de violência depois da subtracção, uma vez que na aplicação da medida da pena a referência é o nº do processo e nos factos provados não consta tal referência.

Só será possível estabelecer, vítima, actuação do arguido AA e processo, consultando a parte final da acusação onde está anotado a lápis o nome da vítima relativamente a cada um dos NUIPC’s e que passaremos a mencionar, para se poderem enquadrar e integrar factos e crimes:

- NUIPC 55/16.6PBBRG, GG, factos de 11.01.2016, valor 10,00€ uso de uma navalha, crime de roubo do art. 210º nºs 1 e 2 b) (art. 204 nº 2 f) e nº 4) na pena de 2 anos e 4 meses de prisão.

- NUIPC 52/16.1PCBRG, vítima HH, “Mini Preço”, factos de 14.01.2016, valor de 16,99€ crime de roubo do art. 210º nºs 1 e 2 b) (art. 204 nº 2 f) e nº 4) na pena de 2 anos e 4 meses de prisão.

- NUIPC 208/16.7PBBRG, vítima II, factos a 02.02.2016, valor 5,00€, crime de roubo do art. 210º nº 1 do CP, na pena de 2 anos de prisão.

- NUIPC 233/16.8PBBRG, vítima JJ, factos de 07.02.2016, valor 20,00€, crime de roubo do art. 210º nº 1 do CP, na pena de 2 anos de prisão.

- NUIPC 294/16.0PCBRG, vítima KK, factos de 10.03.2016, valor 130,00€ e 60 cêntimos, crime de roubo (em coautoria) do art. 210º nº 1 do CP, na pena de 2 anos de prisão.

- NUIPC 515/16.9PCBRG, vítima LL, factos de 09.05.2016, valor 10,00€ e 400,00€ (telemóvel), navalha, crime de roubo do art. 210º nºs 1 e 2 b) (art. 204 nº 2 f) do CP) na pena de 4 anos de prisão.

- NUIPC 970/16.7PBBRG, vítima “S

”(MM) , factos de 02.06.2016, valor não apurado, crime de violência após subtracção dos arts. 210º nº 1 e 211º do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão.

1.1. Resulta da decisão condenatória que o arguido AA no crime cometido no dia 14.05.2016 em que a vítima ia ao supermercado “Mini Preço” foi condenado por um crime de roubo agravado, quando dos factos provados resulta que o crime cometido é de furto a que deve ser aplicável o disposto no art. 211º do CP, porque tendo sido “encontrado” por NN com a caixa de camarão que não tinha pago, reagiu mostrando uma faca e abandonando o local”.

Não tendo restituído a “coisa subtraída” conservando-a quando foi “encontrado”, o crime de furto mostra-se preenchido pelo art. 211º do CP – violência depois da subtracção, a que é aplicável as penas p. no art. 210º nº 1 do CP, porque, devido ao seu valor não pode ser aplicada a qualificação p. no art. 204 nº 2 f).

Não bastará, segundo nos parece, indicar o nº 4 do art. 204º e a al. b) do nº 2 do art. 210º do CP, para ser considerado um crime de roubo não qualificado mas sim que foi cometido um crime de roubo do art. 210º nº 1 devido ao nº 4 do art. 204º e nº 2 b) do art. 210º.

E este princípio dever-se-á aplicar também no furto de 11.01.2016 em que foi vítima OO - crime de roubo do art. 210º nº 1 do CP com a pena aplicável de 1 a 8 anos de prisão.

Nestes dois crimes – um de violência depois da subtracção, o outro de roubo, bem como no último crime cometido no dia 02.06.2016 – também de violência depois da subtracção, parece-nos que o arguido/recorrente poderia ter suscitado a medida das penas parcelares devido à pena mínima aplicável.

Medida da Pena única:

O arguido AA embora invoque também a violação do disposto no atº 71º nº 3 do CP, acaba, segundo nos parece, por impugnar a pena única aplicada, resultante do concurso dos crimes – 8 anos e 6 meses de prisão.

Embora nos pareça que as penas parcelares aplicadas poderiam ser alteradas, no entanto deverão ser mantidas a pena única dever-se-á atender aos tipos diferentes do crime de roubo, no espaço de tempo em que se verificaram – 5 anos, o ser desconhecido na matéria de facto o valor de um dos bens e a maioria ser de baixo valor e ter livremente confessado e o comportamento posterior, bem como a personalidade atual do arguido.

A questão da correcta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina, sendo que para a fixação da pena do concurso depende da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial.

A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime. Figueiredo Dias, fls. 420).

A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pág. 290, 292)

“A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação) deve ser fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente levando na devida consideração as exigências de prevenção geral e os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre factos em concurso.

“Na consideração da personalidade (da personalidade. dir-se-ia, estrutural, que se manifesta, e tal como se manifesta, na totalidade dos factos) devem ver avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. STJ de 19.04.06, p. 476/06.3ª sec.)”.

Assim sendo poder-se-á questionar se a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão aplicada pelo acórdão/recorrido terá sido encontrada depois de ponderada a gravidade do ilícito global resultante do conjunto dos factos e se entre os factos concorrentes houve conexão (Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime).

Parece-nos que as medidas do ilícito global não tiveram um grau de intensidade elevada, devido à dimensão e modo de actuar e ainda se poder vir a considerar haver uma situação de pluriocasionalidade, que ocorreu entre 11 de Janeiro a 2 de Junho sem que tivesse atingido grandes dimensões.

Embora nos pareça que algumas das penas parcelares aplicadas poderiam ter sido fixadas mais próximas do mínimo aplicável, na determinação da pena única dever-se-á atender ao tipo dos crimes de roubo, no espaço de tempo em que se verificaram o valor subtraído sendo a maioria (6 crimes) de muito baixo valor, o ter livremente confessado o que se reflectiu na personalidade atual do arguido.

Por isso podendo/devendo a pena única ser fixada entre os 4 anos e os 17 anos e 4 meses de prisão, se alterado o enquadramento de alguma da matéria de facto, a pena única parece-nos poder ser fixada mais próxima do 6 anos de prisão.

Assim parece-nos que o recurso do arguido poderá obter provimento parcial, embora por fundamentos diversos, numa pena única que terá de ser de prisão efectiva.”

ii. b). – Questões a demandar resolução.

Em vista do peticionado pela recorrente, condensado nas conclusões supra extractadas, bem como das questões vessadas no douto parecer do Ministério Público junto dest Supremo Tribunal sobrepujam como questões axiais a dirimir:

a) – Nulidade do acórdão por carência de fundamentação – artigo 374º, nº 2, 1ª parte do Código Processo penal;

b) – Violação do princípio in dubio pro reo – artigo 127º do Código Processo Penal;

a) – Qualificação jurídico-penal dos crimes imputados ao arguido/recorrente;

b) – Individualização judicial da(s) pena(s) (Parcelares e Conjunta).

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. A. – DE FACTO.

“Com relevância para a causa resultou provado neste autos que:

No dia 11 de Janeiro de 2016, cerca das 15h50m, na Rua ........, em Braga, o arguido AA dirigiu-se ao ofendido OO e quando estava com a sua carteira na mão, o arguido retirou-lhe a mesma.

Nessa altura, o ofendido tentou recuperá-la, tendo o arguido retirado do bolso uma navalha e disse ao ofendido “olha o que eu tenho aqui” e ao mesmo tempo encostou-a à barriga do ofendido.

Receando pela sua integridade física, o ofendido manteve-se quieto, enquanto o arguido abriu a carteira do ofendido, do seu interior retirou € 30,00 em dinheiro e devolveu apenas a carteira ao ofendido, dizendo-lhe “põe-te a andar”.

Acto seguido, o ofendido fugiu do local, ficando o arguido com os € 30,00 em dinheiro.

No dia 2 de Fevereiro de 2016, cerca das 23h45m, na Rua ............, o arguido AA dirigiu-se ao ofendido II - o qual já vinha a perseguir desde que este tinha abandonado o Multibanco situado nas instalações do Novo Banco, na Rua ......– e pediu-lhe dinheiro.

Como o ofendido lhe disse que não lhe dava, o arguido agarrou-o e revistou-o até encontrar a carteira.

Nessa altura, o ofendido ainda tentou segurar a carteira, mas o arguido tentou morder-lhe.

Receando pela sua integridade física, o ofendido entregou ao arguido € 5,00 em dinheiro e enquanto o arguido os guardava no seu bolso, o ofendido aproveitou para fugir do local, ficando o arguido com os € 5,00 em dinheiro.

No dia 7 de Fevereiro de 2016, cerca das 22h20m, na Rua ...de......o arguido AA dirigiu-se ao ofendido PP, que se encontrava a levantar dinheiro da caixa de ATM aí existente.

Nessa altura, quando o ofendido já tinha levantado € 20,00 em dinheiro, o arguido surge pela sua retaguarda, empurra-o e retira-lhe os € 20,00.

Acto seguido, o arguido fugiu do local, levando consigo os € 20,00 em dinheiro.

No dia 10 de Março de 2016, cerca das 18h30m, na Rua ........., ...... os arguidos AA e DD, em conjugação de esforços e vontades, abeiraram-se do ofendido KK, com treze anos de idade e, um deles disse lhe “dá-me tudo o que tens ou levas”.

Receando pela sua integridade física, o ofendido entregou aos arguidos os fones, um telemóvel da marca Samsung no valor de € 130,00 e a sua carteira, a qual continha a sua documentação pessoal e cerca de 70 cêntimos.

Na posse daqueles objectos, os arguidos fugiram do local, levando consigo os mesmos, integrando-os nos respectivos patrimónios.

No dia 9 de Maio de 2016, cerca das 07h00m, na Rua ....... o arguido AA dirigiu-se ao ofendido LL e em tom sério e ameaçador disse-lhe para lhe entregar todos os seus bens, tendo o ofendido respondido negativamente.

Nessa altura, o arguido empurrou o ofendido contra a parede e encostou-lhe ao pescoço uma navalha aberta – que não foi possível apreender e examinar.

Receando pela sua integridade física, o ofendido entregou ao arguido € 10,00 em dinheiro e o seu telemóvel de marca ASUS, modelo Zenfone, avaliado em cerca de € 400,00.

Acto seguido, o arguido fugiu do local, levando consigo os € 10,00 em dinheiro e o dito telemóvel, integrando-os no seu património.

No dia 2 de Junho de 2016, pelas 15h05, o arguido AA deslocou-se ao estabelecimento comercial “.......” sito na Rua .............. com o propósito de se apoderar de objectos que ali se encontrasse.

Aí chegado, colocou dentro de um saco que levava, quantidade não concretamente apurada de roll-on e de seguida dirigiu-se para o exterior daquela loja, passando pela caixa registadora, sem efectuar o respectivo pagamento.

Nessa altura, foi surpreendido pelo ofendido LL, que lhe pediu que retirasse os objectos do saco que não tinha pago, altura em que o arguido começa a fugir, sendo logo agarrado pelo ofendido.

Com o objectivo de eliminar a oposição do referido ofendido e simultaneamente concretizar a fuga, o arguido desferiu vários golpes com um objecto, cujas características não foi possível apurar, arranhando-o e perfurando-o nas zonas atingidas, conseguindo assim libertar-se do mesmo e fugir em direcção à estação ferroviária, fazendo seus os referidos objectos que os integrou no respectivo património.

No dia 14 de Janeiro de 2016, pelas 19.20 h., o arguido AA deslocou-se ao estabelecimento comercial “Mini Preço”, sito na Avenida Dr. P............., com o propósito de se apoderar de objectos que ali encontrasse.

Aí chegado, já no interior do estabelecimento, apoderou-se de uma caixa de camarão, no valor de € 16,99, a qual ocultou debaixo do casaco que envergava e, de seguida, dirigiu-se para a linha da caixa.

Nessa altura, e quando o arguido se preparava para abandonar o estabelecimento passando pela caixa registadora sem efectuar o respectivo pagamento, foi surpreendido pelo ofendido NN, que ao aperceber-se que aquele ocultava um produto, o tentou agarrar, a fim de impedir que o mesmo abandonasse o local sem efectuar o respectivo pagamento.

Com o objectivo de eliminar a oposição do referido ofendido e simultaneamente concretizar a fuga, o arguido, nesse instante e num gesto repentino, retirou da manga do casaco uma faca de cozinha, com cerca de 20 cm de lâmina, e apontando-a à cara do ofendido diz-lhe “queres-me mesmo agarrar”, ao que o ofendido, temendo pela sua integridade física, recuou, em seguida, o arguido abandonou o local, fazendo sua a caixa, integrando-a no seu património.

Em todas as situações acima referidas, os arguidos AA (actuando sozinho ou com o arguido DD) e o arguido DD, em conjugação de esforços e de intentos com aquele, sabiam que não podiam retirar os objectos / dinheiro pertencentes aos respectivos ofendidos, sem a sua autorização e contra a sua vontade, usando da força física ou da intimidação, mas não obstante tal cognição, fizeram-no do modo descrito, bem sabendo que fazia seus os ditos objectos ou dinheiro que não lhes pertenciam e que o integravam no seu património por actos contrários à vontade dos respectivos donos e em prejuízo destes.

Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou que:

AA nasceu no seio de um agregado familiar de recursos sócio-económicos e culturais muito humildes, com seis descendentes.

A dinâmica familiar e relacional foi desde sempre marcada pelo conflito entre ambos os progenitores, determinante na existência de um ambiente familiar disfuncional, instável, violento e pouco afectuoso, refletindo-se numa frágil proximidade com o progenitor e mais vinculativa relativamente à mãe.

O pai, figura autoritária, ausente e desinteressada do quotidiano dos filhos, não exercia actividade profissional com carácter regular, e a mãe, trabalhou como empregada de limpeza numa empresa, sentindo necessidade de recorrer à emigração para conseguir suportar as despesas familiares.

O arguido concluiu o 8.º ano de escolaridade com 17 anos, tendo abandonado o 9.º ano após a frequência do primeiro período.

Manifestou dificuldades de integração, tendo passado por diversas turmas, desvalorizando a aprendizagem e apresentando elevado grau de absentismo.

Embora tenha tido oportunidades para conseguir uma actividade profissional não se fixou em nenhuma, e trabalhou sempre por curtos períodos de tempo.

Com 16 anos iniciou o consumo regular de estupefacientes e solicitou acompanhamento no CRI de Braga.

Os pais separaram-se em 2004.

Em 2006 o arguido frequentou um curso profissional que lhe daria equivalência ao 9.º ano de escolaridade, mas acabou por desistir sem o concluir.

Também por esta altura recusou ir viver e trabalhar para a Suíça, país para onde a mãe tinha emigrado, pelo que os seus tempos livres eram passados na rua ou em casa a ver televisão, mantendo um quotidiano orientado para a satisfação do seu comportamento aditivo.

No dia 24.01.2011 iniciou o cumprimento de uma pena de 20 meses de prisão efectiva, à ordem do processo n.º 2989/08.6PBBRG, que cumpriu no Estabelecimento Prisional de Braga.

No âmbito do processo n.º 99/09.4PABRG foi realizado um cúmulo jurídico, no qual foi condenado a uma pena única de 4 anos de prisão.

Foi ainda condenado numa pena única de prisão de 3 anos, após realização de cúmulo jurídico no âmbito do processo n.º 2986/08.6PBBRG, onde foi cumulada a pena do processo n.º 2989/08.6PBBRG.

Cumpriu ambas as penas no Estabelecimento Prisional de ......, beneficiando de liberdade condicional a 11.11.2015.

Durante o cumprimento das penas de prisão, AA beneficiou de acompanhamento psicológico e psiquiátrico.

À data dos factos, AA encontrava-se em liberdade condicional, e integrava o seu agregado familiar de origem, composto pela mãe, a irmã mais nova, uma sobrinha menor, e um irmão portador de problemas de saúde mental.

Na rectaguarda, e com agregados familiares autónomos estavam as irmãs e cunhados do arguido, que mantinham uma relação de proximidade com aquele.

A dinâmica familiar mais calma e disponível para apoiar o arguido, mantinha no entanto uma ausência de capacidade de definição de limites relativamente ao comportamento de AA, continuando, à data dos factos a dispor de fraca supervisão e de reduzido controlo ou orientação.

Os proventos familiares eram obtidos apenas com o salário da irmã já que a mãe está neste momento desempregada e com problemas de saúde.

As rendas do imóvel que habitavam estavam em atraso e dependentes do apoio pontual de instituições de solidariedade social.

Apesar de inscrito junto de agências de trabalho temporário, AA mantinha-se profissionalmente inativo e não dispunha de perspetivas de colocação laboral.

O arguido havia retomado o consumo de estupefacientes de forte poder aditivo (cocaína e heroína) e não recorria a acompanhamento no CRI de Braga.

No decurso do acompanhamento da liberdade condicional, compareceu nos serviços de reinserção social de forma intermitente, apresentou inicialmente um discurso orientado, mas com o decorrer do tempo o seu comportamento foi-se tornando alheado e indiferente.

Encontra-se detido preventivamente no EP Braga desde o pretérito dia 3 de Julho 2016, onde a mãe e as irmãs o visitam esporadicamente.

Em Setembro de 2016, o arguido foi submetido a uma consulta de psiquiatria no EP do Porto e toma desde então diariamente a medicação prescrita, apresentando agora alguma estabilidade.

Simultaneamente é apoiado pelo CRI de Braga, em consulta mensal.

Já foi condenado:

- no processo n.º 97/03.1PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 12.11.2003, transitado em julgado a 27.11.2003, pela prática em 10.1.2003 de um crime de roubo, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por três anos, com regime de prova;

- no processo n.º 133/03.1PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 15.12.2003, transitado em julgado a 27.1.2004, pela prática em 13.1.2003 de um crime de roubo, na pena de 10 (dez) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por dois anos, com regime de prova;

- no processo n.º 178/03.1PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 5.1.2004, transitado em julgado a 27.1.2004, pela prática em 15.1.2003 de um crime de roubo, na pena de 14 (catorze) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por três anos, com regime de prova;

- no processo n.º 132/03.3PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 16.1.2004, transitado em julgado a 2.2.2004, pela prática em 13.1.2003 de um crime de roubo, na pena de 10 (dez) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por dois anos, com regime de prova;

- no processo n.º 128/03.5PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 23.1.2004, transitado em julgado a 26.2.2004, pela prática em 13.1.2003 de um crime de roubo, na pena de 10 (dez) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por dois anos, com regime de prova; sendo aqui feito cúmulo jurídico por acórdão de 14.1.2005, transitado em julgado a 31.1.2005, que englobou as quatro penas citadas e a dos presentes autos, fixando-se a pena única em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa pelo período de três anos; que foi declarada extinta a 4.9.2008;

- no processo n.º 2470/03.6PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 10.12.2004, transitado em julgado a 7.1.2005, pela prática em 6.9.2003 de um crime de roubo, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por três anos, com regime de prova; pena esta declarada extinta a 28.1.2009;

- no processo n.º 2989/08.6PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 11.2.2010, transitado em julgado a 2.12.2010, pela prática em 24.10.2008 de dois crimes de roubo, na pena de 12 (doze) meses de prisão e de 18 (dezoito) meses de prisão, respectivamente, e na pena única de 20 (vinte) meses de prisão;

- no processo n.º 2986/08.8PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 6.5.2010, transitado em julgado a 3.9.2010, pela prática em 14.6.2008 de um crime de roubo, na pena de 2 (dois) anos de prisão; onde feito o cúmulo com a pena do processo que a seguir se refere, se fixou a pena única de 3 (três) anos de prisão, por acórdão de 9.5.2011, transitado em julgado a 24.5.2011;

- no processo n.º 1783/10.5PBBRG, do 3.º Juízo criminal de Braga, por acórdão proferido em 10.5.2011, transitado em julgado a 30.5.2011, pela prática em 20.7.2010 de um crime de roubo, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

- no processo n.º 2365/10.7PBBRG, do 1.º Juízo criminal de Braga, por acórdão proferido em 10.5.2011, transitado em julgado a 9.6.2011, pela prática em 22.9.2010 de um crime de roubo, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

- no processo n.º 2080/10.1PBBRG, da Vara mista de Braga, por acórdão proferido em 11.10.2011, transitado em julgado a 31.10.2011, pela prática em 22.8.2010 de um crime de roubo, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

- no processo n.º 99/09.4PABRG, do 3.º Juízo criminal de Braga, por acórdão proferido em 1.2.2012, transitado em julgado a 22.2.2012, pela prática em 6.9.2009 de um crime de roubo e um crime de roubo na forma tentada, na pena única de 2 (dois) anos de prisão; processo este onde feito cúmulo jurídico, com as penas dos processos n.º 1783/10.5PBBRG, n.º 2365/10.7PBBBRG e 2080/10.1PBBRG, por acórdão proferido a 9.7.2012 e transitado em julgado a 14.9.2012, fixando-se a pena única em 4 (quatro) anos de prisão;

- no processo n.º 169/11.9TXPRT-A do 2.º Juízo do TEP do Porto, por decisão proferida a 11.11.2015, transitada em julgado a 18.12.2015, foi-lhe concedida a liberdade condicional nos processos n.º 99/09.4PABRG e 2986/08.8PBBRG, pelo tempo de prisão que faltaria cumprir até 23.01.2018.

