Quando foi proferido o acórdão 048396?

O acórdão foi proferido em 28 de janeiro de 2004.

Acórdão STA — Concurso público, Fornecimento de bens

Sumário

I - Em recurso jurisdicional para o Pleno da Secção é inatacável a conclusão firmada na subsecção de que o recorrente não fez prova de que, contra o afirmado pela comissão do concurso, determinado aparelho reunia certas e determinadas características, pois a natureza de tal recurso é de revista, circunscrito a questões de direito, salvo nas hipóteses previstas no art. 722º, nº 2, do C.P.C.. II - Nos termos do DL 33/99, de 5.2 e dos Despachos n.ºs 341/99 e 733/00 a valorização das contrapartidas deverá ser feita em função da sua maior ou menor contribuição para a promoção e o desenvolvimento da integração da indústria portuguesa nos mercados internacionais e, nesse âmbito, devem ser particularmente consideradas as que contribuam para a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa - sem que isto implique que estes projectos devam receber uma pontuação maior do que os relacionados com a indústria em geral que atendam àquele factor. III - Num concurso para negociação em que, muito provavelmente, a proposta final será diferente da proposta inicial, a indicação das contrapartidas deve feita com consistência e credibilidade, mas não é indispensável fazer-se desde logo uma listagem exaustiva e "fechada" de todas elas, sendo, por isso, admissível que, na proposta inicial, se faça uma lista de contrapartidas e que se consigne que elas serão seleccionadas dessa lista. IV - Não viola a lei do concurso nem os princípios a ele aplicáveis, e integra-se nos "amplos poderes negociais" conferidos à comissão do concurso, o pedido de esclarecimento dirigido a um concorrente em matéria de ajustamento de contrapartidas, em fase procedimental à qual se seguiu ainda um convite a cada concorrente para apresentar a sua derradeira proposta, dando execução à metodologia constante de despacho ministerial exarado a seguir á primeira fase, e que foi aceite por todos eles. V - Nenhuma ilegalidade é cometida quando o concorrente, prevendo a adjudicação parcial, menciona na sua proposta que se tal acontecer o compromisso de contrapartidas deverá ser "ajustado proporcionalmente", pois a aparente falta de firmeza deste elemento da proposta não é pecado que lhe possa ser imputado, mas antes consequência de a entidade adjudicante ter reservado a faculdade de adjudicação parcial, sem no entanto ter regulado exaustivamente as implicações daí resultantes para a tramitação do concurso e o modo de apresentação das propostas.

Referências Legais

Legislação Nacional

ETAF96 ART21 N3.
CPC96 ART722 N2.
DL 33/99 DE 1999/02/05 ART7 ART21.

Doutrina

ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTRO CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA PAG367-407.

Sumário

II- Nos termos do DL 33/99, de 5.2 e dos Despachos n.ºs 341/99 e 733/00 a valorização das contrapartidas deverá ser feita em função da sua maior ou menor contribuição para a promoção e o desenvolvimento da integração da indústria portuguesa nos mercados internacionais e, nesse âmbito, devem ser particularmente consideradas as que contribuam para a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa - sem que isto implique que estes projectos devam receber uma pontuação maior do que os relacionados com a indústria em geral que atendam àquele factor.

III- Num concurso para negociação em que, muito provavelmente, a proposta final será diferente da proposta inicial, a indicação das contrapartidas deve feita com consistência e credibilidade, mas não é indispensável fazer-se desde logo uma listagem exaustiva e "fechada" de todas elas, sendo, por isso, admissível que, na proposta inicial, se faça uma lista de contrapartidas e que se consigne que elas serão seleccionadas dessa lista.

IV- Não viola a lei do concurso nem os princípios a ele aplicáveis, e integra-se nos "amplos poderes negociais" conferidos à comissão do concurso, o pedido de esclarecimento dirigido a um concorrente em matéria de ajustamento de contrapartidas, em fase procedimental à qual se seguiu ainda um convite a cada concorrente para apresentar a sua derradeira proposta, dando execução à metodologia constante de despacho ministerial exarado a seguir á primeira fase, e que foi aceite por todos eles.

V- Nenhuma ilegalidade é cometida quando o concorrente, prevendo a adjudicação parcial, menciona na sua proposta que se tal acontecer o compromisso de contrapartidas deverá ser "ajustado proporcionalmente", pois a aparente falta de firmeza deste elemento da proposta não é pecado que lhe possa ser imputado, mas antes consequência de a entidade adjudicante ter reservado a faculdade de adjudicação parcial, sem no entanto ter regulado exaustivamente as implicações daí resultantes para a tramitação do concurso e o modo de apresentação das propostas.

Texto Integral

- I -

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:A.... recorre para o Pleno da Secção do Acórdão da 1ª Subsecção que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho nº 270/MDN/2001, de 28.11.01, do MINISTRO DA DEFESA NACIONAL que, pondo termo ao procedimento do concurso destinado à aquisição de dois lotes de helicópteros para a Força Aérea, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, homologou o relatório da comissão, incluindo anexos, aprovou as minutas do contrato-quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas, do contrato de locação e do contrato de manutenção e adjudicou o fornecimento daquelas aeronaves a B....