O arguido DD é o mais novo descendente de um casal de relações familiares afectuosas e solidárias, mas com alguma disfuncionalidade na sua dinâmica relacional durante o período de tempo em que a progenitora (com quem o arguido estabelecia uma forte ligação) cumpriu uma pena de seis anos e seis meses de prisão, por haver cometido o crime de tráfico de estupefacientes.

Este período teve repercussões profundas no quotidiano do arguido que à data estava a concluir o 4.º ano de escolaridade. Quando a mãe foi detida (2004), DD foi viver para casa de uns tios maternos e durante este período revelou um comportamento adaptado à escola e ao cumprimento de regras impostas pelos tios, tendo concluído o 6.º ano.

Por volta dos 12/13 anos de idade iniciou o consumo de haxixe e álcool.

Em 2008 regressou à casa do progenitor, e passou a viver com o pai e com o irmão mais velho.

Como ambos trabalhavam, DD ficava entregue a si mesmo, sem regras, sem controlo parental e sem qualquer ocupação estruturada.

O elevado absentismo escolar e o acompanhamento de pares problemáticos determinou o seu envolvimento em ilícitos criminais (que originaram vários processos tutelares), e a intervenção da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens e do Tribunal de Família e Menores de Braga, tendo-lhe sido aplicada uma medida tutelar (acompanhamento educativo) pelo período de um ano.

Aos 15 anos intensificou os consumos de cocaína (consumos diários).

Após a saída da progenitora do estabelecimento prisional (em Novembro de 2008), esta passou a assumir uma supervisão permanente sobre o arguido e uma atitude de tolerância zero face a incumprimento de normas e regras por parte do filho, com consequente inflexão do seu anterior percurso desviante.

Neste período habilitou-se com o 9.º ano de escolaridade depois de ter integrado um Curso de Educação e Formação de Desenho da Construção Civil.

Em Fevereiro de 2010 iniciou o seu percurso como aprendiz de eletricista na “......”, onde permaneceu três anos.

Aos 19 anos e depois de alguns problemas de pagamentos de salários por parte da empresa, foi trabalhar em Lisboa numa churrasqueira, onde um irmão mais velho já exercia funções.

O seu regresso a casa, ocorre oito meses depois, e esteve relacionado com o aumento do consumo de estupefacientes, pois passou a consumir heroína.

O arguido ainda esteve em França durante o mês de Junho através da empresa de QQ a fazer trabalhos de pichelaria.

Desempregado desde Julho de 2014, o quotidiano de DD era dedicado à satisfação da sua adição, e à permanência no Bairro de

A 21 de Fevereiro de 2015, e na sequência de um internamento hospitalar, DD ingressou na comunidade terapêutica “................”, situada na ............., onde esteve integrado num processo terapêutico, que teria a duração de dois anos. Porém, o arguido abandonou a comunidade terapêutica a 24 Abril 2015, durante a fase em que ali permanecia em regime de ambulatório, com reuniões semanais, e regressou à casa dos pais.

A progenitora exerce funções como cozinheira e o pai é operário na construção civil desde Julho 2014 na Alemanha, país para onde emigrou.

A progenitora aufere um salário de 850,00 € mensais e o pai do arguido cerca de 1.300,00 €. Não assumem despesas com a habitação nem outras despesas com amortizações de empréstimos bancários.

No meio sócio residencial, o agregado familiar possui imagem de inserção positiva, assim como o arguido, apesar da imagem relacionada com os consumos.

Em Outubro de 2015, iniciou funções numa fábrica de cestaria, na qual exerceu atividade até Novembro de 2015, deixando de comparecer ao trabalho.

Retomou o consumo de estupefacientes, abandonou a casa dos pais e permanecia no Bairro de ...... onde dedicava o seu tempo a satisfazer as necessidades de consumo de estupefacientes, ocorrendo os factos dos autos neste período de recaída.

Na comunidade terapêutica “P......”, onde se encontra desde 15 de Setembro 2016, DD assume empenho e motivação para dar continuidade ao tratamento em curso, sendo esta a sua prioridade.

Continua a beneficiar do apoio da família, que apesar de agastada com as recidivas cíclicas do arguido nos consumos de estupefacientes, mantém disponibilidade para o acompanhar neste processo.

A nível profissional, DD perspectiva afastar-se de Braga e emigrar para a Alemanha, onde se encontra o seu progenitor, bem como outros familiares que se disponibilizaram a apoiá-lo.

Já foi condenado:

- no processo n.º 250/13.0GAAMR, desta Instância central de Braga/J3, por acórdão proferido em 14.7.2015, transitado em julgado a 18.4.2016, pela prática de um crime de tráfico para consumo, p. e p. pelo art. 26.º, n.º 1 do D.L n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, que foi suspensa sua execução por igual período, com a obrigação de continuar o tratamento no programa iniciado na comunidade terapêutica “

Factos Não Provados

Apenas não se provou que os factos respeitantes ao inquérito n.º 52/16.1PCBRG, quanto ao crime praticado nas instalações do “Mini Preço”, sito na Avenida Dr. ..........., tenham ocorrido a 14 de Junho de 2016.”

II. B. – DE DIREITO.

II. B.1. – NULIDADE DO ACÓRDÃO POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – artigo 374º, nº 2, 1ª parte, do Código Processo penal.

O arguido acoima a decisão sob recurso de falhar na forma como justifica – ou não justifica – a pena que impõe ao recorrente. Para o recorrente o acórdão recorrido não afere de forma, diríamos exaustiva, a questão concernente à personalidade do agente, nomeadamente “nenhuma menção foi feita a factos atinentes à personalidade do arguido que permitam a exacta e correcta avaliação e caracterização dessa sua personalidade, da contribuição dela para o conjunto dos crimes e/ou, da medida da sua culpa na formação dela. Sobretudo no que respeita aos factos que o favorecem (ou deviam favorecer na medida da pena a aplicar); do mesmo modo nenhuma menção foi feita às particulares exigências, seja de prevenção especial, seja de prevenção geral, que fundamentaram e impuseram a aplicação ao arguido de uma pena de prisão fixada em medida próxima da metade da moldura abstracta cabível ao caso; não decorre, por isso, se na consideração dos factos em conjunto com a personalidade do arguido, o Tribunal entendeu revelarem aqueles uma propensão para o crime ou antes serem expressão de uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do arguido; ou, se acolheu aquela primeira hipótese, em que medida essa personalidade e a culpa do arguido na formação dela, contribuiu para a pluralidade de crimes em concurso. Igualmente não decorre qual entendeu ser o efeito previsível da pena no comportamento futuro do arguido, nem a personalidade do arguido foi o que determinou a reiteração do preenchimento dos tipos criminosos em concurso, nem, ainda que de alguma forma tenha contribuído para essa reiteração, lhe é imputável o grosso da culpa na formação dela, no que ela tem de errado no que ao respeito pela Lei – e pelas regras em geral – diz respeito.”

Como já asseveramos noutro lado, a sentença constitui-se como um acto (jurisdicional), ditado por um juiz – alguém investido constitucionalmente do poder de julgar segundo a lei – e que exprime e repercute uma decisão/resolução, a um tempo, injuntiva e conformadora, de influir e regular as relações interpessoais e/ou entre os cidadãos e o Estado.

A afirmação da validade de uma sentença, formal e substantiva, depende do congraçamento de um conjunto de requisitos predispostos e inscritos na normação ordinária.

A sentença penal – cfr. artigo 374º do Código Processo Penal (requisitos da sentença) – arruma a sua estrutura formal-compositiva, ou a sua estruturação lógico-formal, em três partes: incoa por um relatório, onde se contêm as indicações referidas nas alíneas a) a d) do nº 1 do citado artigo 374º; firma-se na parte fundamentadora – cfr, nº 2 do citado preceito; e desagua no dispositivo que deve conter as referências assinaladas nas alíneas a) a e) do nº 3 do preceito supra mencionado.

No segmento que importa para a solução da verificação, ou não, da acoimada nulidade, impõe o nº 2 do artigo 374º que a fundamentação consta “da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do juiz.” [[1]]

O dever/obrigação de fundamentação, e/ou de fundamentação/motivação, das decisões judiciais vem vincada de forma impertérrita, irrefragável e indelével na ordenação fundamental – cfr. artigo 205º da Constituição da República Portuguesa e no ordenamento supranacional no artigo 6. I da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – o que tem levado o TEDH a afirmar que as sentenças, tanto dos tribunais de instância, como dos tribunais superiores, devem “oferecer de maneira adequada as razões em que se fundamentam. O alcance de este dever de fundamentação pode ser distinto segundo a natureza da resolução e deverá determinar-se em cada caso”. [[2]]

À motivação aponta Michele Taruffo, uma tríplice função ou ratio: a) a motivação serviria para persuadir as partes, em especial a parte perdedora, da bondade e da justiça da decisão, “assim como o facto de o juiz ter valorado os fundamentos das exigências e excepções das partes”; b) numa sentença motivada resultaria mais fácil a valoração da pertinência da impugnação, pois que seria possível os vícios que ela contém de uma maneira mais precisa; c) e, finalmente, a motivação resultaria de uma necessidade de que o conteúdo da decisão se pudesse individuar e definir-se de maneira adequada a partir das afirmações do juiz. “(…) essencialmente, de facto, a interpretação da sentença é necessária para a determinação objectiva do julgado. Por outro ledo, surge uma nova exigência geral da motivação como instrumento interpretativo da sentença, enquanto se planteia a necessidade de determinar com exactidão o conteúdo do pronunciamento.” [[3]]

Também Marina Gascón Abellán indica à motivação uma dupla função: uma extra-processual ou político-jurídica ou democrática, porquanto vinculada ao controle não processual ou interno, mas sim democrático ou externo da decisão, e outra endoprocessual ou técnico-jurídico ou burocrático, por quanto vinculada ao controle processual ou interno da decisão. [[4]]

A obrigatoriedade constitucional («norma sobre normas») da motivação da sentença explica-a este autor, em primeiro lugar, por uma necessidade de definição dos efeitos que a «norma sobre normas» produz sobre o ordenamento ordinário, integrando ou modificando a matéria que rege a sentença; em segundo lugar o princípio (da obrigação de motivação) assume uma feição jurídico-política “quer dizer, sobre a base da ratio a que responde no contexto dos princípios estabelecidos pela Constituição em matéria de poder jurisdicional”; e, finalmente, com sendo o princípio constitucional direccionado como «norma para o juiz», “ou seja, como fonte de critérios inerentes ao que a motivação deveria constituir como uma realização satisfatória das exigências político-jurídicas para que a satisfação da norma parece estar orientada.” [[5]]

Desbordando da primeira das exigências que o Autor faz derivar da obrigatoriedade (constitucionalmente vinculada) da motivação da sentença, refere que “o princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões jurisdicionais, se inserta no sistema de garantias que as constituições democráticas criam para tutelar as situações jurídicas dos indivíduos ente o poder estatal e, em particular, ante as manifestações do mesmo no âmbito da jurisdição”. O autor conexiona e faz encastoar nesta abordagem da injunção institucional do princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, por um lado com os princípios da independência do juiz e da sua sujeição à lei e, por outro, com as garantias da defesa. A consagração da independência do juiz manifesta-se a esta luz como dimensão da imparcialidade judicial, no sentido de que o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões inculca não uma «imparcialidade abstracta» “entendida com ausência de vínculos genéticos ou institucionais de dependência do juiz, mas antes da que poderíamos chamar como imparcialidade «concreta», “isto é, a neutralidade do juiz ante cada controvérsia que se submete à sua decisão. Em substância, não somente o juiz deve ser imparcial, para além de que é necessário que a imparcialidade possa ser verificada em cada decisão concreta: a decisão não é imparcial em si mesma, mas sim na medida em que se demonstre que o é. Então o nexo de com a obrigação de motivação é intuitivo: se a decisão não motivada pode ser tanto parcial com imparcial, só mediante a motivação é possível evitar a parcialidade e, portanto, garantir a imparcialidade.

Assim vistas as coisas, o princípio da independência institucional do juiz e o principio da obrigatoriedade estão conectados, na medida em que ambos estão orientados, por diferentes caminhos, a garantir a independência do juízo.”

O que foi dito para a conexão entre o princípio da obrigatoriedade da motivação e a independência do juiz vale, segundo este Autor, para o princípio da legalidade da decisão, na medida em que “a legalidade da decisão deve poder verificar-se em todos os caos concretos, mediante a verificação da fundamentação das razões que o juiz seguiu ao aplicar a lei de uma certa maneira com a finalidade de obter determinados resultados concretos”, para, por fim conexionar o aludido princípio com as garantias de defesa, na medida em que não valendo tanto na perspectiva de as partes se poderem valer de todos os meios contidos numa decisão motivada para exercer o seu direito à impugnação, “mas sim, especialmente, de o juiz ter tomado de maneira adequada as instâncias e as alegações manifestados no exercício do direito de defesa.” [[6]]

Por fim, o Autor que vimos seguindo, atribui ao princípio da obrigatoriedade da motivação, constitucionalmente consagrado, como uma «norma para o juiz», “na medida em que se constitui um princípio jurídico-político fundamental para a administração da justiça, na estrutura do Estado configurado pela Constituição.” O princípio constitucional que o autor denomina como princípio da controlabilidade jurisdicional “não expressa uma exigência genérica da controlabilidade, mas antes uma garantia de controlabilidade democrática sobre a administração da justiça. Desde este ponto de vista, surgem conexões relevantes com outros princípio inerentes à jurisdição e, em particular, com os princípios da publicidade e da participação. Por um lado o princípio da publicidade explica a sua função garantista para a sentença com a condição de que seja motivada, porque é claro que a publicidade de um dictum oracular seria mais ou menos inútil e, por outro, a função da motivação como trâmite do controle externo sobre a operação do juiz, só pode explicar-se se se garante a publicidade da sentença motivada.” [[7]]

Intentando estabelecer um linde conceptual entre «motivação», «fundamentação» e, «justificação», refere Aliste Santos que, tomando como correcta a definição que do primeiro dos conceitos dá Perelman, “motivar é justificar a decisão tomada proporcionando uma argumentação convincente e indicando o bem fundado das opções que o juiz efectua.”

Por seu turno, o termo «fundamentação» refere-se “à origem certa da qual parte o razoamento posterior, quer dizer às premissas nas quais se funda, origina e cimenta o edifício argumentativo da motivação erigido sempre a posteriori. Do mesmo modo que sucede com o caso da «explicação» ambos os conceitos se movem no contexto de descobrimento, no entanto, fundar a decisão jurídica diversamente de explicá-la não supõe fazer explícito o iter mental seguido até à mesma, mas antes em fazer expressas as premissas a partir das quais se desenvolve a explicação posterior que conduz à resolução. O conceito de «argumentação» engloba o conjunto de razões que o proponente (o Juiz) dirige ao auditório (as partes) com o efeito de persuadir sobre a bondade e solidez das mesmas. A argumentação, como diz Nieto, seria a forma de expressar e defender o discursivo justificativo. Pelo contrário, a justificação, na sua pureza (“en puridad”) parece referir-se a um âmbito conceptual posterior à busca das premissas de razoamento, que também vai mais além da «justificação» e da simples «explicação».” [[8]]

A doutrina estrangeira elege a motivação como ponto de toque da estruturação da decisão judicial compelindo, na formulação injuntiva e/ou preceptiva do dever de julgar, a obrigação do tribunal, na sua função extraprocessual, demonstrar a justeza e bondade lógico-racional da decisão que adopta. “[O] juiz está obrigado a racionalizar o fundamento da decisão articulando os argumentos (as «boas razões») em função das quais aquela pode resultar justificada: a motivação é, então, um discurso justificativo constituído por argumentos racionais.” [[9]]

A motivação é informada, ou perpassada, por um princípio basilar, qual seja o da completude. Finca-se este princípio na necessidade de uma justificação cabal de todas as razões que determinaram a valoração (lógico-racional), tanto de facto como de direito, em que o Juiz se escorou para conferir determinada opção ou eleição decisória.

No ensino de Michele Taruffo o princípio da completude comporta duas implicações. “[A] primeira implicação é que a motivação completa deve incluir tanto a chamada justificação interna, que atende à conexão lógica entre premissas de Direito e premissa de facto (a chamada subsunção do facto à norma) que sustenta a decisão final, como a justificação externa, quer dizer, a justificação das eleições das premissas das quais deriva a decisão final. A justificação externa da premissa de facto da decisão concerne às razões pelas quais o juiz reconstruiu e determinou de uma dada maneira os factos da causa: estas razões referem-se, essencialmente, às provas das quais o juiz se serviu para decidir acerca da verdade ou falsidade dos factos.” [[10]]

No entanto, como adverte este autor, torna-se necessário eliminar um equívoco, consistente em considerar que a motivação é uma espécie de registo do razoamento que o juiz desenvolveu para chegar à decisão. “[P]elo que respeita à motivação do juízo de facto, a motivação seria então uma espécie de narrativa (recuento) do que o juiz havia pensado ao praticar as provas, ao valorá-las e ao derivar delas a decisão final. Trata-se de uma concepção errada: há que distinguir entre o razoamento com que o juiz chegou a uma decisão e o razoamento com que o juiz a justifica. O primeiro razoamento tem um carácter heurístico, procede por hipóteses verificadas e falseadas, inclui inferências abdutivas e articula-se numa sequência de eleições até à eleição final sobre a verdade ou falsidade dos factos. A motivação da decisão consiste num razoamento justificado que - por assim dizer - pressupõe a decisão e está dirigida a mostrar que há «boas razões» e argumentos logicamente correctos, para a considerar válida e aceitável. Naturalmente, pode suceder que haja pontos de contacto entre as duas fases do razoamento do Juiz: o juiz que sabe que deve motivar estará induzido a razoar correctamente ainda quando está valorando as provas e formulando a decisão. O mesmo juiz ao redactar a motivação, poderá completar argumentos e inferências que formulou ao valorar as provas e ao configurar a decisão final. Isto não demonstra, sem embargo, que as duas fases de razoamento do juiz tenham a mesma estrutura e a mesma função, nem muito menos que uma possa considerar-se como uma espécie de reprodução da outra,” [[11]/[12]]

Assim é que, por exemplo, o tribunal quando procede à reapreciação da decisão de facto deve motivar a sua decisão, pela exigência constitucional imposta aqueles a quem a lei confere o poder de administrar a justiça, de forma a que esse poder possa ser legitimado e reconhecido pelos destinatários pela racionalidade e vinculação a valores de justiça e não por assumir decisões fundadas na discricionariedade, na irrazoabilidade e no arbítrio. O destinatário da decisão e aqueles a quem ela afecta devem poder conhecer as razões e motivos porque o tribunal assumiu, ou elegeu, uma determinada opção em detrimento de outra. A realização de um juízo de justiça deve, assim, ser suportada pelo razoamento e pela explicitação dos motivos e razões que determinaram um órgão investidos do poder de julgar opcionou num determinado sentido factual e/ou jurídico. E isto, como se deixou aflorado deve ser assumido tanto na sua vertente endoprocessual como extraprocessual, confirmando desta forma uma das funções determinantes da acção jurisdicional na legitimação interna e externa do processo. [[13]]

Entre os aspectos determinantes da função extraprocessual da motivação, Michele Taruffo assinala a instrumentalidade que caracteriza a obrigação constitucional da motivação “[c]om respeito às garantias fundamentais relativas á administração da Justiça: é mediante a motivação, com efeito, que se torna possível controlar se em cada caso se cumpriram efectivamente princípios como o da legalidade ou os atinentes ao “devido processo”. “Outro aspecto relevante de la función de la motivación, que está en el lundamenta de su obligatoriedad, es que induce al juez a demostrar, justificando su decisión, que hay razones válidas para considerar la decisión misma como coherente con el sistema jurídico en el que se inserta. En este sentido, la motivación desarrolla una función de legitimación de la decisión, em cuanto muestra que responde a critérios que guían el ordenamiento y gobiernan la muestra la actividad del juez”. [[14]]

Discorrendo sobre a natureza da motivação este autor assevera que não será correcta a ideia que parece querer impor-se de que o juiz deveria reproduzir o percurso lógico e psicológico da decisão que tomou “[a] a decisão estaria motivada sobre a base de uma espécie de explicação, quer dizer sobre a base de momentos e passagens mediante os quais a decisão se foi formando na mente do juiz”. “Este modo de entender la motivación como un discurso que desenhe la formación de la decisión está bastante difundido pero es impropio y está sustancialmente equivocado por varias razones que se pueden indicar sinteticamente.” [[15]] A primeira é que a psicologia da decisão e a estrutura da sentença não são coisas qualitativamente diferentes e deve ser evitada a confusão entre elas. Por outro lado parece óbvia a impossibilidade de, para o juiz, redactar uma espécie de registo ou reconto das suas próprias passagens mentais para explicar como chegou á decisão: “[el] procedimiento mental del juez se desarrolla em vários momentos en el curso del proceso, y sóIo al flnal lleva a cabo la decisión final.” “En otros términos lo que se exige al juez cuando se le impone la obligación de motivación, es suministrar una justificación racional de su decisión és decir, desarrollar un conjunto de argumentaciones que hagan que su decisión resulte justificada sobre la base de critérios y estándares intersubjetivos de razonamiento. Si se acoge, como parece necesario, la concepción «legalracional» de la justicia, em los términos que han sido establecidos claramente por ejemplo, por Jerzy WROBLEWSKI con referencia a ordenamientos que – como el nuestro – están marcados por el principio de la legalidad, resulta evidente que la motivación de la sentencia consiste precisamente en un discurso justificativo en el que el juez enuncia y desarrolla las «buenas razones» que fundamentan la legitimidad e la racionalidad de la decisón”. [[16]]

Arrancando destes ensinamentos, o juiz que reaprecia a prova, em via de recurso, deve “[S]iempre y cuando eI juez haya motivado su razonamiento probatório, el juez ad quem podrá revisar las declaraciones prestadas por los sujetos del proceso, y comprobar que efectivamente eran coherentes, estaban corroboradas, contextualizadas y no contenían detalles oportunistas, siempre que cada uno de esos aspectos sea relevante en el caso concreto, […] El juez de apelación, finalmente, puede hacer algo más que descubrir los errores en el razonamiento probatório de la forma indicada. También puede, a raiz del descubrimiento de dichos errores, valorar conjuntamente toda la prueba practicada y extraer una versión diferente a la afirmada por el juez a quo.” [[17]]

Já quanto ao razoamento necessário e institucionalmente validante de uma decisão judicial este Mestre processualista italiano refere que o razoamento do juiz – para aqueles que, como ele, inculcavam à fundamentação (motivação da decisão judicial) uma distinção entre razoamento decisório e razoamento justificativo – se devia desdobrar em dois planos, pois “uma coisa é o procedimento através do qual o juiz chega a formular a decisão final, mediante uma concatenação de eleições, de hipóteses constatadas como falsas ou confirmadas, de mutações que intervêm no curso do processo, de elaborações e valorações que desembocam na decisão final; e outra coisa é o razoamento com o qual o juiz, após haver formulado a decisão final, organiza um razoamento justificativo no qual expõe as «boas razões» em função das quais a sua decisão deveria ser aceitada como válida e compatível.”