Nas suas alegações, a recorrente enunciou as seguintes conclusões:

“a)O acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, os quais são fonte de anulabilidade nos termos do disposto no artigo 135º do C.PA.;
b)O acto recorrido padece de vários erros nos pressupostos de facto relativos, a saber, a) requisito previsto no ponto 8.q(4)(c) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; b) requisito previsto no ponto 9.g. no Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; o) requisito previsto no número 14.c(4) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos, pela circunstância de a comissão de avaliação não ter considerado, no relatório final, a correcção de diversos erros materiais existentes na proposta da ora recorrente, a qual foi solicitada por esta em sede de audiência prévia, erros estes que se comunicam à decisão ora recorrida, porquanto esta tem como fundamento o mencionado relatório no qual tais erros se manifestam;
c)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a ora recorrente não fez prova de quanto afirmou, uma vez que a verificação do cumprimento desses requisitos não foi feita com base em qualquer prova mas sim e apenas com base nas informações prestadas à comissão de avaliação pela ora recorrente;
d)O acto recorrido padece de vários vícios de violação de lei, relativos, a saber, a) à importância atribuída aos projectos de contrapartidas na área da defesa, e b) à não consideração do acordo complementar de empresas constante da proposta de contrapartidas da ora recorrente pela cpc;
e)O artigo 7º, nº 2 do Dec.Lei 33/99 de 5 de Fevereiro, o nº 8 do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 341/99 de 8 de Abril e o Considerando 7 e número 2 do Anexo I do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 733/2000 que criam e regulamentam a. c.p.c., todos aplicáveis ao presente procedimento, designadamente, ex vi o artigo 3º, nº 3 do Caderno de Encargos e os nºs. 2 e 5 do Anexo II ao Programa do Concurso - Termos de Referência das contrapartidas (nºs 6.1.3.6. e 12.3. do Programa do Concurso), - estabelecem que deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa”;
f)No quadro de “Pesos dados aos Critérios de Avaliação“, constante do Anexo XI - Parte IV 2.1.8 do Relatório Preliminar, o Peso relativo ajustado (PRA) para os projectos dirigidos para a indústria da Defesa é de 0,08, no contexto de um valor máximo possível de 0,25;
g)É forçoso concluir que a classificação das contrapartidas da concorrente A... seria substancialmente mais alta se o factor atribuído aos projectos direccionados para a indústria da Defesa tivesse sido valorado como a lei determina, ou seja com a pontuação mais elevada de 0,25;
h)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que em primeiro lugar era procurar escolher contrapartidas que valorizassem a indústria portuguesa no seu todo e só depois escolher aquelas que contribuíssem para o desenvolvimento estratégico da defesa nacional;
i)Com efeito, não se trata de saber quais são as contra-partidas que se devem ver primeiro ou depois; as contra-partidas, no seu conjunto, devem valorizar a industria portuguesa, mas na avaliação necessária a essa determinação “deverão ser particularmente consideradas as contra-partidas dirigidas às industrias ligadas à defesa”– cfr. o nº 8 do Despacho Conjunto nº 342/99;
j)O acto recorrido não considerou um projecto de parceria com as OGMA para a produção do helicóptero S-92, o qual não obteve qualquer pontuação por parte da c.p.c.;
k)Não tem razão a sentença recorrida quando acusa a ora recorrente de pretender ganhar o concurso com projectos eventuais;
l)Com efeito o que se pediu foi apenas que um projecto que abre oportunidades de negócio fosse, em si mesmo, avaliado;
m)Da actuação da comissão da comissão de avaliação - e da recorrida particular - no procedimento concursal em apreço resultam graves ilegalidades, a traduzirem-se em invalidades dos actos que integram esse mesmo procedimento e a exigirem a anulação do acto de adjudicação;
n)No entanto a sentença recorrida negou integralmente e de forma absolutamente indevida o pedido de anulação do acto recorrido com fundamento nesses vícios;
o)No quadro I do grupo I da proposta de contrapartidas da recorrida particular pode ler-se que: "As oportunidades tecnológicas e de produção do EH 101 a serem proporcionadas às OGMA e/ou a outras empresas portuguesas serão seleccionadas entre as seguintes:", sendo de seguida discriminada uma série de projectos que seriam, em momento posterior, escolhidos pela concorrente, de forma a garantir os 100 % de contrapartidas a que se havia comprometido;
p)Assim sendo temos que, na respectiva BAFO, a recorrida particular limitou-se a apresentar projectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação;
q)Tal proposta revela-se, nestes termos, condicionada, pois os compromissos nela assumidos dependem da condição de se virem a verificar determinados eventos futuros;
r)Deste carácter condicional resulta a invalidade da proposta porquanto, ante tal conteúdo, a mesma não poderá preencher as qualidades de firmeza, seriedade e certeza que lhe devem assistir, em nome do princípio da estabilidade e da consistência das peças concursais, plasmado no nº 9.2. do Programa do concurso, artigos 14º e 44º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho, bem como dos princípios veiculados pelo artigo 266 nº 2 da CRP e pelos artigos 5º e 6º-A do CPA;
s)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a proposta da recorrida particular é válida uma vez que, sendo o procedimento em crise nos autos um procedimento por negociações sempre seria possível à recorrida particular acertar, depois da adjudicação, os exactos termos da proposta;
t)De facto mesmo nos procedimentos por negociação não é possível aos concorrentes alterarem as propostas depois de submetidas;
u)Além disto, o pedido de esclarecimento da comissão dirigido à B... e a resposta da recorrida particular que, por essa via, alterou substancialmente a sua proposta traduzem-se, de igual modo, em vícios graves, impeditivos da legalidade do procedimento concursal;
v)Na verdade, a comissão solicitou à recorrida particular, já depois da entrega, por esta, da sua proposta final, um esclarecimento acerca da respectiva proposta, tendo esta respondido, mediante carta datada de 20 de Julho de 2001;
x)Quando é certo que a Administração não pode considerar uma proposta que foi alterada nem, por maioria de razão, propiciar ou suscitar esta alteração, sob pena de violação dos princípio da legalidade e da imparcialidade;
z)Ao contrário do que defende o acórdão recorrido tal alteração foi feita em momento posterior à apresentação da proposta final;
aa)É o próprio acto recorrido que atesta o facto de as propostas apresentadas em 2 de Julho de 2001 serem as propostas finais dos concorrentes – cfr. ponto 5. do despacho recorrido (doc. 18 junto com a petição de recurso);
bb)Assim e dado que o acórdão recorrido considera que não é possível darem-se alterações à proposta depois da sua apresentação final, impõe-se concluir que o acto de adjudicação recorrido para o Tribunal a quo é ilegal;
cc)Nesta medida é inválida a sentença recorrida porque deveria ter dado provimento ao recurso apresentado pela ora recorrente;
dd)É inaceitável e pouco sério afirmar que a ora recorrente alterou a sua proposta depois de a ter submetido a pretexto dos esclarecimentos que prestou à c.p.c.;
ee)Ao que acresce o facto de, aproveitando o ensejo, a recorrida particular ter alterado, de forma substancial, a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo a qual, o montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo a uma clara violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas;
ff)A comissão, ao aceitar esta alteração beneficiou injustificadamente a recorrida particular, precludindo a possibilidade de a apreciação das propostas ser realizada de forma justa, correcta e imparcial e preterindo o princípio fundamental da igualdade concursal a que se encontra vinculada, nos termos dos artigos 266 nº 2 da CRP, 5 nº 1 do CPA e 9º do Decreto Lei n.º 197/99;
gg)Ao beneficiar a posição da recorrida particular, a comissão violou o princípio da imparcialidade, a que está obrigada nos termos do artigo 266 nº 2 da CRP, 11º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho e do artigo 6º do CPA;
hh)Nesta medida é obviamente ilegal a sentença recorrida ao ter indeferido o pedido de anulação por não ter atendido às invalidades invocadas;
ii)Por outro lado, a proposta alterada da recorrida particular continua a padecer de um mesmo vício de falta de firmeza, ao revelar-se, de igual modo, condicional, pois a dita recorrida particular nela insistiu em manter uma proposta final de conteúdo incerto, quer quanto aos projectos a incluir no âmbito das contrapartidas a realizar, quer ainda quanto ao valor que em relação a estas a concorrente se obriga a concretizar, em caso de adjudicação;
jj)De uma parte, a recorrida particular continua sem especificar, clara e concretamente, quais os projectos a que se vincula;
kk)De outra parte, a recorrida particular introduziu uma fórmula condicional na respectiva proposta, ao considerar que as propostas de contrapartidas definidas são válidas caso o Governo de Portugal adjudique a compra de 14 aeronaves, sendo que, na eventualidade de, de acordo com o caderno de encargos, menos aeronaves virem a ser adjudicadas então a B... entende que o compromisso de contrapartidas será ajustado proporcionalmente;
ll)A variabilidade do compromisso de contrapartidas impede que este se assuma como uma tomada firme de posição, essencial para que a Comissão possa apreciar, em condições de igualdade e imparcialidade, as propostas dos concorrentes, de onde resulta, uma vez mais, a invalidade desta proposta e o dever da comissão de excluí-la, nos termos do nº 9.2. do Programa do Concurso;
mm)Nesta medida é ilegal a sentença recorrida por não ter procedido à anulação do acto recorrido com fundamento na condicionalidade da proposta apresentada pelo concorrente B...;
nn)É irrelevante o facto - afirmado mas não provado - de que no contrato de contrapartidas a recorrida se tenha comprometido a realizar todos os projectos de contrapartidas constantes da sua BAFO, uma vez que tal questão assume uma natureza exclusivamente negocial, pós concursal sendo irrelevante para determinar a validade ou a invalidade do acto recorrido;
oo)É inaceitável dizer que a proposta da ora recorrente era condicionada uma vez que esta assumiu firmemente e independentemente do número de helicópteros a vender, o compromisso de realizar projectos de contrapartidas cujo o valor corresponderia, sempre, a 150% do preço de 14 helicópteros;
pp)Além de que, apesar de em termos formais, a recorrida particular apresentar apenas uma proposta para 14 helicópteros, o certo é que, verdadeiramente, o que essa recorrida fez foi apresentar quatro propostas;
qq)Ora, permitindo o regime jurídico do concurso que o Governo proceda à aquisição de 11 a 14 helicópteros, a comissão de avaliação deveria ter valorado essas quatro propostas individualmente, o que não fez, ao invés assumindo, injustificadamente, que a proposta vencedora para a aquisição de 14 helicópteros seria, por definição, a proposta vencedora para todos os outros lotes;
rr)Facto para cada lote de helicópteros o valor unitário por aeronave proposto pelas concorrentes variou;
ss)Isto é, a) em caso de aquisição de 14 helicópteros, o preço unitário corresponde a 25.058.678,21 € (vinte e cinco milhões cinquenta e oito mil seiscentos e setenta e oito Euros e vinte e um cêntimos); b) em caso de aquisição de 13 helicópteros o preço unitário corresponde a 25.612.648,53 € (vinte e cinco milhões seiscentos e doze mil seiscentos e quarenta e oito Euros e cinquenta e três cêntimos); c) em caso de aquisição de 12 helicópteros o preço unitário corresponde a 26.659.681,50 € (vinte e seis milhões seiscentos e cinquenta e nove mil seiscentos e oitenta e um Euros e cinquenta cêntimos); d) em caso de aquisição de 11 helicópteros o preço unitário corresponde a 27.809.834,09 € (vinte e sete milhões oitocentos e nove mil oitocentos e trinta e quatro Euros e nove cêntimos);
tt)Ora, é claro que, porque cada unidade tem um preço específico consoante o número de helicópteros a vender, não é possível determinar esse número depois da adjudicação, uma vez que, justamente, a determinação do preço dos helicópteros é um dos factores de avaliação!!!
uu)O que consubstancia uma violação do princípio da imparcialidade plasmado nos artigos 266 nº 2 da CRP e 6 º CPA e 11 do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, bem como uma preterição do regime jurídico concursal - nomeadamente do artigo 12º do Programa do Concurso - que lhe determinava a obrigação de escolher a(s) proposta(s) economicamente mais vantajosa(s) na sua exacta dimensão;
vv)Por assim ser, afigura-se-nos claro, por tudo quanto se referiu, que o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135º do C.P.A;
xx)A sentença recorrida erra ao considerar que não era necessário à autoridade recorrida proceder à avaliação da proposta para o fornecimento de 12 helicópteros e que foi objecto de adjudicação por considerar, também erradamente, que essa desnecessidade derivaria do carácter parcial da proposta adjudicada;
zz)Com efeito, é falso que a proposta adjudicada de aquisição de 12 helicópteros seja uma proposta parcial relativamente à proposta global de 14, uma vez que os concorrentes apresentaram 4 propostas completas de fornecimento, sendo que a entidade adjudicante escolheu uma proposta completa – a aquisição de 12 helicópteros;
aaa)E mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse que as propostas para o fornecimento de 13, 12, e 11 helicópteros eram propostas parciais de uma proposta global para o fornecimento de 14 helicópteros, ainda assim e como bem ensina a doutrina estas deveriam ter sido objecto de avaliação dado que são autónomas da proposta global visto terem preços unitários diferentes dos daquela;
bbb)E no caso da ora recorrida particular também varia a proposta de contra-partidas por esta apresentada em função do número de helicópteros a fornecer;
ccc)Assim erra a sentença recorrida ao validar uma adjudicação que não foi objecto de avaliação”;