Refere o autor que esta distinção e forma de enquadrar o razoamento judicial, se equivale ao context of discovery: “que tinha características estruturais próprias: articula-se no tempo, implica a síntese de diversos factores, procede através de abduções e de trial and error, percorre caminhos que logo são abandonados, inclui a influencia de factores psicológicos e ideológicos, implica juízos de valor, e pode inclusivamente compreender a participação de várias pessoas, como ocorre em todas as hipóteses nas quais a decisão é tomada por um colégio de juízes.” Por outra parte o equivalente do context of justification apresentar-se-ia como sendo verdadeiramente como a motivação da sentença. Esta motivação configurar-se-ia como sendo aquela que surge quando a fase decisória já está esgotada e a decisão final já foi assumida “não tem a função de formular eleições, mas sim mostrar que as eleições que se realizaram foram «boas»; tem uma estrutura argumentativa e não heurística; tem uma função justificativa ; é um discurso – e, portanto uma entidade linguística – e não um iter psicológico; funda-se em argumentos com valência tendencialmente intersubjectivo; está estruturada logicamente: pode incluir inferências dedutivas e indutivas, mas não de abdução, e assim sucessivamente.” [[18]]

Se não se pode saber como o juiz tomou uma decisão, ou seja quais são« as razões reais» pelas quais o juiz elegeu um determinado vector decisório e logo o assumiu como decisão (definitiva), poderá sempre ficar-se a saber quais as «boas razões» que justificam a decisão tomada, se a justificação que for assumida lograr uma concatenação lógico-racional que permita ao destinatário percepcionar e compreender, de forma inteligível, clara e válida que as «boas razões» que estiveram na base e por detrás da decisão tomada se articulam num contexto de sentido racional aceitável e admissível à luz de valorações e princípios comummente aceites pelo substrato ideológico prevalente num determinado e dado contexto societário.

A motivação (justificativa) deve ser entendida, no ensino do Mestre que vimos citando, “como um discurso elaborado pelo juiz com o intento de tornar evidente (“volver manifesto”) um conjunto de significados: isso significa, para além disso, que a motivação deve ser configurada como um instrumento de comunicação que se insere (“inserta”) num procedimento comunicativo, que tem a sua origem no juiz e que está encaminhado para informar as partes, e também ao público em geral, aquilo que o juiz pretende expressar.” “A motivação não deve ser vista como um todo unitário e homogéneo, mas sim como um conjunto de entidades que, sob certos aspectos, são heterogéneos entre si: tratando-se de um discurso, entendido com um conjunto de proposições, poder-se-ia definir a motivação como o conjunto de signos linguísticos, quer dizer, como um signo complexo, dependendo do que se queira evidenciar a variedade das suas componentes, ou ainda a sua inserção (“ubicación”) num mesmo conjunto” [[19]]

Já no tocante à fundamentação (motivada) “en cuanto a los supuestos de motivación concisa se refieren a la validez de la motivación que sin necessidad de hacer una exhaustiva justificación acoge un razonamiento justificatorio suficiente de la quaestio facti y de la quaestio iuris. En este sentido, la brevedad en el razonamiento de la resolución judicial no implica falta de motivación, siempre que el expositivo presente el conjunto de premissas suficientes y necessarias, estabeleciendo las relaciones de dependencia ciertas que permitan inferir las conclusiones señaladas en el dispositivo.” [[20]] A jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol expressa que «a exigência de uma motivação suficiente é um elemento essencial do conteúdo de direito à tutela judicial efectiva e expressão da autoridade que deve presidir ao labor dos órgãos judiciais no exercício da função constitucional de julgar e fazer executar o julgado, consistente numa exteriorização do razoamento que conduz desde os factos provados e as correspondentes considerações jurídicas da decisão, nos termos adequados à natureza e circunstâncias concorrentes. A existência de uma motivação adequada e suficiente em função das questões que se suscitem em cada caso concreto constitui uma garantia essencial para “el justiciable”, já que a exteriorização dos traços mais essenciais do razoamento que tenham levado os órgãos judiciais a adoptar a sua decisão permite apreciar a sua racionalidade. Sem embargo, dita exigência constitucional não impõe uma determinada extensão da motivação jurídica, nem um razoamento explicito, exaustivo e pormenorizado de todos os aspectos e perspectivas que as partes possam ter da questão sobre a qual se pronuncia a decisão judicial, sendo que é suficiente que as resoluções judiciais venham apoiadas em razões que permitam conhecer quais tenham sido os critérios jurídicos essenciais fundamentadores da decisão ou, o que é o mesmo, a sua ratio decidendi.” [[21]]

Focando-se na estrutura que deve enformar a motivação, refere Michele Taruffo que um razoamento das razões que determinaram a eleição por parte do juiz de uma opção decisória em detrimento de outra “não significa, como é óbvio, que deva ser uma relação detalhada das eleições que o juiz realizou”, (…) na medida em que a motivação é um discurso do juiz caracterizado por condições particulares de clausura e modalidades de objectivação, assim como por ter como finalidade a de expressar a justificação da decisão, problema essencial é a de estabelecer em que consiste a estrutura justificativa desse discurso. Antes de tudo, o sistema de referência que determina essa estrutura está constituída exclusivamente por aquilo que deve ser justificado, quer dizer pelos enunciados que constituem a decisão. (…) “Isso implica, no essencial, que em relação com o que aqui interessa, o problema da racionalidade da motivação não seja planteado com referência a cânones ou a valores externos à mesma, mas sim exclusivamente no âmbito do discurso do juiz, da sua finalidade especifica e da sua estrutura. O que o juiz diz deve ser valorado, noutros termos, desde um ponto de vista da função justificativa do discurso relativamente à decisão, quedando em segundo plano, (…) as outras possíveis «chaves de leitura» do referido discurso.” [[22]]

Ainda neste sentido a motivação deve ser lógico-racional, numa primeira acepção “na medida em que é coerente iuxta propria principia; e numa segunda, aquela é racional na medida em que os principia sobre os quais se funda coincidem com os valores assumidos no ambiente sociopolítico na qual está destinada a operar.”

Por fim ocorre um sentido de coerência num discurso motivador (“quer dizer, apresenta uma condição mínima de racionalidade”) se responde a três requisitos: “a) é necessário que se respeitem as considerações de uso que são inerentes a um argumentum no individual; b) que a justificação argumentativa seja possível logicamente; e c) que a mesma não contenha algum dos vícios que podem anular a sua validez.”

Passando a cuidar do caso sob solução, pressentimos que o recorrente, de forma um pouco «atabalhoada e acrática» refere que o tribunal não tomou na devida consideração o facto de os actos ilícitos, reprováveis e censuráveis que o agente perpetrou haverem sido determinados pela necessidade de obtenção de meios para satisfação da sua dependência e adição a produtos estupefacientes, o que inculca uma deficiente formação da personalidade e que não levou em conta a personalidade do agente para efeitos da avaliação da necessidade de prevenção especial e geral que deve informar a imposição de uma sanção penal.

O tribunal justificou, ou motivou, a razão pela qual o réu tinha dificuldade em se comportar de acordo com as regras socialmente prevalentes e aceitar e acolher as injunções sancionatórias que representam e dimanam da imposição de uma pena, da forma seguinte (sic): “Já as condutas do arguido AA surgem agravadas pelo facto de terem sido perpetradas quando estava em liberdade condicional, de facto apesar de tal liberdade lhe ter sido concedida a 11 de Novembro de 2015, e se mostrar desde aí de novo integrado no agregado familiar de origem (a mãe, a irmã mais nova, uma sobrinha menor, e um irmão portador de problemas de saúde mental), tendo na rectaguarda, e com agregados familiares autónomos, as irmãs e cunhados, que mantinham uma relação de proximidade com aquele, foram estes incapazes de lhe impor limites, supervisão e controlo ou orientação, como vinca o relatório social.

Tal situação aliada à ausência de emprego, levou à recaída do arguido no consumo de estupefacientes de forte poder aditivo (cocaína e heroína), segundo o próprio logo pelo período das festas de Natal, além de não recorrer a acompanhamento no CRI de Braga.”

A justificação/razoamento adiantado pelo tribunal, embora parcimoniosa, mostra-se suficiente e arrimada ao fim fundamentador da decisão no concernente à personalidade do arguido, nos termos que atrás se deixaram explicitados. O tribunal, ainda que possa e deva, na sua função explicitadora – dada a função de completude atrás aludida – verter na decisão todos os elementos de que se serviu para formar o seu juízo, não está obrigado a vazar na decisão os elementos probatórios de que se serviu para eleger a sua opção.

O tribunal, ainda que deva levar em consideração todos os enunciados fácticos que foram aportadas para o processo – nomeadamente, como é o caso frequente da avaliação da personalidade do agente, seu modo de gestação, envolvente familiar, circunstancialismo psicossocial, referentes laborais, etc. – não está obrigado a repeti-los na parte em que justifica, ou elege uma opção decisória. Antes o tribunal deve dar guarida aos elementos factuais mais salientes e essenciais para dar consistência lógico-racional ao seu discurso fundamentador.

Nesta perspectiva o discurso de justificação alinhado pelo tribunal é suficiente e compreensivo da eleição opcionada pelo tribunal para a escolha de uma pena privativa de liberdade,

O tribunal, salientou o que, em seu juízo, era importante e determinante para apreciação do perfil psicológico do agente pelo que não pode a sentença ser taxada de nula.

Assim, não se sufraga a irrogação de nulidade com que o recorrente pretende acoimar a decisão sob sindicância.

II. B2. – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.

De uma forma engoiada, o recorrente apela a que, em face da facticidade descrita no artigo 14º das conclusões, poderia o arguido estar privado de que apodou de «inteligência emocional», o que conduziria, numa inferência mirabolante e encantatória a ter de considerar que (sic): “O princípio in dubio pro reo estabelece que, na decisão de factos incertos a dúvida favorece o réu. É um princípio de prova que vigora em geral, isto é, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário”; e se estabelece que (sic) “(…) todos os factos desfavoráveis ao arguido, designadamente os relativos à sua personalidade, têm de ter-se por não provados, quando a sua efectiva verificação resulta incerta da prova produzida”, pelo que “(…) ter-se-á o julgador que limitar a considerar e atribuir ao arguido uma personalidade imerecedora de qualquer censura, ou pelo menos diminuta.”

“A certeza de direito penal mínimo de que nenhum inocente seja castigado vem garantido pelo principio in dúbio pro reo. É o fim para que tendem os processos regulares e as suas garantias. E expressa o sentido da presunção da não culpabilidade do imputado até prova em contrário: é necessária prova – quer dizer, a certeza (“certidumbre”), ainda que seja subjectiva – não da inocência mas sim da culpabilidade, sem que se tolere a con-denação antes exigindo-se a absolvição em caso de incerteza (“incertidumbre”). A incerteza é na realidade resolvida por uma presunção legal de inocência a favor do imputado precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afecta os pressupostos das condenações e das penas e não os das absolvições e das penas.” [[23]]

Refere o Autor citado que a terceira condição ou garantia da verdade fáctica – as três condições e garantias são i) necessidade de prova; ii) possibilidade de refutação; iii) convicção justificada – se refere “à imparcialidade da eleição realizada pelo juiz entre hipóteses explicativas em competência (concorrência). Para ser aceite como verdadeira, a hipótese acusatória não só deve ser confirmada por várias provas e não ser desmentida por nenhuma contraprova, mas também deve prevalecer sobre todas as outras possíveis hipóteses em conflito com ela, que devem ser refutadas por modus tollens, (…).” [[24]]

Na jurisprudência – inabarcável –, que neste Supremo abordou a temática da injunção jusprocessual do princípio in dubio pro reo permitimo-nos, com o devido respeito pelos não mencionados, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-03-2009, relatado pelo Conselheiro Soreto de Barros, onde se sumariou (sic): “O «in dubio pro reo» é um princípio geral do processo penal, pelo que a sua violação conforma uma autêntica questão-de-direito que cabe, como tal, na cognição do STJ. Nem contra isto está o facto de dever ser considerado como princípio de prova: mesmo que assente na lógica e na experiência (e por isso mesmo), conforma ele um daqueles princípios que (…) devem ter a sua revisibilidade assegurada, mesmo perante o entendimento mais estrito e ultrapassado do que seja uma «questão-de-direito» para efeito do recurso de revista» – Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª ed. (1974), Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, págs. 217-218; cf., ainda, Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997, e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 437. III- O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito. IV- Este princípio tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa. V- Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo. VI- Daqui se retira que a sua preterição exige que o julgador tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido. Já o saber se, perante a prova produzida, o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito à matéria de direito, mesmo que de revista alargada. VII - A apreciação pelo STJ da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, ou seja, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.” [[25]]

No mesmo sentido, ainda que com matizes argumentativas divertidas, o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2011, relatado pelo Conselheiro Raul Borges, onde ficou sumariado que (sic): “relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art. 410.°, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção. XVIII - Esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo art. 410.° do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento.”

Para o recorrente, na sua peroração recorrente – já alegara a conclusão contida sob o nº 14º para acoimar a decisão de falta de fundamentação, ou pelo menos fundamentação insuficiente da avaliação/valoração da escolha e medida da pena – o tribunal não terá tomado na devida conta os factos que enumera na referida conclusão – que estão dados como adquiridos na matéria de facto. (O tribunal, na irrogação a que o recorrente procede do acórdão recorrido, só atendeu, na formulação da pena conjunta aos factos que estão indicados sob a conclusão 7ª [[26]] quando deveria ter tomado em consideração aqueles que deu como provados, no acórdão, e constam na conclusão 14ª [[27]]).

Os factos dados como provados no acórdão recorrido e que o recorrente refere deverem ser incluídos, ou tomados em consideração, numa valoração da sua personalidade, poderiam servir para acoimar a decisão sob recurso de deficiente fundamentação na formulação da pena conjunta – o que o recorrente já tinha efectuado e já se demonstrou não dever ser tomado em sentido negativo – nunca como violação do princípio in dubio pro reo.

A violação do referido princípio releva de uma dúvida quanto à prática dos factos imputados ao arguido e que inculcariam a sua culpabilidade. A razão de ser deste princípio, que, como se se deixou referido supra, casa com o princípio basilar e constitucionalmente consagrado da penal da presunção da inocência, consome-se na obrigação de o juiz se pronunciar de forma negativa quanto à culpabilidade do arguido se alcançou uma convicção acima de uma dúvida razoável («beyond any reasonable doubt») ou «más allá de toda a duda razonable» . [[28]]

O princípio in dubio pro reo resulta de uma falência comprovativa de uma hipótese colocada ao tribunal para verificação, segundo um sistema de distribuição do ónus da prova, ou de carga de prova, que, em processo penal, como se sabe, está maioritariamente a cargo da acusação. Aderga de poder acontecer que finalizada a produção de prova nenhuma da hipóteses em liça resulte provada “ou que resultando a probabilidade de uma delas superior à da outra, essa probabilidade continue sem ser suficiente, segundo os standard exigidos institucionalmente. A necessidade que o juiz tem de resolver apesar deste resultado fica então coberta por um reconhecimento (implícito ou explicito) de regras legais de decisão que indicam em cada caso em favor de que hipótese há-de ditar-se a solução. O in dubio pro reo em processo penal e, em geral, as regras sobre a carga da prova constituem exemplos das mesmas.

Com efeito, quando a fase probatória fica encerrada negativamente, quer dizer, quando o resultado da valoração da prova é a dúvida, as regras da carga da prova constituem autênticas regras de juízo ou decisão, na medida em que impõem ao juiz uma decisão para evitar um pronunciamento de dúvida ou para excluir a omissão de pronunciamento; por outras palavras, são regras para evitar o non liquet. Convém insistir, pois, em que não se trata em sentido estrito de regras probatórias, enquanto não fixam directamente o fundamento de facto da decisão do juiz, e menos ainda de regras probatórias epistemológicas; são tão só regras que proporcionam ao juiz o critério normativo para decidir quando o mesmo não alcance convicção sobre factos alegados pelas partes.” [[29]]

Como se escreveu no acórdão no acórdão deste supremo Tribunal de Justiça, de 05 de Julho de 2007, relatado pelo Conselheiro Simas Santos “Este princípio é uma imposição dirigida ao juiz, no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. Mas daqui não resulta que, tendo havido versões díspares e até contraditórias sobre factos relevantes, o arguido deva ser absolvido m obediência a tal princípio. A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – AcSTJ de 24-3-99, CJ-STJ 1, 247."

(…) Tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, só para citar os acórdãos mais recentes do mesmo Relator:

- O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 19/10/2000, proc. n.ºs 2728/00-5 e 1552/01-5)

- O princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena. (Ac. de 28/06/2001, proc. n.º 1568/01-5 e Ac. de 14/11/2002, proc. n.º 3316/02-5)

- Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo. Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista. (3) As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 08/11/2001, proc. n.º 1924/01-5)

- Se não resulta da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o Supremo Tribunal de Justiça sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo, por não estar em causa, então, uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista. (10) Saber se, face a determinados factos provados e não provados, deveria o Tribunal da 1.ª Instância ter ficado na dúvida quanto à existência de determinado elemento, constitui matéria de facto que escapa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. Não resultando da decisão recorrida que o Tribunal recorrido ficou na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes, e que nesse estado de dúvida decidiu contra os arguidos, não pode o STJ sindicar o uso feito do princípio in dubio pro reo. - Com efeito, não está então em causa uma regra de direito susceptível de ser sindicada em revista, pelo que resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ enquanto tribunal de revista. - As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (Ac. de 24/01/2002, proc. n.º 3036/01)

- O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova que escapa ao poder de censura do STJ. - Saber se um Tribunal de instância deveria ter ficado na dúvida sobre determinados factos é uma questão de facto que escapa igualmente aos poderes de cognição do STJ. (Ac. de 02/05/2002, proc. n.º 599/02-5)

- O Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (2) - Saber se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista. (3) - As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista. (4) - O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções. (5) - O recurso às presunções naturais não viola o princípio in dubio pro reo. Elas cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto, pelo que aquele princípio constitui o limite àquele recurso. (AcSTJ de 21/10/2004, proc. n.º 3247/04-5, no mesmo sentido da 1.ª proposição, os Acs. de 23/01/2003, proc. n.º 4627/02-5 e de 25/05/2006, proc. n.º 1389/06-5).” [[30]]

Do que se deixa exposto resulta que não ocorreu uma violação do mencionado princípio n medida em que o tribunal não criou qualquer dúvida sobre os factos que deu como adquiridos. Poderia quando muito ter ocorrido uma não assumpção para a valoração/avaliação da escolha e medida da pena de elementos que tenha considerado provados, mas este seria vício a sobressair da estrutura da decisão recorrida, maxime da sua parte fundamentadora, e não da violação de um qualquer princípio relativo á decisão ou juízo probatório.

Não ocorreu, pois, violação do mencionado princípio.

II. B.3. – QUALIFICAÇÃO JURÍDICO-PENAL DOS CRIMES IMPUTADOS AO ARGUIDO.

No parecer que produziu, a Digna magistrada do Ministério Público suscita a questão da qualificação jurídica de uma dos crimes pelo qual o arguido foi condenado.

A dúvida quanto à qualificação jurídica efectuada no acórdão recorrido, é postulada nos seguintes termos (sic): “Resulta da decisão condenatória que o arguido AA no crime cometido no dia 14.05.2016 (Tratar-se-á de um lapso material, ou de escrita, inserto na acusação. A data dos factos, conforme consta do NUIPC nº 52/16.1PCBRG, é 14 de Janeiro de 2016), em que a vítima ia ao supermercado “Mini Preço” foi condenado por um crime de roubo agravado, quando dos factos provados resulta que o crime cometido é de furto a que deve ser aplicável o disposto no art. 211º do CP, porque tendo sido “encontrado” por NN com a caixa de camarão que não tinha pago, reagiu mostrando uma faca e abandonando o local”.

Não tendo restituído a “coisa subtraída” conservando-a quando foi “encontrado”, o crime de furto mostra-se preenchido pelo art. 211º do CP – violência depois da subtracção, a que é aplicável as penas p. no art. 210º nº 1 do CP, porque, devido ao seu valor não pode ser aplicada a qualificação p. no art. 204 nº 2 f).

Não bastará, segundo nos parece, indicar o nº 4 do art. 204º e a al. b) do nº 2 do art. 210º do CP, para ser considerado um crime de roubo não qualificado mas sim que foi cometido um crime de roubo do art. 210º nº 1 devido ao nº 4 do art. 204º e nº 2 b) do art. 210º.

E este princípio dever-se-á aplicar também no furto de 11.01.2016 em que foi vítima OO - crime de roubo do art. 210º nº 1 do CP com a pena aplicável de 1 a 8 anos de prisão.

Nestes dois crimes – um de violência depois da subtracção, o outro de roubo, bem como no último crime cometido no dia 02.06.2016 – também de violência depois da subtracção, parece-nos que o arguido/recorrente poderia ter suscitado a medida das penas parcelares devido à pena mínima aplicável.”

Por estimar revestirem os factos sucedidos em dois dos ilícitos perpetrados pelo arguido AA feições idênticas – utilização de arma para a efectivação dos ilícitos –, o tri-bunal optou por destacar a análise a estes dois crimes, o que fez tecendo a sequente argumentação (sic): “e está ainda acusado AA da prática de dois outros crimes desta natureza mas desqualificados pelo valor, aqui por referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG – factos de 11.1.2016 e NUIPC 52/16.1PCBRG – factos de 14.1.2016].

Quanto a estes provou-se que a 11.1.2016, cerca das 15h50m, na Rua ............., em Braga, o arguido AA dirigiu-se ao ofendido OO e quando este estava com a sua carteira na mão, o arguido retirou-lhe a mesma.

Nessa altura, o ofendido tentou recuperá-la, tendo o arguido retirado do bolso uma navalha e dito ao ofendido “olha o que eu tenho aqui” e ao mesmo tempo encostou-a à barriga do ofendido.

Receando pela sua integridade física, o ofendido manteve-se quieto, enquanto o arguido abriu a carteira e daí retirou € 30,00 em dinheiro e devolveu apenas a carteira ao ofendido, dizendo-lhe “põe-te a andar”.

Bem como se provou que a 14.1.2016, pelas 19.20 h., o arguido AA deslocou-se ao estabelecimento comercial “Mini Preço”, sito na Avenida Dr.............. em

Aí chegado, já no interior do estabelecimento, apoderou-se de uma caixa de camarão, no valor de € 16,99, a qual ocultou debaixo do casaco que envergava e, de seguida, dirigiu-se para a linha da caixa.

Nessa altura, e quando se preparava para abandonar o estabelecimento passando pela caixa registadora sem efectuar o pagamento, foi surpreendido por NN, que ao aperceber-se que aquele ocultava um produto, o tentou agarrar, a fim de impedir que o abandonasse o local sem efectuar o pagamento.

Com o objectivo de eliminar a oposição do ofendido e simultaneamente concretizar a fuga, o arguido, nesse instante e num gesto repentino, retirou da manga do casaco uma faca de cozinha, com cerca de 20 cm de lâmina, e apontando-a à cara daquele disse “queres-me mesmo agarrar”, ao que o ofendido, temendo pela sua integridade física, recuou, em seguida, o arguido abandonou o local, fazendo seu o referido produto, integrando-o no seu património.

Provado ficou assim que o arguido AA detinha e usou quer as navalhas referidas quer a faca de cozinha descrita nas três situações referidas.

Tal qualificativa foi prevista por o legislador considerar existir um potencial de superioridade de ataque quando o agente traz consigo uma arma, por força da evidente diminuição da capacidade de defesa da vítima.

A propósito da qualificativa dos crimes de furto e de roubo com «porte de arma aparente ou oculta» têm-se desenhado na jurisprudência duas correntes.

Uma, actualmente e desde há cerca de uma década, apresentando-se como dominante, que considera que a arma como agravativa dos crimes de furto e de roubo tem de revestir-se de efectiva perigosidade, defendendo que o que está na base da agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art. 204.º é o perigo objectivo da utilização da arma, determinando uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima, do mesmo passo que permite que o agente se sinta mais confiante e audaz, pelo para que isto aconteça é necessário que esteja munido de uma arma eficaz.

Trata-se, em suma, de uma qualificativa de ordem objectiva. E, sendo assim, é irrelevante, para efeitos da existência dessa qualificativa, o receio subjectivo da vítima de poder ser lesada na sua integridade física por desconhecer que não se trata de uma arma verdadeira bem como que desconheça que o agente tem consigo qualquer arma.

Na concepção desta tese de perigosidade objectiva atende-se à susceptibilidade de integrar a ameaça, mas esgotando-se aí a função da arma, sem aptidão para integrar a qualificativa, pois, como se refere no Código Penal Anotado de Leal-Henriques e Simas Santos (1996, 2.º vol., pág. 443), «o conceito de arma só abrange a que possa ser usada como meio eficaz de agressão, quer sejam armas ditas próprias destinadas normalmente ao ataque ou defesa e apropriadas a causar ofensas físicas, quer as impróprias, todas as que têm aptidão ofensiva, se bem que não sejam normalmente usadas com fins ofensivos ou defensivos. Uma imitação de arma não é um meio eficaz de agressão, mas um meio eficaz de ameaça, na qual se esgota.».

A jurisprudência tem dado por afastada essa qualificação, em variados enquadramentos factuais, relativamente a pistolas de alarme, tido como facto atípico para efeitos de actuar como qualificação, consideradas apenas como requisito bastante para integrar a ameaça de perigo a que se refere o n.º 1 do art. 210.º do Código Penal.

Noutras situações tem-se considerado que o roubo só é agravado quando o agente emprega algo que possa ser utilizado como instrumento eficaz de agressão, o que não sucede nomeadamente com a réplica de uma pistola, com uma pistola de plástico, uma pistola isqueiro, com a simulação de arma enrolada em casaco, ou com esferográfica a simular navalha, com uma pistola simulada (objecto com configuração de arma de fogo), com objectos não definidos, pensando a vítima ser um revólver, com uma pistola de características não apuradas, não se extraindo estar municiada ou em condições de funcionar, com os objectos similares a arma de fogo, com características desconhecidas mas que aparentam ser uma pistola cromada, e objectos metálicos.

Para outra corrente, para se verificar a agravante qualificativa da al. f) do n.º 2 do art. 204.º do Código Penal, basta que a arma tenha a virtualidade de o homem médio ou homem comum pensar que o agente da infracção está na posse de uma verdadeira arma, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente.

Nesta concepção a qualificativa é de ordem subjectiva e enraíza-se na maior intimidação da vítima, porque o temor resultante da ameaça exercida com arma, verdadeira ou não, é tal que anula a capacidade de resistência da vítima.

Nesta linha insere-se o acórdão de 27-06-1996 (CJSTJ 1996, tomo II, pág. 201, citado no Comentário Conimbricense, tomo II, pág. 81), e o acórdão do STJ de 25-10-2006 (Proc. n.º 3042/06 - 3.ª), onde, seguindo aquele, se refere: «Arma, para os fins do preceito legal … será todo o instrumento com virtualidade para provocar nas vítimas um justo receio de serem lesadas, independentemente de saberem se a mesma se acha municiada e pronta a disparar, pois se mostra de todo irrazoável, desproporcionado mesmo, do ponto de vista da sua protecção legal, exigir-se esse prévio conhecimento, que lhe podia ser inacessível, impraticável, até, não obstante ter sido, em nexo causal com a exibição da arma, que a entrega da coisa teve lugar, relevando a impressão, analisada à luz de um normal destinatário, de perigo, que àqueles bens representa. A lei não exige um intimorato destinatário, pessoa de excepcional valentia, mas uma pessoa normal, que, como tal, em regra, se deixa impressionar pelo risco que representa uma arma de fogo, quando lhe é apontada.»

Acolhendo esta orientação podem ver-se vários acórdãos do STJ, em que estava em causa a utilização de pistola de alarme, pistola que não estava em condições de disparar, isqueiro em forma de pistola, pistola de fulminantes, pistola cujas características não foram apuradas, arma de pressão de ar, objecto com lâmina cortante e perfurante, entre outros os de 23-02-2005 (Proc. n.º 4443/04), de 25-10-2006 (Proc. n.º 3042/06) e de 10-01-2007 (Proc. n.º 4082/06).

Temos entendido que o nosso legislador expressa de forma clara, em princípio, no texto da lei, o seu pensamento, pelo que ao referir-se ao uso de arma, de forma visível ou encoberta, como elemento da acção típica do crime pela remissão operada para o art. 204.º, n.º 2, al. f), do Código Penal, fá-lo em sentido puramente técnico, enquanto instrumento com a aptidão e a virtualidade que ressalta do art. 4.º da Lei n.º 48/95, para ferir e/ou agredir.

Ali se refere «Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou possa ser utilizado para tal fim.».

Ou seja, se um qualquer instrumento tem potencialidade para exponenciar a capacidade de agressão do ofensor e este se propõe utilizá-lo (e o utiliza) tem a condição essencial para ser tido como arma.

A qualificativa assenta assim na maior vulnerabilidade do visado ao agente, que, ao usar da arma, coloca a vítima numa situação de maior indefesa, de maior perigo, denotando ousadia e audácia para consumação do crime, o que reclama uma punição agravada, quando comparativamente com o roubo simples.

Porém, repousando a agravação punitiva na maior perigosidade que para a vítima representa o porte de arma no momento do crime, importa que se trate de instrumento efectivamente produtor daquele risco, o que não sucede quando o agente usa uma réplica de arma de fogo, porque em tal caso o que transparece da sua posse não é o propósito de atentar contra a vida ou integridade física de outrem. De um ponto de vista do destinatário, o uso desse instrumento, pode gerar-lhe, e gera normalmente, a impressão de que aqueles valores são colocados em perigo, porque desconhece a natureza do instrumento. Mas se atentarmos que a agravação radica numa maior culpa e ilicitude do agente, as coisas deverão ser analisadas à luz de outro enquadramento, que descendo do conceito de arma o restrinja a instrumento que, de acordo com a sua normal destinação, produz, efeitos lesivos à vida e integridade física.

Assim, será à aptidão para ferir ou produzir um resultado letal que deve atentar-se para se qualificar como arma, de outro modo a exibição de instrumento inidóneo “pode servir como meio de coacção e de intimidação, mas, no domínio da objectividade e legalidade, não pode ser considerada como um instrumento, uma arma de agressão”, ou seja para ameaçar a vítima (v. acórdão do STJ de 27-10-2010, processo n.º 1546/09.0, www.dgsi.pt).

No caso não subsistem dúvidas de que uma faca de cozinha com cerca de 20 centímetros de lâmina, bem como as navalhas, se tratam de objectos aptos a ferir, bem como a intimidar o normal cidadão, pelas suas características desde logo por se tratarem de objectos cujas lâminas podem ser usadas para cortar e perfurar, pelo que será o mesmo arguido condenado pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de roubo qualificado p. e p. pelos arts. 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b), por referência ao art. 204.º, n.º 2, alínea f), ambos do Código Penal, tal qual lhe foi imputado na acusação quanto ao dia 9.5.2016, e ainda por dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), por referência ao n.º 4 do art. 204.º, visto que nos dias 11.1.2016 e 14.1.2016 o valor da subtracção é diminuto, isto é, não excedeu o valor da unidade de conta avaliada no momento da prática dos factos.

De facto, a 11.1.2016 o arguido apodera-se de € 30,00 em dinheiro e no dia 14.1.2016, apodera-se de uma caixa de camarão, no valor de € 16,99, valores que não atingem assim o de € 102,00 (cento e dois euros).

De facto, a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, ou seja, a partir de 20 de Abril de 2009 e até ao final desse ano, a unidade de conta passou a ter o valor de € 102,00 (407,41:4 = 101,85 arredondamento para a unidade de euro € 102,00), valor que se aplicou a todos os processos, incluindo os pendentes a 20 de Abril.

Apesar de estar prevista uma actualização anual e automática com base na taxa de atualização do indexante dos apoios sociais (IAS), o que deveria ter ocorrido em Janeiro de 2010, tendo em conta que as sucessivas Leis do Orçamento entre 2010 e 2016, suspenderam a actualização do valor do indexante de apoios sociais, a unidade de conta mantém-se no valor inicial de € 102,00.”

Para a Exma. Magistrada do Ministério Público, junto deste Supremo Tribunal, nas situações descritas e sucedidas nos dias 11 e 14 de Janeiro de 2016 e 2 de Junho, em que o arguido, na primeira situação (11 de Janeiro) (sic) “(…) dirigiu-se ao ofendido OO e quando estava com a sua carteira na mão, o arguido retirou-lhe a mesma.

Nessa altura, o ofendido tentou recuperá-la, tendo o arguido retirado do bolso uma navalha e disse ao ofendido “olha o que eu tenho aqui” e ao mesmo tempo encostou-a à barriga do ofendido.

Receando pela sua integridade física, o ofendido manteve-se quieto, enquanto o arguido abriu a carteira do ofendido, do seu interior retirou € 30,00 em dinheiro e devolveu apenas a carteira ao ofendido, dizendo-lhe “põe-te a andar”; na segunda (14 de Janeiro) “(…) deslocou-se ao estabelecimento comercial “Mini Preço”, sito na Avenida Dr. P..............., com o propósito de se apoderar de objectos que ali encontrasse.

Aí chegado, já no interior do estabelecimento, apoderou-se de uma caixa de camarão, no valor de € 16,99, a qual ocultou debaixo do casaco que envergava e, de seguida, dirigiu-se para a linha da caixa.

Nessa altura, e quando o arguido se preparava para abandonar o estabelecimento passando pela caixa registadora sem efectuar o respectivo pagamento, foi surpreendido pelo ofendido NN, que ao aperceber-se que aquele ocultava um produto, o tentou agarrar, a fim de impedir que o mesmo abandonasse o local sem efectuar o respectivo pagamento.

Com o objectivo de eliminar a oposição do referido ofendido e simultaneamente concretizar a fuga, o arguido, nesse instante e num gesto repentino, retirou da manga do casaco uma faca de cozinha, com cerca de 20 cm de lâmina, e apontando-a à cara do ofendido diz-lhe “queres-me mesmo agarrar”, ao que o ofendido, temendo pela sua integridade física, recuou, em seguida, o arguido abandonou o local, fazendo sua a caixa, integrando-a no seu património”, o crime cometido teria sido um crime de violência depois da subtracção, referido ao artigo 211º do Código Penal, a que se aplicariam as penas previstas no nº 1 do artigo 210º do mesmo livro de leis.

O mesmo ocorreria com a descrição factual que vem adquirida para o dia 2 de Junho de 2016, quando “(…)o arguido AA deslocou-se ao estabelecimento comercial “.......” sito na Rua .............e objectos que ali se encontrasse.

Aí chegado, colocou dentro de um saco que levava, quantidade não concretamente apurada de roll-on e de seguida dirigiu-se para o exterior daquela loja, passando pela caixa registadora, sem efectuar o respectivo pagamento.

Nessa altura, foi surpreendido pelo ofendido MM, que lhe pediu que retirasse os objectos do saco que não tinha pago, altura em que o arguido começa a fugir, sendo logo agarrado pelo ofendido.

Com o objectivo de eliminar a oposição do referido ofendido e simultaneamente concretizar a fuga, o arguido desferiu vários golpes com um objecto, cujas características não foi possível apurar, arranhando-o e perfurando-o nas zonas atingidas, conseguindo assim libertar-se do mesmo e fugir em direcção à estação ferroviária, fazendo seus os referidos objectos que os integrou no respectivo património.”

Estamos em crer que a razão estará do lado da Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, no que atina com os sucessos descritos e referenciados para os dias 14 de Janeiro e 2 de Junho de 2016.

Preceitua o artigo 211º que: “As penas previstas no artigo anterior são, conforme os casos, aplicáveis a quem utilizar os meios previstos no mesmo artigo para, quando encontrado em flagrante delito de furto, conservar ou não restituir as coisas subtraídas.”

O suposto criminal inserto no artigo 211º do Código Penal supõe a verificação/consumação de um ilícito contra a propriedade (furto ou roubo). “Aplicando-se a norma do artigo 211º, recuam as normas pertinentes ao furto (crime contra a propriedade) e à coacção (crime contra a liberdade pessoal). A conduta daquele que, por meio de violência (contra uma pessoa), de ameaça ou colocação em impossibilidade de resistir, ainda actua no sentido de assegurar para si a coisa furtada, é considerada tão perigosa quanto a do que usa violência para conseguir subtrair a mesma coisa. Ponto é que o faça em situação de flagrante delito, se assim não for, o preceito não é aplicável. O Código trata o desenvolvimento do que fora um furto simples como se fosse um roubodo art. 210º, com base na correspondente perigosidade.”

“O crime subjacente deverá estar consumado, uma vez que o sujeito age para conservar ou não restituir as coisas subtraídas; por isso, não bastará o furto simplesmente tentado, Stefan Maier, 2013, p. 1910, Se o crime for o furto, os meios de constrangimento previstos no artigo 210º (violência contra uma pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou pondo a vítima na impossibilidade de resistir) são empregados depois de verificada a subtracção, mas antes de consumada materialmente a infracção.” [[31]]

“A acção típica consiste no emprego de um dos meios coactivos próprios do crime de roubo (art. 210º) empregue contra qualquer perseguidor, para o agente conservar ou não restituir as coisas subtraídas.” [[32]]

Um dos elementos heurísticos determinantes no momento de operar a delimitação dos factores decisivos que devem intervir na fixação dos contornos e recortes dos ilícitos – subjacente e nuclear – que se planteiam é o elemento temporal. Isto é, será a concreta determinação do momento em que ocorreu o ilícito subjacente e aquele em que ocorreu o crime impeditivo ou frustrante conducente à integração na esfera dominial do agente do bem subtraído que permitirá determinar se ainda estamos no âmbito da perpetração do crime subjacente ou se este já se encontra consumado – com todos os seus requisitos constitutivos preenchidos e integrados tipicamente – e o agente já só pretende impedir, ou evitar, que quem quer lhe desfeiteie a acção (típica subjacente) que concretizou.

A aferição deste momento concita-a o suposto de ilícito com o apelo á figura de flagrante delito. “Se ladrão usa a força na fuga, logo a seguir à prática do crime, dizem os alemães, ocorre “auf frischer Tat” (ali, onde as coisas estão frescas”); em situação de flagrante delito, dizemos nós, que usamos a palavra latina, ainda que remotamente, no acto de “deixar odor”(“flagrar”/fragante).” [[33]]

As situações descritas em segundo e terceiro lugar, vale dizer as temporalmente ocorridas nos dias 14 de Janeiro e 2 de Junho de 2016, configuram, do nosso ponto de vista, uma situação típica em que o arguido usou de meios coactivos, ameaçando com uma navalha a pessoa que o perseguia, para impedir que essa pessoa lhe retirasse o produto do roubo que tinha acabado de perpetrar, no caso num estabelecimento comercial – grande superfície comercial – e, depois de não ter efectuado o pagamento respectivo na caixa de pagamento.