Na sua contra-alegação, o Ministro recorrido formulou as seguintes conclusões:

1.O procedimento de concurso com selecção de propostas para negociação com publicação prévia de anúncio nº 1/DGAED/99, para fornecimento de 11 a 14 helicópteros, equipamentos e serviços para a Força Aérea Portuguesa decorreu desde o início com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes, tendo sido utilizados, na avaliação das propostas, apenas e tão-só os critérios constantes da Metodologia de Avaliação.
2.Em sede de Requisitos Técnicos, o argumento da A... de que o douto Acórdão decidiu com base num pressuposto de facto errado – o de que o cumprimento de tais requisitos teria sido submetido a prova, não tendo a Recorrente logrado demonstrar o cumprimento dos aqui em questão – não pode ser considerado pelo Venerando Tribunal ad quem, já que tal equivaleria a conhecer uma questão de facto, o que lhe está vedado pelo n.º 3 do artigo 21.º do ETAF.
3.De todo o modo, a ausência dessa demonstração não constitui o único obstáculo ao acolhimento da tese da A..., na medida em que o douto Acórdão recorrido considera ainda que a Recorrente não demonstrou igualmente que as afirmações constantes da BAFO constituíam erros de escrita (acrescente-se, aliás, que é evidente que da proposta da A... não se extrai qualquer argumento no sentido desses erros se terem verificado).
4.Não foi igualmente cometida qualquer ilegalidade em sede de obrigação de prestação de contrapartidas, área onde, aliás, pela sua natureza, existe necessariamente uma larga margem de livre apreciação da Administração, respeitados que sejam, claro está, os princípios e regras que norteiam a sua conduta e, muito em especial, o tratamento igual das concorrentes – o que sempre sucedeu.
5.Não assiste razão à A... quando sustenta que não teria havido ponderação suficiente, em sede de contrapartidas, de projectos ligados à indústria de defesa: das normas aplicáveis resulta claro que, por um lado, os projectos ligados às indústrias de defesa devem privilegiar a sua internacionalização e, por outro, a internacionalização é um factor predominante em todos os projectos – e foram exactamente estas as acções tidas por preferenciais nos Termos de Referência das Contrapartidas, orientação que foi escrupulosamente cumprida na definição da Metodologia de Avaliação e na sua posterior aplicação.
6.Por outro lado, o pretenso projecto de constituição de um acordo complementar de empresas não poderia ter sido considerado para efeitos de notação, quer porque a A... nunca deu qualquer indicação minimamente consistente relativamente ao mesmo – tendo-se limitado a, durante a fase de negociações, fazer uma vaga e inconsistente declaração de intenções –, quer porque a concorrente optou por o não incluir na sua proposta.
7.Também não assiste razão à A... quando alega que a proposta da sua concorrente B... datada de 2 de Julho de 2001 teria sido, em sede de contrapartidas, apresentada em termos condicionados – mas, se o tivesse sido, do mesmo vício padeceria a proposta apresentada a concurso, pelo que a não arguição de tal vício naquele momento precludiria a possibilidade de ser peticionada posteriormente a anulação do acto de adjudicação (da proposta com o mesmo conteúdo alegadamente viciante).
8.Acresce que as propostas apresentadas a 23 de Novembro de 2001 confirmam que havia ainda espaço jurídico para a alteração do conteúdo das propostas e, como tal, não se pode considerar que a sobredita proposta encerrou a fase das negociações, pelo que sempre a pretensa alteração, que veio esclarecer que a B... tencionava cumprir todos os projectos da lista apresentada, seria admissível (e não condicionada).
9.Mais: a manutenção (e não a inserção, note-se) da frase que alegadamente tornaria a proposta datada de 2 de Julho de 2001 condicionada constitui um mero erro de escrita, - com relevância jurídica – sendo a decisão do douto Acórdão recorrido incorrecta nessa matéria –, pelo que, na realidade, nem sequer essa proposta é condicionada.
10.Também a remoção, pela B..., de dois projectos de contrapartidas constantes da sua proposta de 2 de Julho de 2001 assenta no facto de eles aí constarem por lapso, mais uma vez dedutível do conteúdo das negociações anteriormente havidas – e, em todo o caso, uma vez que a decisão recorrida não se pronuncia sobre a matéria (e não foi arguida a nulidade dessa decisão), o Venerando Tribunal ad quem não pode decidir nesse campo.
11.De todo o modo, a remoção de projectos da sua proposta apenas pode prejudicar a concorrente, nunca beneficiá-la: a supressão daqueles dois projectos, para além de ter consistido na correcção de um erro de escrita, não trouxe qualquer benefício à B...; antes pelo contrário, tais projectos não puderam ser avaliados e, eventualmente, pontuados.
12.É ainda falso que a “nova” fórmula contida na resposta ao pedido de esclarecimento (apresentada pela B...) revele também um condicionamento da proposta e ou a apresentação de 4 propostas diferentes, que deveriam ser todas avaliadas, como sustenta a Recorrente.
13.Essa “nova" fórmula mais não é do que a expressão de uma mera expectativa (“B... expects") de que, se viessem a ser adquiridos menos helicópteros, as contrapartidas oferecidas pudessem ser reduzidas, o que não equivale, obviamente a colocar o cumprimento da proposta na dependência da satisfação da dita expectativa – e tanto assim é que o contrato assinado em 20 de Dezembro de 2001 acabou por contemplar a prestação do volume de contrapartidas previsto na proposta final da B... para a hipótese de serem adquiridos 14 helicópteros.
14.Mais: mesmo que assim não fosse – o que se não concede –, não existiria qualquer fonte de ilegalidade: no que se refere à conduta da Comissão, a sua legalidade adviria, essencialmente, de ter sido solicitado aos concorrentes, no Programa do Concurso, que apresentassem uma proposta global e dito que apenas essa seria objecto de avaliação e classificação, pelo que a Comissão nem sequer poderia avaliar as 4 pretensas propostas, estando vinculada a avaliar apenas a referida proposta global.
15.Já a pretensa conduta da B... teria sustentação no entendimento jurídico explanado no Parecer de MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e acolhida na decisão de que “nos casos em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora, exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula da reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar. É esse o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial” – e seria esse, acrescente-se, o mecanismo contemplado na proposta da B... na hipótese de se não acolher a posição explanada no ponto 13. das presentes Conclusões – o que não se admite.
16.De todo o modo, a valer a tese da A..., esta também teria condicionado sua proposta quanto a esta matéria, já que o seu compromisso foi apresentado como sendo de “150% de contrapartidas face ao valor do contrato” (só podendo este valor ser entendido como o valor do contrato que viesse a ser celebrado).
17.Finalmente, é de realçar que, ainda que a Metodologia tivesse sido aplicada com referência a apenas 12 helicópteros, a ordenação das concorrentes ter-se-ia mantido incólume e a proposta vencedora seria sempre a Proposta n.º 2 da B..., conforme se pode verificar pelos quadros transcritos na exposição antecedente.
18.Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer dos vícios que a ora Recorrente lhe aponta. Ao contrário, tratou-se de um procedimento que foi, não obstante a sua complexidade, conduzido com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes”.