Já na situação descrita como tendo ocorrido no dia 11 de Janeiro de 2016 – furto de uma carteira a um individuo (que este tinha na mão) – a situação se configura um pouco mais nebuloso. Na verdade, segundo o relato que nos é fornecido pela matéria de facto adquirida, o ofendido tinha a carteira na mão e o arguido retirou-lha tendo de imediato sucedido uma reacção – como seria natural de alguém que tendo uma coisa apoderada na mão é surpreendido com uma preensão do objecto por outrem – traduzida numa tentativa de recuperar a carteira que lhe havia sido extorquida de supetão e de chofre. Ainda na posse da carteira o arguido foi interceptado e depois de ter retirado do bolso uma navalha e de a ter encostado à barriga do ofendido e deste se ter inibido de prosseguir com a acção de evitação do furto é que o arguido “abriu a carteira do ofendido, do seu interior retirou € 30,00 em dinheiro e devolveu apenas a carteira ao ofendido, dizendo-lhe “põe-te a andar”.” Esta descrição inculca a ideia de que o arguido só concretizou o acto de apoderamento da quantia de dinheiro depois de ter usado da arma contra o ofendido. Em nosso juízo não se poderá dizer que ocorreu um apoderamento da carteira, seguido de uma acção de perseguição e depois uma acção violenta e coactiva contra o desapossado para impedir a restituição da coisa subtraída ou apoderada. O que ocorreu, em nosso juízo, foi uma tentativa de furto – dada a imediata e sucedânea reacção do ofendido à acção de desapossamento da carteira – seguida de um crime de roubo. A tentativa estaria aqui consumida ou absorvida pela consumação de um crime de maior rango de ilicitude, no caso o crime de roubo.

Na confirmação da aporia suscitada pela Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, envidaríamos por uma divertida qualificação jurídico-penal dos ilícitos imputados ao arguido relativamente aos factos ocorridos nos dias 14 de Janeiro e 2 de Junho de 2016, um crime de violência depois da subtracção previsto e punido pelo artigo 211º do Código Penal e punido nos termos do artigo 210º, nº 1 do mesmo livro de leis.

A diversa qualificação afigura-se-nos possível, ainda que não tendo sido suscitada pelo recorrente, dado constituir-se uma reformatio in mellius e a qualificação jurídico-penal se prefigurar como um tema de direito a rescender da cognoscibilidade recursiva do Supremo Tribunal.

Em vista da qualificação que acaba de ser assumida, a imputação normativa a ser assacada ao arguido, pra efeitos de sancionamento, deverá ser:

- dois crimes de violência após subtracção previsto pelo artigo 211º do Código Penal e punido pelo nº 1 do artigo 210º do mesmo livro de leis (referentes aos factos denunciados e provados nos NUIPC`s 55/16.6TBBRG e NUIPC 970/16.7PBBRG);

- três (3) crimes de roubo, previstos e punidos pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG e NUIPC 294/16.0PCBRG], perpetrados os dois primeiros em autoria material por AA e o terceiro em co-autoria material pelo AA e pelo DD;

- um crime de roubo (desqualificado pelo valor), previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal NUIPC 52/16.1PCBRG], perpetrados, em autoria material, por AA;

- um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG], perpetrado, em autoria material, por AA.

II. B.4.- INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIAL DAS PENAS (PARCELARES E CONJUNTA).

II. B.4.a). – INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS PARCELARES.

Para a pena que escolheu e doseou, o tribunal recorrido equacionou e desenvolveu as sequentes considerações.

“(…) cumpre agora determinar a pena concreta a aplicar-lhes.

Para o efeito, deve apelar-se ao critério da culpa, com a sua função fundamentadora e limitadora e a critérios de prevenção especial e geral, de acordo com o art. 71.º do Código Penal.

À culpa compete fornecer o limite máximo da pena que ao caso deve ser aplicada, sendo em função de considerações de prevenção geral de integração e especial de socialização, que deve ser determinada, abaixo daquele mesmo máximo, a medida final.

Por seu lado, as exigências de prevenção geral, visam dar resposta às necessidades comunitárias de reposição da ordem jurídica violada.

Finalmente, dentro dos limites consentidos pelas exigências de prevenção geral, operarão ainda exigências de prevenção especial de reintegração. Só assim se alcança uma eficácia óptima de protecção de bens jurídicos.

A escolha e a medida da pena constituem tarefas complexas, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reacções penais legalmente previstas.

A jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido que, assumindo que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, se prossegue no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.

Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a culpa.

Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável – certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime.

Assim, aos ilícitos em questão são aplicáveis, nos termos do n.º 1 do art. 210.º, do n.º 2 al. b) do art. 210.º, este por remissão ao art. 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4, e do art. 211.º, todos do Código Penal, as seguintes penas abstractas:

- aos dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG e NUIPC 52/16.1PCBRG], perpetrados em autoria material por AA, a pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão;

- aos três crimes de roubo, previstos e punidos pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG e NUIPC 294/16.0PCBRG], perpetrados os dois primeiros em autoria material por AA e o terceiro em co-autoria material pelo AA e pelo DD, a pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão;

- a um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 3 (três) a 15 (quinze) anos de prisão;

- a um crime de violência depois da subtracção, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal [NUIPC 970/16.7PBBRG], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão.

Sabendo-se qual é a moldura penal abstracta aplicável, importa ainda decidir da pena a aplicar, recorrendo aos critérios a que aludem os arts. 40.º e 71.º do Código Penal, posto que apenas está prevista a aplicação de uma pena privativa da liberdade.

Assim, além da finalidade da punição (a protecção de bens jurídicos, por um lado, e a reintegração do agente, por outro), as exigências de prevenção e a culpa, devem ainda ser consideradas todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente – além de outras – o grau de ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências e modo de execução do crime, a culpa, mormente a intensidade do dolo, os fins ou motivos do crime e as condições pessoais do agente, a sua personalidade, o comportamento anterior e posterior à prática do crime. – cfr. n.º 2 do art. 71.º do Código Penal.

Considerando os apontados critérios há que considerar desde logo as necessidades de prevenção geral, que são elevadas, atendendo à cada vez maior frequência do crime de roubo e mesmo do crime de violência depois da subtracção, que causam grande insegurança e intranquilidade ao cidadão comum.

Haverá também que considerar o grau da ilicitude dos factos, que é acentuado, e a intensidade do dolo, que se revela elevado pois foi sempre directo, face ao modo de actuação adoptado, não só face à audácia demonstrada pelo arguido AA sobretudo nos dias 11.1.2016 e 9.5.2016, em que em plena luz do dia usa uma navalha, sendo que na primeira situação a encosta à barriga do ofendido e na segunda situação a encosta ao pescoço do ofendido, e no dia 10.3.2016 em que actua conjuntamente com o co-arguido DD perante um menor de idade, bem como no dia 14.1.2016 em que num estabelecimento comercial exibe e aponta à cara do ofendido uma faca de cozinha, sempre em locais públicos e frequentados por diversas pessoas, ou actuando na própria via pública às mais diversas horas.

No crime de violência após subtracção não pode o Tribunal deixar de referir que o AA arranhou e perfurou o corpo do ofendido, com um objecto que não foi possível identificar, determinando que o mesmo fosse assistido no Hospital de Braga, como se refere no exame médico-legal de fls. 159 a 161 dos autos, onde foi suturado nos braços.

A motivação dos arguidos foi pura e simplesmente arranjar dinheiro para sustentar o respectivo vício, sendo os arguidos assumidamente toxicodependentes e tendo já no dia 10.3.2016, quando actuaram de forma conjunta e concertada, consumido previamente à abordagem do menor, no bairro de ......, onde se encontraram, seguindo dali juntos até à Rua RR, onde actuam da forma descrita nos factos provados. O que não deixando de demonstrar ser patológica a conduta determinada pela adição a drogas, demanda uma intervenção vigorosa do direito penal pelo prejuízo pessoal e material que originam às pessoas deles vítimas, pela insegurança que causam, atendendo ao particular modo de execução.

De facto, não pode o Tribunal deixar de salientar, e não obstante os ofendidos não terem sido ouvidos em audiência, por ter sido o depoimento prescindido em face da confissão dos arguidos, o medo ou pelo menos temor, receio e/ou nervosismo que terão vivenciado, atentas as regras da experiência e da normalidade do suceder, quando se é vitima deste tipo de crime, ainda para mais com exibição e uso de instrumentos cortantes – dias 11.1.2016, 9.5.2016 e 14.1.2016, ou à noite – dias 2.2.2016 e 7.2.2016, ou ainda quando se é menor – dia 10.3.2016, ou mesmo com recurso a violência física, causando lesões ao ofendido, como sucedeu no dia 2.6.2016.

Não são de desconsiderar ainda o valor dos prejuízos causados aos ofendidos, que ficaram desapossados de trinta euros, o OO, de cinco euros, o II, de vinte euros, o PP, de uns fones, um telemóvel no valor de cento e trinta euros e setenta cêntimos em dinheiro, o KK, de dez euros e um telemóvel no valor de quatrocentos euros, o LL que não foram restituídos até ao presente, tendo o DD afirmado que os bens retirados ao menor foram vendidos por ele e pelo AA a terceiro, sendo que com o valor obtido foram adquirir mais estupefacientes, e ainda o prejuízo causado aos estabelecimentos “.......” com a subtracção dos roll-on, e do “Mini-Preço” com a subtracção da caixa de camarão, esta no valor de cerca de dezassete euros.

A favor da conduta dos arguidos apenas a confissão integral e sem reservas da globalidade dos factos, a própria postura em audiência, onde foram colaborantes e respeitadores e se mostraram cientes da gravidade das condutas.

Os arguidos declaram-se ainda arrependidos e reconheceram a necessidade de fazerem tratamento à sua dependência de estupefacientes, sendo que o DD disse ainda ser de sua vontade manter-se na comunidade terapêutica “P.......”, onde integra um programa terapêutico especializado com vista a manter-se abstinente desde Setembro de 2016.

(…)

Já as condutas do arguido AA surgem agravadas pelo facto de terem sido perpetradas quando estava em liberdade condicional, de facto apesar de tal liberdade lhe ter sido concedida a 11 de Novembro de 2015, e se mostrar desde aí de novo integrado no agregado familiar de origem (a mãe, a irmã mais nova, uma sobrinha menor, e um irmão portador de problemas de saúde mental), tendo na rectaguarda, e com agregados familiares autónomos, as irmãs e cunhados, que mantinham uma relação de proximidade com aquele, foram estes incapazes de lhe impor limites, supervisão e controlo ou orientação, como vinca o relatório social.

Tal situação aliada à ausência de emprego, levou à recaída do arguido no consumo de estupefacientes de forte poder aditivo (cocaína e heroína), segundo o próprio logo pelo período das festas de Natal, além de não recorrer a acompanhamento no CRI de Braga.

Resumindo, em desfavor das suas condutas temos:

- o dolo directo com que actuaram;

- a elevada ilicitude decorrente do modus operandi utilizado para lograr concretizar os roubos, as horas e locais de abordagem dos ofendidos;

- os antecedentes criminais do arguido AA, nomeadamente o facto de já antes ter sido condenado pela prática de crimes de roubo em doze processos diversos (sendo que os factos ocorreram nesses processos a 10.1.2003, 13.1.2003, 15.1.2003, 6.9.2003, 14.6.2008, 24.10.2008, 6.9.2009, 20.7.2010, 22.8.2010 e 22.9.2010), processos à ordem dos quais cumpriu penas de prisão;

- o facto de no processo n.º 169/11.9TXPRT-A do 2.º Juízo do TEP do Porto, por decisão proferida a 11.11.2015, transitada em julgado a 18.12.2015, ter sido concedida a liberdade condicional ao arguido AA nos processos n.º 99/09.4PABRG (onde foi fixada a pena única de 4 anos de prisão, por decisão transitada a 14.9.2012), e n.º 2986/08.8PBBRG, onde se fixou a pena única de 3 anos de prisão, por decisão transitada a 24.5.2011), penas que cumpria no EP de ......, onde beneficiou de acompanhamento psicológico e psiquiátrico, sendo tal liberdade concedida até 23.01.2018.

A favor dos arguidos deve considerar-se, por outro lado:

- a idade do DD, à data com 22 anos e hoje com 23 anos;

- a confissão integral e sem reservas dos factos e dos papéis em concreto desempenhados por cada um deles;

- o facto de DD ter participado numa única situação e o AA em sete situações, que se situam num período de tempo limitado de Janeiro a Junho de 2016, nomeadamente a 11 e 14.1.2016, 2 e 7.2.2016, 10.3.2016, 9.5.2016 e 2.6.2016.

Assim, considerando todos estes factores, fixam-se por adequadas e proporcionais à culpa dos arguidos, as penas de:

- aos dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG e NUIPC 52/16.1PCBRG de 11 e 14.1.2016], perpetrados em autoria material por AA, a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão para cada um deles;

- aos três crimes de roubo simples, previstos e punidos pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG e NUIPC 294/16.0PCBRG, dos dias 2.2.2016, 7.2.2016 e 10.3.2016], perpetrados os dois primeiros em autoria material por AA e o terceiro em co-autoria material pelo AA e pelo DD, a pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um deles;

- a um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG, do dia 9.5.2016], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 4 (quatro) anos de prisão;

- a um crime de violência depois da subtracção, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal [NUIPC 970/16.7PBBRG, do dia 2.6.2016], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.

Considerando que existe ainda um concurso de crimes, importa agora proceder à realização do cúmulo jurídico quanto às penas fixadas ao arguido AA, de acordo com os critérios do art. 78.º do Código Penal.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o art. 77.º, n.º 1, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

A figura jurídica criada com o cúmulo visa assim conferir unicidade às diversas penas em que o arguido foi condenado, através de uma nova apreciação conjunta dos factos.

Segundo o n.º 2 do art. 77.º a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) do C.P. Penal.

Desta forma, os limites abstractos do cúmulo vão de 4 (quatro) anos de prisão – limite mínimo correspondente à pena concreta mais elevada das aplicadas ao arguido - a 17 (dezassete) anos e 5 (cinco) meses de prisão – limite máximo decorrente da soma das sete penas concretas supra fixadas.

Além do mais, devemos considerar, para fixação da pena única, o seguinte:

- a idade do arguido, que hoje conta com 31 anos de idade;

- o facto de nunca ter tido profissão estável ou por período regular;

- a natureza dos crimes em concurso (de roubo e violência após subtracção), a determinar a diversidade dos bens jurídicos violados;

- o facto de ter praticado os primeiros crimes dos autos – a 11 e a 14.1.2016, escasso cerca de mês e meio após ser libertado e ser-lhe concedida a liberdade condicional;

- o facto de se manter dependente de produtos estupefacientes, já que apesar de ter cumprido pena e de lhe ter sido concedido apoio psicológico e psiquiátrico, mal é libertado recai no consumo de drogas;

- o verbalizado arrependimento na audiência, embora não tenha procedido ao ressarcimento dos ofendidos pelos prejuízos causados com a sua conduta (de natureza patrimonial e não patrimonial).

Tudo ponderado, fixa-se, atendendo aos factos provados, aos antecedentes criminais do arguido e às circunstâncias referidas, em cúmulo jurídico, a pena única de 8 (oito) anos e (seis) meses de prisão.”

A questão da individualização judicial da pena, ainda que não se confunda com o conceito de “determinação legal da pena”, atina com problemas da dogmática jurídico-penal como sejam o fundamento, significado [[34]], legitimação [[35]], limitação, função e fins das penas.

(A legitimação da pena colhe-se no ensinamento de Günther Jakobs, na afirmação do princípio da culpabilidade que “(…) significa que a culpabilidade é um pressuposto necessário da legitimidade da pena estatal. Por seu lado, a culpabilidade é o resultado de uma imputação reprobatória, no sentido de que a defraudação que se produziu vem motivada pela vontade defeituosa de uma pessoa; mais adiante me ocuparei da relação específica que existe a respeito da vontade. Provavelmente, a formulação mais comum talvez seja: a culpabilidade é reprovabilidade, ou seja em linguagem coloquial: ter a culpa.

Como fundamento da necessidade de vincular a legitimidade da pena a um acto reprovável, isto é, como razão do princípio de culpabilidade, aduz-se que só desta maneira se pode evitar a instrumentalização da pessoa ao impor a pena. Neste sentido, argumenta-se que quem impõe uma pena sem que a pessoa que vai a ser castigada mereça uma reprovação pelo cometido, ou em qualquer caso, quando merece uma reprovação menor do aquela que corresponderia à medida da pena, inclui na aquela pessoa - diversamente do que ocorre no caso da pena merecida – entre os objectos do Direito das coisas. Dito de outro modo: argumenta-se que a pena não deve reger-se exclusivamente pela utilidade pública que se espera dela, mas sim que deve manter-se dentro do marco da culpabilidade do autor. Por isso, o Tribunal Constitucional Federal deriva o princípio da culpabilidade não só dos princípios gerais do Estado de Direito material, para além, especificamente, da obrigação de respeitar a dignidade humana. Dito brevemente: a proibição de vulnerar a dignidade deve limitar a optimização da utilidade da pena.

Posto isto, podemos partir da base de que uma pena inútil não pode legitimar-se de nenhum modo num Estado secularizado; a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social, sem esta necessidade, seria por isso um mal inútil. Esta utilidade da pena chama-se na terminologia da teoria jurídico-penal – que aqui utilizaremos – habitualmente «fins da pena».

A situação que se esboçou contém o seguinte dilema: sem respeitar o principio de culpabilidade, a pena é ilegítima; mas se o princípio da culpabilidade limita consideravelmente a utilização de meios socialmente funcionais, isto é, se tem um significado e não é um conceito vazio, então existe o perigo de que a pena seja inadequada para a consecução dos seus fins e seja ilegítima por esta outra razão. Dito de outro modo: a pena que é útil para a consecução dos seus fins sociais, se não está limitada pelo principio da culpabilidade, trata como coisa a pessoa que vai a ser submetida a ela, mas a pena que se vê limitada pela culpabilidade de uma maneira mais que marginal perde a sua funcionalidade. Dito em modo de exemplo: ocorre o mesmo que com uma persona que sempre quer dizer a verdade, mas sem ferir ninguém (isto é, dizer a verdade de maneira limitada) – com frequência, não dirá nada, pelo que o seu discurso terá lacunas, e não há nenhuma garantia de que resulte sequer medianamente compreensível.

Relativamente ao dilema exposto, pode manifestar-se a seguinte suspeita: se é certo que a pena aporta algo à manutenção da ordem social, isto é, se pode empregar-se utilmente, apesar de estar limitada, de acordo com o principio de culpabilidade, pela culpabilidade, e, além disso, esta limitação é de certa importância, então la culpabilidade em si mesma contém uma finalidade. Se esta suspeita resultasse ser certa, o dilema estaria resolvido.

(…) Sem embargo, o conceito «fim da culpabilidade» é só uma das possíveis formulações da via de saída do dilema: é a formulação feita a partir do conceito de culpabilidade. A solução também pode construir-se desde a perspectiva da ordem social de cuja estabilização se trata. Poderia tratar-se de uma ordem na qual o principio de culpabilidade é uma condição de subsistência; nesse caso, a manutenção deste princípio seria perfeitamente funcional.” [[36]] (Tradução nossa)

Ainda que com divertidas matizes e, sem curarmos de sermos exaustivos quanto às teorias, que desde o século passado se vêm debruçando sobre esta problemática, desde as teorias retributivas, radicadas na filosofia kantiana e de Hegel ou a retribuição divina que vão desde S. Tomas a Sthal, passando pelas teorias da prevenção especial, de Fuerbach, até às mais actuais, e actuantes, teorias da prevenção geral, nas suas vertentes negativa e positiva [[37]], e nesta, ainda nos diversos modelos em que se vem enformando esta corrente da dogmática jurídico-penal, que têm como epígonos Hellmuth Mayer com a denominada “força configuradora dos costumes”, Claus Roxin com a denominada “prevenção da integração” até chegar ao entendimento sociológico-jurídico-normativo de Günther Jakobs, para só falar dos mais significativos, poder-se-ia definir a pena “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[38]]. Também Günther Jakobs refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma; e que a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualquier bien)” [[39]] (tradução nossa). (As teorias da retribuição têm vindo a assumir um papel crescente na moderna teoria das penas, com o incremento na Alemanha, através de uma variante, a teoria da proporcionalidade pelo facto ou da pena proporcional ao facto, devido à “decepção e consequente desconfiança perante o sistema de prevenção especial baseado na ressocialização do delinquente constatado em distintos países como a Holanda, Suécia, Noruega e Estados Unidos conduziu a que se repristinasse o sistema neoclássico o que significava volver “a uma estrita vinculação com os princípios liberais clássicos (vinculados tradicionalmente à teoria da prevenção geral) de previsibilidade, segurança jurídica e estrita proporcionalidade que a ideologia da ressocialização tinha interdito.” [[40]]

Uma das epígonas da teoria do neoproporcionalismo é Hörnle, que “estabelece uma orientação da determinação da pena à teoria do delito ou ao injusto culpável, considerando que a determinação da pena se deve fazer depender somente da gravidade do facto, quer dizer, da dimensão do desvalor do facto. O decisivo, pois, passa por identificar os factores que em casos concretos permitem realizar adequadamente o desvalor do facto delitivo. Como assinala a autora, a orientação ao sistema do delito a) facilita teoricamente a fundamentação de porquê um determinado factor de determinação da pena deve ser introduzido no catálogo dos dados a tomar em consideração, b) permite a normativização dos factores de determinação da pena e, c) para além disso, ajuda a aproveitar o grau de desenvolvimento que haja alcançado a teoria jurídica do delito.”

Deficiência doutrinal é que a teoria desenvolvida exaspera de forma excessiva a produção do resultado típico ou a medida do desvalor do resultado em detrimento, por um lado, dos elementos expressivos ou comunicativos do injusto (do facto) que ela assume como ponto de partida e, por outro lado, dos elementos que tem a ver com a culpabilidade. O problema desta teoria é que praticamente identifica gravidade ou desvalor do facto com gravidade ou desvalor do resultado”) [[41]]

Consignada a pena nos preditos moldes, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. [[42]]

Para Claus Roxin, op. loc.cit., pag. 185, concluindo as suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.

Já para Winfried Hassemer, in op. loc. cit.,pag.127, “a decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[43]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe («se le imputa») que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia («pone de manifesto») que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido. [[44]]

Na doutrina espanhola, Jesús-Maria Silva Sánchez, na esteira de Hörnle (Determinación de la Pena y Culpabilidad, Buenos Aires, 2003) a individualização da pena pressupõe as seguintes premissas.

“Em primeiro lugar, que o marco penal abstractamente previsto se configura como reposta preconstituida para um conjunto de factos que coincidem em constituir um determinado tipo de injusto penal, culpável e punível, no qual se contêm os elementos que fundamentam o merecimento e a necessidade de aquela pena-marco. Em segundo lugar, que injusto e culpabilidade (assim como punibilidade) constituem magnitudes graduáveis. Por isso, o marco penal abstracto pode ver-se como a união de um conjunto de cominações penais mais detalhadas (submarcos) que assinalariam medidas diversas de pena às distintas subclasses de realizações (subtipos), mais ou menos graves, do injusto culpável e punível expressado no tipo. E, em terceiro lugar, que, desde esta perspectiva, o acto de determinação judicial da pena se configura essencialmente como aquele em virtude do qual se constata o concreto conteúdo de injusto, culpabilidade e punibilidade de um determinado facto, traduzindo-o numa determinada medida da pena. O que reitera o já expresso de forma concisa: a única politica criminal que deve realizar o juiz é a que discorre por um curso das categorias dogmáticas. (…) No entanto, o facto de que a única politica criminal que o juiz deva realizar seja a que decorre pelo curso das categorias dogmáticas não implica deixar de atender aos critérios preventivos. Isso porque precisamente as ditas categorias dogmáticas podem e devem ser reconstruídas no conchavo (“en clave”) politico-criminal considerando as finalidades preventivas e de garantia que legitimam o recurso ao direito penal. A teoria do delito configurar-se-á assim como um sistema de regras que permitem estabelecer com a maior segurança possível o sim e o não dos tais merecimento e necessidade de pena. E a teoria da determinação da pena como teoria da concreção do conteúdo delitivo do facto implicará, por sua vez, o estabelecimento do quantum do seu merecimento e necessidade politico-criminal de pena.” (a tradução é da nossa lavra) [[45]]

No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[46]]

Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. [[47]] Para este Professor “a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.

Para o Professor Manuel Costa Andrade [[48]], o Código Penal Português assumiu um novo paradigma que comporta princípios axiomáticos devidamente estabilizados na doutrina alemã e portuguesa, através de Claus Roxin e Figueiredo Dias, e de que se planteiam como proposições fundamentais: “1º - o direito penal só deve intervir para assegurar a protecção, necessária e eficaz, dos bens jurídicos fundamentais; 2º - a ameaça, aplicação e execução da pena só pode ter como finalidade a reafirmação e estabilização contrafáctica da validade das normas, o estabelecimento da paz jurídica e da confiança nas normas assim como a ressocialização do condenado; 3º - a culpabilidade deve, em todo o caso, subsistir como pressuposto irrenunciável e como limite infranqueável da pena” (tradução nossa).

Ainda que não totalmente de acordo com a proposição inscrita no ponto terceiro, por entendermos que o fim das penas deve assumir-se como factor de prevenção geral, numa perspectiva ético-social e funcional (ainda que com esta posição nos expúnhamos a ser acoimados de instrumentalizar o direito penal, retirando-lhe a dimensão ético-axiológica), deixando de lado um factor aleatório e vincadamente subjectivo como se revela ser a inferência fáctico-jurídica da culpa, não deixamos de considerar que o novo paradigma incutiu uma nova forma de enfrentar a problemática da individualização judicial das penas.

Da posição que defendemos para a necessidade de imposição de uma sanção penal releva, como condição de uma imposição de uma punição, para além do desvalor objectivo-social da conduta, a necessidade de repor a confiança da sociedade na violação da norma que impõe um determinado proceder técnico-instrumental e redefinir um comportamento ético-socialmente desviado e que se apresenta como socialmente desmotivador da eficácia sancionatória do sistema jurídico-penal.

«A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção “siempre se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma »[[49]] […] «a missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contactos sociais. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infractor, frente ao questionamento da norma». [[50]]

Ainda que assim, no plano teorético , o facto é que regime vigente consagrou, a partir da revisão de 1995, uma concepção preventivo-ética da pena ou um sistema de prevenção geral positiva ou de integração. «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade» e no nº 2 estabelece que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

A legitimidade ético-jurídica da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes [[51]], que se poderá traduzir numa dupla vertente ou exigência, por um lado a posição do agente infractor, e por outro na defesa da própria comunidade. Mediante a prevenção geral positiva ou de integração a pena interpela a sociedade e cada dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, «a pena serve função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais», realizando uma outra dimensão, ou objectivo qual seja o da pacificação social ou «por outras palavras, [o] restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade da efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual» [[52]].

A pena, porém “(...) só pode resultar justificada com base numa teoria que seja em última instãncia consequencialista, pois parece evidente que o castigo só se pratica quando se podem obter resultados do mesmo e na medida em que estes se obtenham, ainda que isso não seja em princípio incompstível com que esta prática se veja submetida a eventuais limites éticos.” [[53]]

Para Günther Jakobs, a “culpabilidade material é a falta de fidelidade defronte a normas legitimas. As nomas não adquirem legitimidade porque os sujeitos se vinculam indivual-mente a elas, mas sim quando se atribui a uma pessoa que pretende cumprir um papel de que forma parte relativamente à norma, especialmenteo papel de cidadão, livre na configuração do seu comportamento. O sinalagma dessa liberdade é a obrigação de manter a fidelidade ao ordenamento jurídico.” [[54]]

Ainda que com matizes motivadoras diversas a jurisprudência tem vindo a afirmar a necessidade de afirmar e vincar a perspectiva da prevenção especial, como nos parece depreender-se do que ficou doutrinado no recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 13.04.2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral.

“(…) a propósito, escrevemos noutras decisões, em situações similares deste Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 10 de Fevereiro de 2010) em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.

Prevenção e culpa são os critérios gerais a atender na fixação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite às exigências de prevenção e portanto, o limite máximo da pena. A medida da pena resultará, assim, da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos no caso concreto ou seja, da tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada – [prevenção geral positiva ou de integração] – temperada pela necessidade de prevenção especial de socialização, constituindo a culpa o limite inultrapassável da pena

A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdades de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.

A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.

A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial

O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.

Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.

Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.

Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui, deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstâncias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena.

Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.” [[55]]

Qualquer pena deve exprimir uma equação de equilíbrio e proporcionalidade [[56]] entre a culpabilidade que ressuma da actuação ilícita e adversa a uma conduta social arrimada a valores (prevalentes) da sociedade.

Na determinação e valoração da conduta antijurídica do autor, e ainda no ensinamento inerido no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Abril de 2015, relatado pelo Conselheiro Sousa Fonte, vinca-se que: “Como ensina Figueiredo Dias , no que vem sendo seguido, sem divergências, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Cfr., dos mais recentes, os Acórdãos de 29.03.2012, Pº nº 316/07.5GBSTS.S1-3ª; de 26.04.2012, Pº nº 70/08.3ELSB.L1.S1-5ª; de 21.06.2012, Pº nº 778/06.8GAMAI.S1-5ª; de 05.07.2012, Pºs nºs 246/11.6SAGRD.S1 e 145/06.SPBBRG.S1; de 15.11.2012, Pº Nº 178/09.8PQPRT-A.P1.S1,de 14.03.2013, Pº nº 287/12.6TCLSB, de 30.04.2013, Pº nº 11/09.0GASTS.S1, de 13.05.2013, Pº nº 392/10.3PCCBR.C2.S1, de 06.03.2014, Pº nº 352/10.4PGOER.S1 e de 10.09.2014, Pº nº 232/10.4SMPRT.P1.S1, todos da 3ª Secção), o conjunto dos factos praticados indica-nos a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique; por sua vez, na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso se justificando atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Relevo especial na operação terá ainda o juízo sobre o efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

Ensina o mesmo Autor que os factores que intervieram na determinação de cada uma das penas parcelares não devem, por regra, ser de novo valorados na medida da pena conjunta, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração, salvo, naturalmente, quando esse factor seja referido, não a um dos crimes singulares, mas ao conjunto deles, porque, então, «não haverá razão para invocar a proibição da dupla valoração».

Ora, nos termos do artº 40º, nº 1, do CPenal, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

À culpa está reservado o papel de limite intransponível da medida da pena. Com efeito, como aí se diz, a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.

Por sua vez, dispõe o nº 1 do artº 71º que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E o número seguinte manda atender, para o efeito, a todas as circunstâncias – que enumera de forma exemplificativa nas suas diversas alíneas – que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele: os “factores de medida da pena”, como lhes chama Figueiredo Dias, os quais hão-de relevar naturalmente para efeitos da culpa e/ou da prevenção.

Em síntese, continuando a seguir os ensinamentos do Mestre de quem a doutrina daqueles preceitos legais é tributária, «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar, em última instância, a medida da pena.

A medida da pena é, assim, à luz do direito vigente, função da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, a determinar em consonância com as circunstâncias do caso concreto, em face do modo de execução do crime, da motivação do agente, das consequências da sua conduta, etc.

Por outro lado, do mesmo modo que o Estado usa do seu ius puniendi, também tem o dever de oferecer ao condenado o mínimo de condições para prevenir a reincidência, como desde logo impõe o artº 2º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, nisso se traduzindo essencialmente as razões de prevenção especial (de socialização). Como nota Taipa de Carvalho[4], «a função da ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, … mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (…) para a possibilitação da realização pessoal de todos e cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência».

Não pode, no entanto, escamotear-se, dentro das razões de prevenção especial, a função de dissuasão ou intimidação do delinquente (prevenção especial negativa) que, segundo o mesmo Autor, em nada é incompatível com a função de ressocialização, porque se trata, não de intimidar por intimidar, mas antes de uma dissuasão, através do sofrimento inerente à pena, «humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir» (cfr., entre outros, os Acórdãos de 26.02 e de 10.09.2014, Pºs nºs 732/11.8GBSSB.L1.S1 e 232/10.4SMPRT.P1.S1, por nós subscritos).”[[57]]

Para a concreção dos balizamentos conceptuais expostos ao caso em tela de juízo, calibraremos em primeiro lugar os elementos de facto objectivados na descrição factológica que é exibida pela decisão recorrida.

No concernente ao envolvimento familiar em que foi gerado, cresceu, se desenvolveu e se afeiçoou e aculturou a sua mundividência, refere a decisão recorrida, com base no relatório social elaborado para o efeito, que (sic): “nasceu no seio de um agregado familiar de recursos sócio-económicos e culturais muito humildes, com seis descendentes.

A dinâmica familiar e relacional foi desde sempre marcada pelo conflito entre ambos os progenitores, determinante na existência de um ambiente familiar disfuncional, instável, violento e pouco afectuoso, refletindo-se numa frágil proximidade com o progenitor e mais vinculativa relativamente à mãe.

O pai, figura autoritária, ausente e desinteressada do quotidiano dos filhos, não exercia actividade profissional com carácter regular, e a mãe, trabalhou como empregada de limpeza numa empresa, sentindo necessidade de recorrer à emigração para conseguir suportar as despesas familiares.

O arguido concluiu o 8.º ano de escolaridade com 17 anos, tendo abandonado o 9.º ano após a frequência do primeiro período.

Manifestou dificuldades de integração, tendo passado por diversas turmas, desvalorizando a aprendizagem e apresentando elevado grau de absentismo.

Embora tenha tido oportunidades para conseguir uma actividade profissional não se fixou em nenhuma, e trabalhou sempre por curtos períodos de tempo.

Com 16 anos iniciou o consumo regular de estupefacientes e solicitou acompanhamento no CRI de Braga.

Os pais separaram-se em 2004.

Em 2006 o arguido frequentou um curso profissional que lhe daria equivalência ao 9.º ano de escolaridade, mas acabou por desistir sem o concluir.

Também por esta altura recusou ir viver e trabalhar para a Suíça, país para onde a mãe tinha emigrado, pelo que os seus tempos livres eram passados na rua ou em casa a ver televisão, mantendo um quotidiano orientado para a satisfação do seu comportamento aditivo.”

Actualmente o arguido tem “31 anos de idade; nunca terá tido uma profissão estável ou

operada por período regular.

O arguido cometeu os primeiros crimes pouco tempo após lhe ter sido concedida a benesse de liberdade condicional; a tipologia dos crimes – roubo e violência após a subtracção – são crimes que embora envolvendo a ofensa de bens jurídicos distintos - violação do direito de propriedade e coacção ou ofensa da vida e/ou da integridade física do individuo – radicam ou provêm de um mesmo e uniforme propósito antecedente e finalístico, obtenção de produtos para seu consumo pessoal, ou para venda, e nos demais casos obtenção de dinheiro para satisfação das suas necessidades pessoais (refere-se na decisão que o arguido é dependente e adicto a produtos estupefacientes) .

Terá confessado, em audiência de discussão e julgamento e manifestado arrependimento, não tendo, contudo, procedido á reparação voluntária dos ofendidos.

Na qualificação que lhe havia conferido o tribunal recorrido, havia com a base factual que fica consignada, operado medida concreta (penas parcelares) para cada um dos crimes nos seguintes escalões:

“aos dois crimes de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal [NUIPC 55/16.6PBBRG e NUIPC 52/16.1PCBRG de 11 e 14.1.2016], perpetrados em autoria material por AA, a pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão para cada um deles;

- aos três crimes de roubo simples, previstos e punidos pelo art. 210.º, n.º 1 do Código Penal [NUIPC 208/16.7PBBRG; 233/16.8PBBRG e NUIPC 294/16.0PCBRG, dos dias 2.2.2016, 7.2.2016 e 10.3.2016], perpetrados os dois primeiros em autoria material por AA e o terceiro em co-autoria material pelo AA e pelo DD, a pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um deles;

- a um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal [NUIPC 515/16.9PCBRG, do dia 9.5.2016], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 4 (quatro) anos de prisão;

- a um crime de violência depois da subtracção, previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal [NUIPC 970/16.7PBBRG, do dia 2.6.2016], perpetrado em autoria material por AA, a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.”

O crime de violência após subtracção e roubo simples são punidos, abstractamente, com uma moldura penal que oscila entre 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão – cfr. artigos 211º e 201º, nº1 do Código Penal; o crime de roubo agravado, ou qualificado, previsto nas alíneas do nº 2 do artigo 210º do Código Penal é punido com uma moldura penal que varia entre os três (3) e os oito (8) anos de prisão.

Como se deixou aflorado supra, o arguido evidencia um comportamento associal e anómico, certamente decorrente do ambiente familiar sem referentes socialmente arrimados, inerme a hábitos de trabalho, despojado de valorações sociais referenciadas aos valores prevalentes e sem enraizamento de um sentido responsabilizante e responsabilizador. Produto deste descompensado ambiente familiar terá encaminhado a sua vivência pessoal para um rumo desviado de uma linha de conduta socialmente atinada, com consumo de estupefacientes e ausência de hábitos de trabalho, subsistindo de furtos para o suprimento das suas necessidades básicas. Descartado, certamente, de uma vivência socialmente conforme a uma pauta normal, o arguido apresenta-se – segundo se depreende do relato impresso no processo – com uma pessoa andrajosa e a inspirar rejeição pelo aspecto que exibe.

O arguido já sofreu condenações por crimes anteriores que não terão inoculado qualquer sentido de conversão a um caminho de alinhamento com o acatamento e observância das regras de conduta socialmente aceitáveis, nem demonstrou pela clemência evidenciada pela concessão da liberdade condicional uma intenção de arrepiar o seu rumo de vida. Ao invés, demonstra e evidencia um propósito contumaz e vezeiro de se manter sem trabalho e continuar a viver à custa do que é capaz de sacar e desapossar as pessoas e organizações. Falência dos sistemas de controle e assistência social pós libertação de alguém que sofreu uma pena de prisão? Incapacidade do sistema prisional para reconverter e reintegrar, claudicando aqui a tão proclamada e conclamada integração e reinserção social para que as penas tenderiam?

Seja como for o arguido não mostrou configurar-se como um caso de sucesso, antes uma exibição (será confirmação?) do que o sistema assistencial-social é (não é) capaz de consertar e reparar, socialmente.

Certamente que a incapacidade de assumir um comportamento responsável e conformado com a valoração prevalente da sociedade em que está inserido, terá que ser individualmente imputada ao arguido – as teses sociológicas da atribuição da culpa (behaviorismo) pela injunção e estímulo de factores sociais, que o individuo sofre do ambiente familiar e social, não podem ser validamente aceites, ainda que não devam ser absolutamente desprezadas – que não foi, nem tem sido capaz de manter um comportamento que o não conduza a uma violação infrene e destemperada dos bens jurídicos socialmente acomodados. A culpabilidade do arguido, tanto mais pelo modo utilizado nas acções antijurídicas e ilícitas que perpetra, é, indubitavelmente, elevada e persistente, dado que se manifesta com uma frequência cadenciada e, certamente, exibida pela necessidade de suprir as suas necessidades primárias e de satisfação viciosa. A utilização de armas nas acções criminosas revela um desapego absoluto pelo valor da vida e integridade física das pessoas que visa com as suas actuações criminosas, dado que, se se mune de uma arma para a consumação de um desapossamento de bens de outrem, decerto não hesitará em utilizar a arma se ocorrer resistência ou gesto de contrariedade por parte do alvo da acção de desapropriação.

Atendendo a este quadro de culpabilidade e não descurando a necessidade de prevenção geral que as penas devem assumir e reverberar para poderem servir de referentes socialmente adequadas à evitação de violações da normação regente, entendemos ser de impor ao arguido as seguintes penas parcelares.

a) pela prática de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal, a pena de três (3) anos e seis (6) meses;

b) pela prática de três (3) crimes de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210º, nº 1 do Código Penal na pena de dois (2) anos;

c) pela prática de um (1) crime de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal, a pena de dois (2) anos;

d) pela prática de dois (2) crimes de violência após a subtracção previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal a pena, por cada um, de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.

II. B.4.b). – PENA CONJUNTA.

Ocorrendo um pluralidade de acções cuja perpetração ocorreu “antes de transitar em julgado a condenação por qualquer delas”, ordena a lei – cfr. artigo 77º do Código Penal – que a pena a aplicar pelos tipos de ilícito posto em julgamento deverá ser determinada uma pena conjunta ou unitária que engolfe a totalidade dos ilícitos praticados, com consideração pelos factos e a personalidade do agente.

Na determinação da pena conjunta, dada a pluralidade de acções típicas consumadas e ficcionando uma intenção criminosa continuada no tempo, porque executada de forma concernente a um ou mais desígnios criminalmente vocacionados, o legislador manda, como não podia deixar de ser, sob pena de alheamento da realidade ou extrapolação dos ditames de vinculação da lei aos princípios como a nulla poena sine culpa ou nulla poena sine factum, que o tribunal atenda, como não, aos factos ilícitos perpetrados pelo agente sob injunção sancionatória e, naturalmente, á personalidade do agente.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é avonde e inabarcável na hora de proceder à orientação pragmática e jurídico-penalmente arrimada da justificação da pena conjunta e da conformação e/ou confinamento dos parâmetros em que se deve mover a acção do tribunal na determinação concreta da pena conjunta.