A encerrar as suas alegações, o recorrido acrescentou ainda o seguinte:

“Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional interposto, mantendo-se, com os mesmos e ou outros fundamentos jurídicos, a decisão recorrida e, consequentemente, sendo indeferido o pedido de anulação do Despacho n.º 270/MDN/2001, de 28 de Novembro, uma vez que se não verifica qualquer dos vícios apontados pela Recorrente ao Acórdão recorrido e ainda porque, se existisse alguma irregularidade – o que de modo algum se concede – em alguns dos casos, devidamente referidos ao longo da peça, o acto recorrido não seria impugnável nessa parte e, em outros, o Venerando Tribunal estaria processualmente impedido de decidir em favor da posição da Recorrente.

Na dupla condição de o venerando Tribunal ad quem considerar necessário, para negar provimento ao recurso, estribar a sua decisão nos fundamentos jurídicos apresentados nos pontos 25., 40. e ou 46. e reputar insuficiente a matéria de facto para o fazer, requer-se ainda, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil, que seja ordenada a remessa do processo para o Tribunal recorrido para ampliação dessa matéria de facto, por forma a permitir a aplicação do direito aos casos referidos.

Quanto à questão contida no ponto 40., e apenas se não se considerar existir base legal para negar provimento ao recurso quanto a essa matéria e de não ser atendida a pretensão subsidiária de ampliação da matéria de facto, requer-se ainda, nos termos do disposto no artigo 684º - A do Código de Processo Civil, que o Venerando Tribunal declare nula, na matéria em causa, a douta decisão, por falta de pronúncia ou por oposição dos fundamentos com a decisão (cf. as alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC)”.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

O processos foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

Foi a seguinte a matéria de facto que o acórdão recorrido deu como provada:

1.Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R., de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros para operar no Sistema de Fiscalização e Controlo das Actividades de Pesca (SIFICAP) e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução de missões de Busca e Salvamento em Combate (SAR/CSAR).
2.Tal concurso foi regulamentado, além do mais, pelas normas constantes do DL 33/99, de 5/2, do Programa de Concurso e seus Anexos, pelo Caderno de Encargos e pela Metodologia de Avaliação - que se encontram nos autos de fls. 163 a 215, de fls. 217 a 398 e de fls. 400 a 454, que aqui se dão por reproduzidos.
3.A esse concurso foram admitidas, em acto público que decorreu em 15/10/99, as propostas apresentadas pela ... (proposta n.º 1), pela B... (propostas n.º 2 e n.º 2-A) e pela Recorrente (proposta n.º 3).
4.A Comissão para a condução do processo (doravante Comissão), de acordo com o que se dispunha no n.º 10 do Programa do Concurso, elaborou o Relatório Preliminar, que foi presente ao Sr. Ministro da Defesa Nacional que sobre ele exarou o despacho 275/MDN/2000, de 22/12.– vd. fls. 467.
5.O qual foi dado a conhecer aos concorrentes para que estes, em sede de audiência prévia, pudessem apresentar os seus comentários e reclamações.
6.A Recorrente formulou os comentários e reclamações que se encontram nos autos de fls. 589 a fls. 626, que aqui se dão por integrados.
7.De seguida a Autoridade Recorrida proferiu o Despacho n.º 40/MND/2001, datado de 22/2/01, pelo qual foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e n.º 2 A do concorrente B... e a proposta n.º 3, da Recorrente, sendo excluída a proposta da Eurocopter. – vd. fls. 656 a fls. 658, que se consideram reproduzidas.
8.Iniciaram-se, então, as negociações com os concorrentes seleccionados, que decorreram em separado com cada um deles sendo as mesmas conduzidas pela Comissão do Concurso, que estava encarregada de negociar as questões relacionadas directamente com os bens a adquirir, e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (doravante CPC), que foi encarregada de negociar as propostas de contrapartidas oferecidas pelos concorrentes no âmbito da aquisição concursada.
9.À Comissão do Concurso foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais incluíam a possibilidade de acordar com qualquer dos concorrentes modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamento e dos prazos de entrega. – vd. ponto 11.4 do Programa do Concurso que se dá por integrado.
10.A CPC teve diversas reuniões com os concorrentes relacionadas com as propostas por elas apresentadas, as quais se encontram documentadas de fls. 664 a 760 dos autos, que ora se dão por reproduzidos.
11.Findas as negociações a B... e a Recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01, que se encontram no Instrutor e que aqui se dão por reproduzidas.
12.Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1166 e 1167 - que ora se dá por reproduzido – onde, no essencial, se escreveu :

“ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.
2.
3.
Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....”

13.Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - Vd doc. que se encontra nos autos a fls. 1.170, que se dá por reproduzido.
14.Em 10/9/01 a CPC solicitou à Recorrente alguns esclarecimentos relativos à sua proposta, tendo esta respondido a tal solicitação. – vd. pgs. 930 a 940 dos autos.
15.Ao abrigo do disposto no art. 24.º do DL 33/99, de 5/2, e do n.º 13 do Programa do Concurso, a Comissão apresentou à Autoridade Recorrida Relatório Preliminar de Avaliação, datado de 27/7/01, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa era a proposta n.º 2 da B..., seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A dessa mesma concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente e – vd. o referido Relatório e seus anexos de fls. 456 a 477 e 479 a 587.
16.Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório Preliminar aberto à Audiência Prévia dos concorrentes.
17.A Recorrente entendeu que a sua análise dependia do acesso a informação específica do outro concorrente, pelo que solicitou que lhe fossem facultadas “cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente B..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da B..., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 ....uma vez que só com o conhecimento do teor dos documentos requeridos poderá exercer devidamente o seu direito de audiência prévia.” – vd. fls. 815 e 816, que se dão por reproduzidas.
18.Tal pedido foi deferido e os elementos solicitados fornecidos. – vd. fls. 960.
19.Ambas as concorrentes apresentaram, a 29/8/01, reclamações ao Relatório Preliminar, sendo que a da Recorrente tem o teor que se encontra no doc. de fls. 589 a 626, que se dá por integrado.
20.Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas no qual foi proposta a seguinte ordem de hierarquização das propostas : 1. – proposta n.º 2, da B...; 2. – proposta 2 A da .... ; 3. – Proposta n.º 3 da Recorrente. – Vd. Relatório de fls. 942 a 973 e seus Anexos de fls. 974 a 1.004, que se dão como reproduzidos.
21.Pelo despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores nele mencionados, designadamente o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho – vd. fls. 1110 a 1116, que se dão por reproduzidas.
22.As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta. – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123, que se dão por integradas.
23.Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta n.º 2, da B... – 82,69% ; 2. – Proposta n.º 2 A, também da B... - 80,85% ; 3. – Proposta da Recorrente - 80,66%.
24.Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido, o qual se encontra junto aos autos de fls. 1125 a 1140 e que aqui se dá por reproduzido, o qual, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. g) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1141 a 1145 que se consideram reproduzidas.

- III -

Objecto do presente recurso jurisdicional é o acórdão da 2ª subsecção que negou provimento ao recurso contencioso do despacho ministerial que, em resultado de concurso destinado à aquisição de dois lotes de helicópteros para a Força Aérea, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, adjudicou o respectivo fornecimento à concorrente B....

A recorrente continua a entender que foi ilegalmente preterida, pois, diferentemente do que o acórdão julgou, tal acto enferma de diversos vícios e merece ser anulado.

Vejamos:

Erros de facto

A recorrente começa por alegar que houve erro de facto por parte da comissão do concurso, que reflexamente atingiu o acto impugnado, pois, ao contrário do que a mesma disse, o helicóptero por si oferecido cumpria com todos os requisitos técnicos.

O acórdão resolveu esta questão dizendo que a recorrente não fez prova que permitisse convencer o tribunal de que a comissão errou ao considerar que o aparelho não tinha certas e determinadas características.

Essa conclusão, na justa medida em que exprime a falência da prova de um facto, é inatacável através do presente recurso, uma vez que os poderes de cognição deste Pleno, como tribunal de revista, se circunscrevem a questões de direito – art. 21º, nº 3, do ETAF – e não estamos perante a hipótese prevista no nº 2 do art. 722º do C.P.C..

Contrapartidas oferecidas pela recorrente

A seguir, a recorrente argumenta que o acórdão errou ao desatender a arguição de que o acto impugnado não deu o devido valor às contrapartidas apresentadas na proposta da recorrente, pontuando-as incorrectamente, face aos critérios constantes do nº 8 do despacho conjunto nº 342/99, do despacho conjunto nº 733/00, de 29.7 e, indirectamente, do art. 7º, nº 2, do Dec-Lei nº 33/99, de 5.2. No seu modo de ver, as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa deveriam ser mais bem pontuadas do que as contrapartidas a realizar noutras áreas da indústria nacional. Seria essa a forma de cumprir com a directriz das citadas normas, quando mandam atender à valorização das contrapartidas para a indústria portuguesa, mas em “particular” as incidentes sobre as indústrias de defesa.

A verdade, porém, é que não resulta daqueles preceitos que as contrapartidas ligadas às indústrias de defesa tivessem forçosamente de ter uma valorização superior às restantes, vinculando a comissão a atribuir-lhes maior pontuação. O nº 2 do art. 7º do Dec-Lei nº 33/99, de 5.2, remete para despacho conjunto a elaborar pelos Ministros da Defesa Nacional e da Economia a definição das condições referentes às contrapartidas, mas enuncia desde logo o critério que haveria de presidir a essa operação, ao acrescentar o seguinte:

“[...] de forma que as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa”.

Fácil é verificar que esta norma não absolutiza o peso das indústrias ligadas à defesa. Começa, aliás, por enfatizar o contributo das contrapartidas para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em geral, para depois realçar o aspecto particular das ligadas à defesa. Ou melhor, das contrapartidas que, estando ligadas à defesa, tiverem em vista a concretização dos seus objectivos estratégicos. Os despachos normativos a publicar não estavam, pois, compelidos a valorizar com prioridade absoluta as contrapartidas incidentes sobre toda e qualquer indústria de defesa.

Passando seguidamente à análise dos mesmos despachos, o primeiro deles determina (nº 8º) o seguinte: “as contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial do País, em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes”. Neste âmbito, deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas ás indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização”.

E este nº 8º prossegue:

As contrapartidas a oferecer serão tanto mais valorizadas quanto elas possam incluir na sua concretização os seguintes vectores:

i)Acções envolvendo parcerias com empresas portuguesas, orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e da ... nacionais;
ii)Acções que permitam a integração das empresas portuguesas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais;
iii)Acções visando a articulação produtiva e comercial, que garanta a penetração em mercados terceiros de elevado potencial e significativas barreiras à entrada de empresas portuguesas isoladamente ou em parceria;

iv) Acções visando o reforço da cooperação em matéria de ... e eventual contratação de capacidades nacionais, com valorização das orientadas para a utilização industrial da tecnologia.

Estes enunciados são repetidos no nº 5 do despacho conjunto nº 733/2000.

Do conjunto destas fontes não se retira, assim, a prevalência ou superioridade absoluta das contrapartidas na área das indústrias de defesa sobre as demais indústrias. Essa prevalência vai, antes, para as contrapartidas que conduzam à internacionalização das empresas industriais portuguesas – sejam elas referentes à defesa ou a outro sector. É esse o sentido que se apreende do uso da expressão [...] serão tanto mais valorizadas quanto possam incluir na sua concretização os seguintes vectores [...]. É este o único segmento das normas em apreço em que é marcada, com força vinculante, a superioridade ou preferência objectiva de um vector das contrapartidas sobre qualquer outro.

Por conseguinte, quando no concurso em questão se resolveu dar o peso relativo de 0.08 às contrapartidas dirigidas às indústrias de defesa, de 0.25 às acções descritas por forma rigorosamente igual à al. i) supra, de 0.25 às acções mencionadas em ii), 0.20 às acções da al. iii) e 0.12 às da al. iv) os critérios legais e regulamentares aplicáveis não saíram desrespeitados. Para haver violação desses critérios, seria preciso que se mostrasse, designadamente, que os programas de contrapartidas ligadas à defesa que foram apresentados, e que receberam somente aqueles 0.08 pontos, incluíam, na sua concretização, alguma das acções inclinadas à globalização e internacionalização das empresas nacionais descritas em i) a iv) do nº 8 do despacho normativo.

A avaliação feita, pelo que a este parâmetro concerne, contem-se, assim, dentro dos critérios legais e regulamentares, bem como dos limites da liberdade de apreciação que os mesmos deixavam ao órgão administrativo para definir os elementos das propostas que melhor preenchiam o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante.

Insiste depois a recorrente que a comissão permanente de contrapartidas deveria ter avaliado um projecto de constituição de um agrupamento complementar de empresas entre ela e as OGMA, para o desenvolvimento de negócios futuros. Não o tendo feito, violou o regime jurídico do concurso constante do anexo IV da Metodologia de Avaliação.

Também neste aspecto não lhe assiste razão. Segundo o acórdão recorrido, a comissão de contrapartidas fez bem em não aceitar este acordo, apresentado de forma vaga, e a depender da eventualidade de a recorrente conseguir do Governo dos E.U.A. determinados projectos, de verificação incerta, o que representa meras promessas de negócios futuros, e não uma contrapartida firme.

Realmente, nem o processo instrutor, nem os presentes autos documentam a existência de qualquer acordo entre a recorrente e as OGMA para a realização dos projectos a que a mesma se refere.