Socorremo-nos, data vénia, para enquadrar a figura da pena conjunta da jurisprudência prevalente deste Supremo Tribunal, v. g. do acórdão de 1.07.2015, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral (sic): “A fronteira intransponível na consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente.

No caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira ou seja se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto. Justificando tal posição o Acórdão deste Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004 refere que As regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.

A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente.

Como já referimos em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.

Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 que o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.

Ainda na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.

Fundamental na formação da pena conjunta é, assim, a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação “desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares”.

Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.

Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.

Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.

O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta.

Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.

A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.

Como é evidente, na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.

Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.

Da aplicação do excurso produzido ao caso vertente ressalta desde logo a ideia de que no mesmo algo não converge com os princípios que devem presidir à elaboração do cúmulo jurídico.

Na verdade, falamos dum apuramento global da responsabilidade criminal do arguido o qual tem como pressuposto o conhecimento da pluralidade de penas a que a sua actuação parcelar deu motivo e tal conhecimento, que será equacionado com a aferição duma culpa e ilicitude conjunta em função de razões de prevenção geral e especial, não se compadece com visões sectoriais que apenas se focam num segmento de tal responsabilidade.

Se é aquele pedaço de vida que revela na sua força narrativa um percurso de vida e de vida no domínio do ilícito pergunta-se de qual é o interesse, ou relevância, de efectuar um cúmulo jurídico sabendo antecipadamente que o mesmo está incompleto porquanto não estão presentes as penas parcelares correspondentes a infracções que deveriam ser consideradas.

Aliás, a elaboração do cúmulo jurídico nestes termos, não tendo qualquer consequência benéfica em termos do estatuto jurídico do arguido, apenas o poderá prejudicar na medida em que cria uma referência que servirá de patamar em futuros cúmulos. Na verdade, é por demais conhecido o fenómeno que se verifica em relação a cúmulos jurídicos sucessivos em que cada uma de tais operações tende a caracterizar-se por uma progressão matemática na medida da pena aplicada.

Entendemos, assim, que, estando adquirido que as penas a considerar para efeito de cúmulo eram também outras, que não somente as tomadas em conta na decisão recorrida, esta incorre em colisão com o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal.

Reforçando o exposto e, nomeadamente, à forma linear como se condena o arguido numa pena conjunta de dezassete anos de prisão, o repristinar da ideia da necessidade de explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. Como já se referiu é uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.

(…) Mas, mesmo a considerar-se que o cúmulo jurídico efectuado seria admissível o que, como dissemos, não é aceitável, ainda assim se suscitaria uma outra questão relacionada com a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade que a mesma decisão invoca como pressuposto da medida da pena encontrada.

Na verdade, pena adequada é aquela que é proporcional á gravidade do crime cometido. Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena pois que se é certo que, ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado no exercício do seu direito de punir igualmente é exacto que esta sanção importa uma limitação de sua liberdade.

Uma das ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente a de invadir o menos possível a esfera de liberdade do individuo isto é ser intrusivo apenas na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. Por tal motivo a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade, e função da pena, e não é possível determinar a medida da pena se esta não for orientada para um fim pelo que a racionalidade da opção assenta numa ideia sobre os seus efeitos.

Ao crime e à sua gravidade se refere a maior parte da doutrina para estabelecer critérios concretos de ponderação em relação à extensão da pena a aplicar em cada caso. Tal sucede não somente por razões retributivas, mas também em razão da culpa pelo facto atribuindo ao princípio da proporcionalidade uma função de garantia constitucional. Como refere Norbierto Barranco também em função de razões preventiva se deve aceitar o critério da proporcionalidade pois que o direito penal foca a sua atenção na prevenção de comportamentos e maior ênfase na prevenção é imbricado quanto maior a importância do interesse a ser protegido.

O problema, no entanto, e como salienta Ferrajoli, é a noção de gravidade do crime, tanto em termos dos critérios que determinam como na sua quantificação em termos transponíveis para os limites da pena, ou seja, a proporcionalidade entre a dimensão da pena e a gravidade do crime é um princípio geral que, sendo irrenunciável admite uma pluralidade de perspectivas.

É evidente, quanto a nós, que, ao avaliar a gravidade do delito que motiva a intervenção criminal, a primeira referência incide sobre o bem jurídico salvaguardado pela tutela penal. Se o objectivo prioritário do direito penal é a protecção dos direitos legais, entendidos como pré-requisitos para o desenvolvimento pessoal, daí decorre que, quanto mais valor é dado a cada um deles, maior o esforço que deve ser incrementado para garantir a sua salvaguarda.

Para Gimbemat as sanções num direito penal fundamentado na livre determinação fixam-se a partir do valor do bem jurídico protegido e da natureza culposa ou dolosa do delito da conduta que lesou aquele bem. Isto é assim, diz aquele autor, porque" se a tarefa que a pena tem de cumprir é o de reforçar a natureza inibitória de uma proibição, para criar e manter controles para os cidadãos os quais devem ser mais vigorosa quanto maior a nocividade social da conduta, seria absolutamente injustificado por exemplo punir mais severamente um crime contra a propriedade que um crime contra a vida. O legislador, nesse caso, não teria feito um uso correto do meio que com tanto cuidado tem de ser manejado, da pena.

Decisivo na escolha do tipo de pena e sua duração é a procura da maximização da tutela do bem jurídico com o menor custo possível. Na perspectiva da eficácia da prevenção geral intimidatória a eficácia da tutela depende não só a magnitude da pena, mas também que esta seja tomada a sério, ou seja, que se alguém lesa o bem jurídico é sancionado.

Para muitos Autores o princípio da proporcionalidade radica na necessidade protecção dos bens jurídicos e no princípio da culpa pois que é necessária a existência duma proporção entre a ameaça penal e a danosidade social do facto e apena infligida em concreto na medida da culpa do seu autor

Na relação com o princípio da culpa há que assinalar que com a proporcionalidade se entrecruzam as exigência ligados a ideias de justiça ou retribuição com a lógica da utilidade do protecção jurídico-penal e respeito pelos valores sociais Neste sentido, e numa afirmação da lógica da retribuição, nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e sua imposição não resulte numa pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito. Aqui deve-se notar o ponto de vista de Santiago Mir Puig , no sentido de que a proporcionalidade deve ser baseada na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação da validade das regras da consciência colectiva.

A configuração de um Estado democrático requer o ajuste da severidade das sanções ao significado para a sociedade que assume o ataque aos bens jurídico. Mir Puig observou que a proporcionalidade é necessário para o funcionamento adequado de prevenção general.

A determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.

Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Consequentemente importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.

Adianta a mesma Autora que o que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.

Atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.

É exactamente essa proporcionalidade em função de ponto de vista preventivo geral e especial, avaliada em função do bem jurídico protegido e violado, que está em causa com a pena aplicada no caso vertente de dezassete anos de prisão sendo certo que, em abstracto, em termos parcelares o crime a que corresponde o limite mínimo em termos de moldura penal se situa nos quatro anos de prisão.

A proporcionalidade de que falamos com étimo constitucional arranca duma valoração diversa dos bens jurídicos que a lei entende merecerem tutela legal. Não é admissível, e torna-se desconcertante em termos de procura da pena mais justa, que sejam equiparados bens jurídicos duma dimensão substancialmente diversa sendo certo que não é possível aferir duma culpa e duma ilicitude global sem ponderar a intensidade com que o agente rompe o seu contrato social.

A pena aplicada nos presentes autos referida a crimes patrimoniais em relação aos quais a pena parcelar mais elevada se situa nos quatro anos de prisão suscita sérias reservas sobre o cumprimento do princípio da proporcionalidade.

Ainda na esteira da afirmação do mesmo princípio não pode deixar de se chamar à colação um princípio que lhe anda perto e que é o princípio da legalidade.

Se é certo que o arguido não tem direito a uma pena conjunta não é menos exacto que o mesmo tem inscrito no seu património de cidadania o direito a uma uniformidade de critérios na apreciação de um dos valores que é mais caro a qualquer cidadão, ou seja, a sua liberdade.

Por alguma forma está em causa uma volatilidade de critérios que viola um direito á segurança jurídica. Pode-se afirmar que a vivência jurídica num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto imbricado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Como refere Pablo Milanese, o princípio da legalidade tradicionalmente apresenta quatro consequências ou repercussões moldadas em forma de proibições, que são: a proibição de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege estricta), a proibição do Direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), a proibição de retroactividade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

Daí pode-se afirmar que o Princípio da Legalidade exerce uma dupla função: uma política, ao expressar o predomínio do poder legislativo frente a outros poderes do Estado e que a transforma em garantia de segurança jurídica para o cidadão, e outra técnica, ao exigir do legislador a utilização de cláusulas seguras e taxativas na formulação dos tipos penais. Tais limitações consistem em algumas garantias para os cidadãos, das quais cabe destacar a reserva de lei (a exigência de lei orgânica) e o princípio da taxatividade e a segurança jurídica (lei estrita).

Além da garantia formal, integra o Princípio da Legalidade a garantia material representada pelo princípio da taxatividade, através do qual há a exigência de que o legislador faça a lei de forma clara e concreta, evitando o abuso de conceitos vagos e indeterminados. O contrário caracterizaria manifesta infracção do princípio de segurança jurídica, também consagrado na Constituição já que a clareza das normas é uma exigência deste princípio.

A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)

Na verdade, os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).

Partimos do pressuposto de que a dignidade da pessoa é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto que o confrontem. A mesma dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida quando os cidadãos sejam atingidos por um tal nível de instabilidade jurídica que não permitam, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar no Estado e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.

O reconhecimento, e a garantia, de direitos fundamentais tem sido consensualmente considerado uma exigência inultrapassável da dignidade da pessoa humana (assim como da própria noção de Estado de Direito), já que os direitos fundamentais constituem uma sua explicitação de tal sorte que, em cada direito fundamental, se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projecção da dignidade da pessoa. Consequentemente, a protecção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica.).

E ainda do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.02.2013, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar (sic): “Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.

Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».

«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).

Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.

Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.

Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais.

No caso, nesta complexa avaliação, a natureza dos factos essencialmente homogénea na dimensão mais relevante, em que estão em causa valores materiais e a ofensa a bens pessoais (domicílio) fora da afectação mais intensa da integridade física, integram e constituem uma projecção global do ilícito que não exaspera a ilicitude (simples) que resultaria da mera adição dos valores afectados como se fossem unitariamente construídos; a pluralidade encerra, certamente, um valor agravativo, mas esbate uma estrutura aritmética da pluralidade.

Também, os crimes de indocumentação na condução automóvel não assumem, no contexto, peso que adense relevantemente o ilícito global, para além do sentido e da gravidade da ilicitude contida na violação de normas para-administrativas para protecção dos valores impessoais (segurança rodoviária) protegidos pela incriminação.

A personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspectiva global que se projecta e é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para características de desestruturação pessoal, com reflexos na persistência de crimes contra o património de baixa intensidade, de idêntica natureza (em residências), com relativa continuidade e consistência.

6. A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.

A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.

A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.

A proporcionalidade, regra ou princípio, na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.

A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65, referindo Zagrebelsky).

Aplicando em casos de determinação da medida da pena, a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime.

Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, e a menor ressonância externa e comunitária da prevenção geral no que respeita à indocumentação na condução automóvel, a importância do conjunto dos factos, designadamente pela reiteração, aconselharia na perspectiva das exigências de prevenção geral a fixação de uma pena no limite próximo da metade inferior da escala da moldura da pena do cúmulo.

Porém, o percurso de vida do recorrente e a personalidade que por aí também vem revelada, com contacto frequente com o sistema penal e sem aproveitamento do juízo de prognose favorável de que beneficiou, aconselham – e impõem – a intervenção exigente das finalidades de prevenção especial; como revelam os factos provados, as sanções penais de natureza e medida que então foram consideradas adequadas em função de juízos favoráveis sobre o comportamento futuro do recorrente, não constituíram meio idóneo de ressocialização e de reencaminhamento para os valores.

As finalidades de prevenção especial são, assim, muito acentuadas, condicionando a justa medida da pena única: a sanção indispensável, tanto na natureza como na medida.

A isonomia na construção da medida na pena única perante o «ilícito global», e a ponderação da semelhança e da diferença das penas aplicadas na praxis jurisprudencial, faz acentuar algum grau de desadequação da pena em que o recorrente vem condenado, revelando uma «disfunção de proporcionalidade»; «na tensão entre o caso e a regra», uma pena como a que vem aplicada não é exigida pelas finalidades das penas, nem realiza o equilíbrio e a justa medida entre a intensidade das consequências pessoais e a interesse ou imposição social na punição: a pena não é proporcional.

Há, pois, que fixar a pena respeitando a proporcionalidade entre os crimes e a reacção penal.” [[58]]

Ataviados com o douto ensinamento acabado de expor e procurando operar uma determinação que atine com o que ressuma da orientação transcrita, pensamos poder afirmar que tendo em consideração a pena mais grave imposta (3 anos e seis meses) e as demais penas que se situam cerca dos dois (2) anos, a pena conjunta adequada, atendendo aos vectores factuais e personalísticos supra evidenciados, se deverá situar nos seis (6) anos de prisão.

III. – DECISÃO.

Na defluência do que vem de ser exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo, na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:

a) – conceder parcial provimento ao recurso e, consequente:

a. 1) – operar uma divertida qualificação para um dos crimes praticados pelo arguido e que na decisão havia sido qualificado como de roubo (desqualificado pelo reduzido valor – cfr. artigos 210º, nº 1 e 2, alínea b), por referência á alínea f) do nº 2 do artigo 204º e nº 4, do Código Penal) para um crime de violência após subtracção previsto no artigo 211º e punido pelo nº 1 do artigo 210º, ambos do Código Penal;

a. 2). – impor ao arguido por cada um dos ilícitos porque foi acusado e se mostraram provados, as seguintes penas:

a) pela prática de um crime de roubo agravado, previsto e punido pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) ambos do Código Penal, a pena de três (3) anos e seis (6) meses;

b) pela prática de três (3) crimes de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210º, nº 1 do Código Penal na pena de dois (2) anos;

c) pela prática de um (1) crime de roubo (desqualificados pelo valor), previstos e punidos pelos arts. 210.º, n.º 1 e 2, al. b), por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f) e n.º 4 ambos do Código Penal, a pena de dois (2) anos;

d) pela prática de dois (2) crimes de violência após a subtracção previsto e punido pelos arts. 210.º, n.º 1 e 211.º, ambos do Código Penal a pena, por cada um, de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão.

e) . – impor ao arguido, pela pluralidade infracções em que foi condenado, a pena unitária, ou conjunta, de seis (6) anos de prisão.

f) – Sem custas

Lisboa, 21 de Junho de 2017

Gabriel Catarino (relator)

Manuel Augusto de Matos

1] O artigo 546 do Codice di Procedura Penale, ao enunciar os requisitos da sentença :

“a) l`intestazione «in nome del popolo italiano» e l`indicazione dellàutorità che l`pronunciato;

b) le generalità dell`imputato o le altre indicazioni personali che valgono a identificarlo nonché le generalità delle altre parti privati;

c) lìmputazione;

d) l`indicazione delle conclusioni delle parti;

e) la concisa exposizione (art. 544, 1) dei motivi de fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, com l`indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l`enunciazione delle ragione per le quali il giudice ritiene non attenbile le prove contrarie;

f) il dispositivo, com l`indicazione degli articoli di legge aplicatti.”

O artigo 554, 1 citado, dispõe que concluída a deliberação, o presidente redige e subscreve o dispositivo. “Subito dopo è redatta una concisa exposizione dei motivi de fatto edi diritto su cui la sentenza è fondata.”

A «sentenza di condana» está regulada no artigo 533 do Codice di Procedura Penale.

- Cfr. Codice di Procedura Penale, Annotato con Dottrina e Giurisprudenza, Gruppo Editoriale Esselibri – Simone, VI edizione, 2010

[2] Citado por Burkhard Hess e Othmar Jauernig, in Manual de Derecho Procesal Civil, Marcial Pons, 2015, pág. 344.

[3] Cfr. Michele Taruffo, “La Motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, 2011, págs. 336 a 340. (Anotar-se-á que o estudo se reporta á sentença civil regulada no Codice di Procedura Civile, no seu artigo 132, que no seu número 4 dispõe que a sentença deve conter: “la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatti e in diritto della decisione”.

[4] Cfr. Marina Gascón Abellán, “Los Hechos en el Dereho”; marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 200.

[5] Cfr. Michele Taruffo, “La Motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, 2011, pág. 350.

[6] Cfr. Michele Taruffo, “La Motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, 2011, pág. 355-357.

[7] Cfr. Michele Taruffo, “La Motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, 2011, pág. 361.

[8] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 240. A estes conceitos, o Autor chama ou crisma de elementos ou vectores lógico-racionais positivas, do mesmo passo que aos conceitos de «arbitrariedade», «discricionariedade» e «arbítrio» qualifica como “elementos limitadores negativos da motivação judicial.”

[9] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 535.

[10] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 536.

[11] Taruffo; Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 537.

[12] Cfr. no mesmo sentido Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 196 a 199 ou ainda Taruffo, Michele, in “Simplemente la Verdad. El Juez y la construción de los hachos”, Marcial Pons, Madrid, 2010, 232 a 274, em especial de págs. 266 a 274.

[13] Cfr. Taruffo, Michele, in “Paginas sobre Justicia Civil”, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 516 e 517. Para este autor a motivação desdobra-se numa dupla função, uma de cariz ou índole endoprocessual e outra de feição extraprocessual. “La función endoprocesaI es aquella gue desarrolla la motivación de la sentencia, entendida como requisito técnico del pronunciamiento jurisdiccionaI, em el interior del proceso. Esta función está conectada directamente com la impugnación de la sentencia y se articula em dos aspectos principales: a) la motivación es útil para las partes que pretenden impugnar la sentencia, dado que el conocimiento de los motivos de la decisión facilita la identificación de los errores cometidos por el juez y em cualquier caso de los aspectos criticables de la decisión misma, y, por tanto, hace más fácil la identificación de los motivos de impugnación. (…), La motivación de la sentencia és también útil para el juez de la impugnación, dado que facilita la tarea de reexaminar la decisión impugnada, tomando em consideración las justificaciones aducidas por el juez inferior”. “La función extraprocesal de la motivación se conecta directamente com la dimensión constitucional y la naturaleza garantista de la correspondiente obIigación, y al mismo tiempo se explica y justifica em la absoluta generalidad y la consecuente imposibilidad de entenderla como derogable ad libitum por el legislador ordinário (y mucho menos como derogable ad libitum por el juez o las partes). Tal función no se plantea, obviamente, como altemativa a la función endoprocesal recién descrita, sino que se añade a ella, ubicandose por lo demás en un nivel diverso y de mayor relevância político-institucional. Consiste funndamentalmente en el hecho de que la motivación se encuentra destinada a hacer posible un control externo (es decir, no limitado al contexto del proceso concreto en el que se pronuncia la sentencia, y no limitado a Ias partes y al juez de la impugnación) sobre las razones que sustentan la decisión judicial. Em este sentido, la obligación de motivación se entiende como una expresión importante (obviamente no la única) de la concepción democrática del poder, y en particular del poder judicial, con base en la cual una condición esencial para el correcto y legítimo ejercicio del poder consiste precisamente en la necesidad de que los órganos que lo ejercen se sometan a un control externo, el cujo sólo puede llevarse a cabo suministrando las razones por las cuales aquel poder se ha ejercido de esse modo.”

[14] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 518.

[15] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 519.

[16] Cfr. Michele Taruffo, op. loc. Cit, pág. 520.

[17] Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, in “La valoración de la Prueba – La impugnación de la valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 346 a 356. “El tribunal de apelación está en perfectas condiciones de reinterpretar toda la resultancia probatoria, com lo que podrá resolver el litigio, desde luego de manera más justa, practicando incluso pruebas complementarias en los casos em que el ordenamiento le autorice para ello.”

[18] Cfr. Michelle Taruffo, “La motivación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 15.

[19] Michelle Taruffo, “La motovación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 116. Adentrando-se na estruturação da motivação poder-se-ia perguntar se ela deve designar (el designatum) ou denotar (el denotatum), entendido o primeiro como o “conjunto orgânico dos significados próprios das proposições que compõem o discurso, mediante o qual o juiz expressa os argumentos destinados a justificar, quer dizer, a tornar racionalmente válida, legitima e aceitável a decisão”, e o “denotatum” “como o razoamento justificativo que o juiz planteia como sustentação da decisão.”

[20] Aliste Santos, Tomás-Javier, in “La Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 234.

[21] STC, de 12 de Dezembro de 2005, citado por Aliste Santos, in op. loc. cit. pág. 234.

[22] Michelle Taruffo, “La motovación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, pág. 250-252.

[23] Cfr. Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón – Teoria del garantismo penal”, Editorial Trotta, 2005, pág. 106. “Se compreende, conforme a esto, como el principio del favor rei – del que la maxima in dúbio pro reo es un corolario – não só não contradiz, sino que es incluso una condición necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal.”

[24] Luigi Ferrajoli, op. loc. cit. pág. 151.

[25] Em sentido que se nos configura não concordante o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 05.03.2008, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, em que se escreveu (no sumário): “I - O princípio in dubio pro reo situa-se em sede estranha ao domínio cognitivo do STJ, enquanto tribunal de revista (ainda que alargada), por a sua eventual violação não envolver questão de direito, sendo antes um princípio de prova que rege em geral, ou seja, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário. II - Assim, este Supremo Tribunal apenas está dotado do poder de censurar o não uso de tal princípio se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que, perante ele, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido. III - Não se verificando esta hipótese resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127.º do CPP, que escapa ao poder de censura do STJ.”

[26] Rememora-se o que ficou plasmado na conclusão 7ª das conclusões do recurso.

Na fundamentação do cúmulo jurídico do douto recorrido acórdão e no tocante aos factos e à personalidade do arguido fez-se apenas constar – embora na sequência do inciso “Além do mais”, o seguinte:

- a idade do arguido, que hoje conta com 31 anos de idade;

- o facto de nunca ter tido profissão estável ou por período regular;

- a natureza dos crimes em concurso (de roubo e violência após subtracção), a determinar a diversidade dos bens jurídicos violados;

- o facto de ter praticado os primeiros crimes dos autos – a 11 e a 14.1.2016, escasso cerca de mês e meio após ser libertado e ser-lhe concedida a liberdade condicional;

- o facto de se manter dependente de produtos estupefacientes, já que apesar de ter cumprido pena e de lhe ter sido concedido apoio psicológico e psiquiátrico, mal é libertado recai no consumo de drogas;

- o verbalizado arrependimento na audiência, embora não tenha procedido ao ressarcimento dos ofendidos pelos prejuízos causados com a sua conduta (de natureza patrimonial e não patrimonial).”.

[27] Já na 14ª conclusão o recorrente refere a factualidade que o acórdão deu como adquirida e que não terá inscrito no momento em que reescreveu os factos que faria intervir na ponderação da escolha e medida da pena conjunta.

“14ª Da matéria dada como provada no douto acórdão recorrido não foi devidamente salientado, considerado e sopesado, para determinação da medida concreta da pena de cúmulo aplicada, entre o mais, os seguintes factos:

“AA nasceu no seio de um agregado familiar de recursos sócio-económicos e culturais muito humildes, com seis descendentes.

A dinâmica familiar e relacional foi desde sempre marcada pelo conflito entre ambos os progenitores, determinante na existência de um ambiente familiar disfuncional, instável, violento e pouco afectuoso, refletindo-se numa frágil proximidade com o progenitor e mais vinculativa relativamente à mãe.

O pai, figura autoritária, ausente e desinteressada do quotidiano dos filhos, não exercia actividade profissional com carácter regular, e a mãe, trabalhou como empregada de limpeza numa empresa, sentindo necessidade de recorrer à emigração para conseguir suportar as despesas familiares.

O arguido concluiu o 8.º ano de escolaridade com 17 anos, tendo abandonado o 9.º ano após a frequência do primeiro período.

Manifestou dificuldades de integração, tendo passado por diversas turmas, desvalorizando a aprendizagem e apresentando elevado grau de absentismo.

Embora tenha tido oportunidades para conseguir uma actividade profissional não se fixou em nenhuma, e trabalhou sempre por curtos períodos de tempo.

Com 16 anos iniciou o consumo regular de estupefacientes e solicitou acompanhamento no CRI de Braga.

Os pais separaram-se em 2004.

Em 2006 o arguido frequentou um curso profissional que lhe daria equivalência ao 9.º ano de escolaridade, mas acabou por desistir sem o concluir.

Também por esta altura recusou ir viver e trabalhar para a Suíça, país para onde a mãe tinha emigrado, pelo que os seus tempos livres eram passados na rua ou em casa a ver televisão, mantendo um quotidiano orientado para a satisfação do seu comportamento aditivo.”

[28] Sobre o tema e as dúvidas que esta regra assumptiva de dúvida suscita e aporta na actividade jurisdicional concreta veja-se Jordi Nieva Fenoll, in “La valoración de la Prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 85-87. “De lo que se há tratado en el mundo anglosajón es de orientar a los jurados, de manera que puedan ordenar algo mejor su pensamiento antes de tomar la decisión. Pero frases como «más allá de toda a duda razonable», pese a brillantez de su frmulación – que hay que reconocerla – no son demasiado útiles, en realidad, para decidir un caso concreto, basicamente porque casi se le invita al juez a que no concrete su motivación amparando-se en una de esas frases, lo que ocurre quando el jurado no motiva sus decisiones, como sucede en los países anglosajones, por mucho que el juez oriente a ls jurados sobre que hechos en concreto están bien o mal probados atendiendo a las reglas jurídicas en esta materia.”

[29] Marina Gascón Abellán, “Los Hechos en el Dereho”; marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 186.

[30] Disponível em www.dgsi.pt.

[31] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, “Código Penal - Parte geral e especial”, Almedina, 2015, 2ª edição, p. 933.

[32] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, “Código Penal - Parte geral e especial”, Almedina, 2015, 2ª edição, p. 934.

[33] M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, “Código Penal - Parte geral e especial”, Almedina, 2015, 2ª edição, p. 934.

[34] “El autor ha determinado y ejecutado su conducta sin consideración de la vigência del Derecho. En la medida en que implique la afirmación de que la norma no te vincula, se le contradisse a través de la la pena (ese es el significado de la pena).” Também na concepção de Lampe “a pena estabelece (a) a oposição polar ao delito, produz (b) a manutenção do ordenamento jurídico («caracter dominante»), concretamente, através da prevenção geral, assim como (c) previsão no sentido da prevenção especial.” – vide Günther Jakobs, “La Pena estatal: Significado e Finalidade”, Thomson e Civitas, Cuadernos Civitas, Editorial Aranzadi, Cizar Menor; Navarra, págs. 142 e 141.

[35] “la pena es legitima cuando, sin rebasar el limites que derivan del principio de proporcionalidad, resulta eficaz desde el punto de vista preventivo; mas concretamente, cuando proporciona la máxima efecacia preventiva, atendendo tanto a su eficácia preventiva general, como a su eficácia preventiva especial, y a los distintos cauces a través de los cuales a la pena puede producir um efecto preventivo(función preventiva limitada por el principio de proporcionalidade.” – Sergi Cardenal Montraveta, in Eficacia Preventiva General Intimidatoria de la Pena, Revista Electrónica de Ciência Penal e Criminologia, 17-18, 2015, pág. 3.

[36] Cfr. Günther Jakobs, in Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones e Civitas, 1997, “El Principio de Culpabilidad”, págs. 365 a 393.

[37] “A tarefa que se deve consignar à pena é manter a vigência de certas normas indispensáveis, necessárias ou essenciais para a pervivencia da sociedade, buscando assentar as bases da confiança da população na sua validade (validez) como modelos de orientação. Não se trata de um conceito formal de validade (validez) ou vigência, mas sim de um conceito material que tem que ver com a eficácia das normas para orientar a vida social. Trata-se, pois, de entender a validade (validez) em sentido sociológico ou prático como a existência de um sistema jurídico que efectivamente orienta a vida social. O que danifica ou contraria o delito é essa situação fáctica conforme ao Direito.

Enquanto que JAKOBS voltou a manter uma concepção da prevenção geral positiva dirigida a exercer a fidelidade no Direito, eu prefiro nos meus últimos trabalhos sobre a pena incidir no papel que tem a pena para ajudar a manter a confiança dos cidadãos na vigência da norma, concepção que creio que permite uma visão mais normativa da prevenção geral positiva. A pena não pretende incidir directamente em condutas futuras (nem do delinquente nem de potenciais delinquentes nem de outras pessoas), mas tão só confirmar quais são as normas que continuam vigentes. A confiança que se busca é uma situação social (confiança no sentido normativo) e não uma prestação psicológica dos cidadãos ou da população. A vida social, tal e como a concebemos, existe graças a um substrato (“trasfondo”) normativo que se assume como evidente. O delito nega a dita evidência ela pena tem que recompor esse elemento estrutural da vida cotidiana.

A confiança não se deve entender, pois, num sentido formal e abstracto como a confiança da sociedade no seu sistema jurídico-penal, mas sim em sentido realista e vivo como um elemento básico das relações interpessoais e do funcionamento da vida social. Sem confiança a realidade social sofre um cambio qualitativo. Não se trata, portanto, de fomentar a confiança como fenómeno psicológico-social, já que se cada cidadão decide ou não confiar é uma questão particular, mas sim de assentar de cara no futuro as bases institucionais numa confiança racional nas normas como modelos de orientação de conduta. A pena é um instrumento de orientação da vida social e dos cidadãos, que pretende evitar a anomia.

Mediante a posição exposta rechaço a visão sociopsicologicista da prevenção geral positiva, de acordo com a qual o que pretenderia a pena não seria mais do que exercitar certas disposições internas dos indivíduos a obedecer ou respeitar as normas. De acordo com este tipo de concepções a pena não reagiria simbolicamente frente à lesão da juridicidade, mas sim, ao invés, à atitude normativa d autor. Independentemente ninguém saber como influi o ordenamento jurídico-penal nessa «caixa negra» que é a mente e de que é impossível constatar a incidência ou irritação dos delitos das penas nas consciências pessoais, os cidadãos são os únicos competentes e responsáveis pela dita disposição (são eles que processam a incidência que o delito e a pena pode ter para eles). Como seres definidos juridicamente como auto-responsáveis é uma questão particular se se deixam ou não «corromper» na sua disposição normativa. É uma questão particular de cada cidadão como se deixa influir pelas normas penais, as suas infracções e pelas penas que reagem às ditas infracções. A pena não pode ter como tarefa mitigar o perigo de corrupção do delito para cidadãos responsáveis nem pode exercitar ou desenvolver fidelidades normativas. A legitimidade da pena tem que ser alheia a essa disposição individual de respeitar as normas por parte dos que não delinqúem se realmente a dita disposição é um assunto individual com que se tem que preocupar cada um num sistema de liberdades próprio de um Estado democrático. A pena só tem que manter a vigência das directrizes irrenunciáveis de conduta que regem a vida social para que o cidadão as possa continuar a ter em conta. E isso fá-lo incidindo comunicativamente na manutenção da vigência ou da eficácia da norma, mas não nos motivos pelos quais os indivíduos respeitam as normas. Os delinquentes podem ser feitos responsáveis da erosão da vigência da norma, mas não das disposições internas dos outros membros da sociedade e, por isso só se lhes pode impor a pena necessária para manter comunicativamente a dita vigência, mas não para neutralizar instrumentalmente as tendências dos outros. Creio que JAKOBS, com a sua última versão da prevenção geral positiva, não acabou de superar estes inconvenientes e, por isso, ocupou um lugar central a ideia do sofrimento. Por esta razão os aspectos comunicativos têm que ver mais com o seu conceito funcional de retribuição, enquanto que a prevenção general positiva como prevenção da erosão geral da norma só se pode conseguir, segundo JAKOBS, instrumentalmente mediante a dor que inflige a pena. Na minha opinião, não é legítimo (para além de impraticável) determinar a pena não em relação ao que o cidadão tenha feito (fez), mas sim utilizando como critério o mal ou sofrimento necessários para conseguir a fidelidade normativa dos cidadãos que actuam como espectadores do processo punitivo. A teoria da prevenção geral positiva de JAKOBS acaba incorrendo no mesmo defeito de todas as teorias preventivo-instrumentais da prevenção geral: numa sociedade de cidadãos facilmente corrompíveis a pena tenderia a ser muito superior à de uma sociedade na qual existem de forma dominante cidadãos que não se deixam corromper; desta maneira se evidencia como a pena perde a necessária proporção comunicativa com o facto.

Se a função da pena é demostrar o vantajoso da obediência ao Direito, carregando o infractor com custos que demonstram que a falta de fidelidade não é um «negocio rentável», se acaba descuidando um aspecto essencial do delito: a sua lesividade social. Por isso a gravidade da pena não deve estar orientada a conseguir fidelidade normativa, mas sim a responder adequadamente à lesividade social do facto delitivo, o qual depende da gravidade desse facto para a ordem social. A pena não pode mais que restabelecer ou reparar o dano à juridicidade produzido pelo facto delitivo (a estabilização normativa é o que conleva seguridade cognitiva para os cidadãos).

(…) Toda a ordem configurada mediante normas é basicamente una ordem simbólica e isso tem que ver com a função de estabilização normativa característica da pena estatal.

Os partidários das teorias preventivo-instrumentais objectam de forma equivocada que uma teoria comunicativa da pena deveria dar lugar a respostas meramente simbólicas sem nenhum tipo de efeitos práticos. Sem embargo constatar a dimensão comunicativa da pena não implica negar que conceptualmente a pena seja sempre um mal (senão não se poderia falar de pena mas sim de outra coisa), mas sim negar que o dito mal tenha basicamente uma mera dimensão instrumental de atemorização (ainda que possa ter esses efeitos latentes). Não só se comunica com palavras, mas também, por exemplo, com gestos ou acções.

A pena não é uma comunicação à qual se vincula um mal mas antes que o mal é o específico da comunicação penal (ainda que às vezes o mal fique em suspenso). A pena é o mal necessário para que a comunicação social ou interpessoal contra determinados factos delitivos seja possível. Determinados factos graves não permitem outro tipo de comunicação (pelo menos no contexto das sociedades que conhecemos).

O autor tem que suportar todo o que seja necessário (ainda que não mais) para compensar o dano que produziu à vigência de la norma como realidade social. A necessidade do mal tem que ver com a intervenção estatal necessária para que a vida social siga sendo cotidianamente uma vida conforme ao Direito, não para que conceptualmente se saiba o que é ou não conforme ao Direito (nesse caso bastaria realmente com uma declaração). A norma não é só um símbolo abstracto que possa ser protegida sem mais com declarações abstractas, outrossim é um instrumento de configuração da vida e das relações sociais que a pena deve seguir mantendo como realidade social. O delito não só pôs em entredito a norma em sentido abstracto, mas também afectou uma determinada relação interpessoal (no caso de delitos contra bens jurídicos individuais) ou a outro âmbito de organização (no caso de delitos contra bens jurídicos colectivos) e, o que é especialmente importante, com isso afectou a liberdade geral como realidade social.

O infractor não só atentou contra um conceito, mas também contra uma realidade social conforme ao Direito e desgastou (“erosionou”) ou colaborou em deteriorar (“erosionar”) as condições existentes para o desenvolvimento geral da liberdade na vida cotidiana. Não comparto com JAKOBS a ideia de que a vigência da norma só se vê afectada pela manifestação da falta de fidelidade. Na minha opinião, a disposição jurídica é um elemento do facto (por isso não faz falta impor males quando o autor cometeu o injusto apesar de uma disposição jurídica mínima), mas a execução do feito delitivo descrito numa norma penal também é um elemento importante do mesmo. Por isso tem que ser mais castigado num suposto de falta de disposição jurídica equivalente aquele que infringe uma norma mais importante para a sobrevivência (“pervivenda”) da sociedade. Desde a minha perspectiva a dimensão comunicativa do facto resulta na obra de JAKOBS demasiado unilateral ao quedar absorbida em exclusivo pela fidelidade ao Direito.” – Cfr. Bernardo Feijoo e Manuel Cancio Mellia, “

[38] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54

[39] Cfr. Gunther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8

[40] Bernardo Feijoo Sánchez, Individualización de la pena y teoria de la pena proporcional al hecho, InDret, Barcelona, Janeiro de 2007, pág. 6. Esta corrente intenta combater a ideia de que a medida da pena se possa ver incrementada em função de prognósticos que se possam fazer sobre sucessos e evoluções futuras, o que concederia, na hora da determinação judicial da pena, “uma discricionariedade excessiva que estava conduzindo a uma aplicação desigual do ordenamento jurídico-penal e a um tratemento discriminatório de determinados indivíduos ou tipo de indivíduos”. – cfr. pág. 6-

[41] Bernado Feijoo Sánchez, loc. cit. pág. 9.

[42] Antes de atinarmos com sistema de determinação concreta da pena estatuído no ordenamento jurídico-penal português, e porque o nosso legislador não prima pela originalidade, antes se limita a ser um prosélito de afectividades cediças, procuraremos conferir as teorias mais marcantes que se têm debruçado sobre a problemática da determinação concreta da pena, de forma geral. Para o efeito, lançaremos mão da monografia que nos tem vindo a servir de guião, qual seja a “Prevención General e Individualización Judicial de la Pena”, bem como dos ensinamentos recolhidos na obra já citada supra de Gunther Jakobs, de Winfried Hassemer, in “Fundamentos del Derecho Penal”, de Claus Roxin, in “Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal” e Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Pena Privativa de Liberdade”

[43] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.

[44] Cfr. Günther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.

[45] Cfr. Jesús-Maria Silva Sáchez, La teoria de la Determinación de la Pena como Sistema (dogmático): un primero esbozo”, InDret, Revista para el Analisis del Derecho, Barcelona, Abril de 2007, págs. 5 e 6.

[46] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.

[47] Amériço Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327

[48] “Merecimiento de Pena y Necessidad de Tutela Penal como Referencias de una Doctrina Teleológico-Racional del Delito”, in Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro-Homenage a Claus Roxin, organizado por J.M. Siva Sanchez, sob a coordenação de B.Schunemann e J. Figueiredo Dias, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pag.157 e segs.

[49] Vide Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y teoria de la Imputación”, marcial Pons, Madrid. 1997, p. 8.

[50] Op. loc. cit. pag. 14.

[51] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., pag. 83.

[52] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., p. 86.

[53] Daniel Rodrigez Horcado, “Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad”, Marcial Pons, Madrid, 2016, pág. 308.

[54] Cfr. Günther Jakobs, in Estúdios de Derecho Penal”, UAM Ediciones e Civitas, 1997, “El Principio de Culpabilidad”, pág. 393

[55] Disponível em www.dgsi.pt.

[56] Quanto ao principio da proporcionalidade salienta-se o que ficou escrito no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2004, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar.

“O princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem, como refere o acórdão recorrido, consagração directa e expressa na Constituição, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais (v. g. a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ou o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), embora seja expresso no artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito que formalmente assume e inscreve.

O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; a proporcionalidade, neste sentido, é a medida razoável da concordância prática entre direitos e valores em conflito, públicos e da esfera dos indivíduos.

Mas, como conceito e princípio operativo, a proporcionalidade intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas, e não na formulação e edição das próprias normas.

Neste domínio, o princípio situa-se em uma outra dimensão, não já operativa, mas de vinculação do legislador, e por isso, não directamente sindicável no plano jurisdicional, sabida a liberdade de conformação do legislador na definição das grandes opções e, especialmente, na definição dos crimes e das respectivas concretizações típicas em direito penal. A proporcionalidade dos crimes e das penas significa que o legislador pode usar o direito penal como meio de tutela de valores e interesses fundamentais ou decisivamente relevantes da comunidade, definindo os comportamentos que afectem tais valores e sancionando a respectiva violação com as correspondentes sanções, adequadas à intensidade dos valores protegidos e à gravidade da respectiva violação.

Na dimensão do princípio como injunção ao legislador, os critérios de proporcionalidade assumidos nas definições legislativas não são directamente sindicáveis, salvo no que puderem contender com outros princípios federadores com dimensão operativa, como pode ser, em certos limites, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Na definição dos crimes e das penas, a proporcionalidade exigirá que os limites das penas aplicáveis a determinado crime não sejam estabelecidas em feição exclusivamente utilitarista intimidatória, mas, dentro da moldura considerada adequada, respeitem o princípio da culpa como limite inultrapassável de outras imposições ou exigências.

Não tem, pois, sentido a invocação que faz o recorrente; por isso, se interpreta a motivação como tendo por objecto a discussão sobre a aplicação dos critérios para a determinação da medida concreta da pena, à sombra de uma leitura pessoal do princípio da proporcionalidade.

A determinação da medida da pena pressupõe, porém - e mesmo oficiosamente, à margem do modelo de impugnação do recorrente - , a integração dos factos provados na definição dos crimes que for a adequada e das consequentes molduras penais.”

[57] Disponível em www.dgsi.pt.

[58] Disponíveis em www.dgsi.pt.