De acordo com o Programa do Concurso (Anexo II – Termos de referência das contrapartidas), estas consistem no “conjunto de compensações quer de natureza económica quer de parceria tecnológica e/ou estratégica que o Governo Português estabelece com os fornecedores como condição para a aquisição do material a fornecer, e que possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa”.

É bem de ver que qualquer projecto de realização de contrapartidas, para ser considerado, tem de possuir uma consistência, seriedade e credibilidade mínimas, pois é factor que vai influir na comparação das propostas e na escolha do adjudicatário; além disso, o cumprimento das contrapartidas, durante a fase de execução do contrato, é vital para o dono do fornecimento. Tanto que, neste concurso como aliás noutros, se instituiu uma comissão de acompanhamento e fiscalização, e se previram sanções graves pelo incumprimento de contrapartidas (citado anexo ao Programa, nºs 19 e 22). Por essas razões é que se exigia (nº 14) que “as contrapartidas propostas pelos concorrentes devem ser suficientemente especificadas”, nomeadamente quanto ao seu âmbito (descrição das contrapartidas). Também o já aludido despacho normativo nº 733/2000 (Anexo 1, A), nº 8, al. a)), denota idênticas preocupações, ao proibir que sejam considerados, na avaliação das contrapartidas, “projectos cuja descrição seja demasiado vaga...”. Acresce ainda que, como salienta o recorrido, o dono do fornecimento tem de poder avaliar da potencialidade de execução do projecto de contrapartidas que os concorrentes apresentem. Ora, essa finalidade não pode ser atingida sem suficiente densificação das acções que os mesmos se propõem realizar.

Daí que a posição da comissão permanente de contrapartidas, ao exigir que lhe fosse presente um “acordo com a OGMA relativo à constituição do ACE”, seja perfeitamente razoável e cumpra com tais requisitos.

O acórdão recorrido não merece, pois, a este respeito, qualquer censura.

Contrapartidas da proposta de B...

Em causa está a legalidade da proposta da recorrida particular, vencedora do concurso, em matéria de contrapartidas, pelo facto de, alegadamente, não ser uma proposta firme. A proposta inicial apresentada por esta concorrente continha uma enumeração dos projectos a apresentar sem discriminar aqueles que efectivamente iriam ser executados. Posteriormente, já em fase de negociações, foi convidada a esclarecer essa indefinição e, a pretexto desse esclarecimento, alterou profundamente a sua proposta, apresentando (ou voltando a apresentar) uma proposta condicionada, já que faz depender o volume das contrapartidas do número de helicópteros a adquirir, dando azo a que a sua proposta se desdobrasse afinal em quatro, obrigando a uma apreciação separada, uma a uma.

Importa aqui recordar que este concurso possuía um recorte muito especial, que lhe era dado pela circunstância de ser um concurso com selecção de propostas para negociação e publicação prévia de anúncio, correspondendo assim à modalidade regulada no Dec-Lei nº 33/99, de 5.2 – contratos relativos a armas, munições e outro material de guerra, abrangidos pela al. b) do nº 1 do Tratado de Roma. Desenvolvia-se em 3 fases, a saber:

1)admissão e selecção das propostas;
2)negociações com os concorrentes seleccionados e
3)adjudicação ao autor da proposta economicamente mais vantajosa.

Concluída a 1ª fase, seguia-se a selecção, com base nos mesmos factores fixados para a adjudicação. As propostas seriam avaliadas pela comissão, a quem incumbia elaborar relatório fundamentado propondo a exclusão de concorrentes, sendo caso disso, e indicando as propostas que deveriam passar à fase de negociações (arts. 21º e segs. do referido Dec-Lei e nº 10 do Programa do Concurso). Estas decorreriam entre a comissão, dotada de “amplos poderes negociais”, e cada concorrente, em reuniões individuais, observando-se as seguintes regras essenciais, constantes dos pontos 11.4.2, 11.4.3 e 11.4.4 do Programa:

·A comissão pode acordar com qualquer um dos concorrentes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo, para além da opção sobre as quantidades de entre 9 e 12 helicópteros do lote SAR/CSAR, a introdução de novas condições, alterações do preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamentos e dos prazos de entregas.
·Das negociações não pode resultar que a proposta final, globalmente, seja menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada.
·Se das negociações nenhum acordo resultar com os concorrentes, são consideradas, para efeitos de análise final, as propostas inicialmente apresentadas.

Tal como decorre dos pontos 10 e segs. da matéria de facto considerada assente no acórdão recorrido (II supra) houve diversas reuniões com os concorrentes, relacionadas com as propostas por elas apresentadas.

Findas as negociações, a B... e a recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01. Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1166 e 1167, onde, no essencial, se escreveu :

“ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.
2.
3.
Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....”

Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - doc. de fls. 1.170 dos autos.

Elaborou-se relatório preliminar, ouviram-se os concorrentes ao abrigo do art. 100º do CPA e redigiu-se um relatório final em que a proposta mais pontuada era a da recorrido particular B..., ficando a da recorrente em 3º lugar.

Seguidamente, o recorrido proferiu o despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, no qual, invocando o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes”, solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho. – vd. fls. 1110 a 1116.

As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123.

Sobreveio então o despacho de adjudicação de 28.11.01, ora impugnado.

Tendo presente a sequência dos factos que acaba de delinear-se, o acórdão recorrido considerou que a proposta da B... de 2.7.01 é realmente uma proposta condicionada, não lhe sendo detectável qualquer erro de escrita. Se pudesse ser tomada como uma proposta final, seria a mesma ilegal, como ilegal seria o pedido de esclarecimentos dirigido à concorrente e a resposta dada, tudo redundando em vícios do acto de adjudicação. Mas como, meses depois (em 21.11.01) a entidade adjudicante ainda foi solicitar aos concorrentes uma última proposta, convite a que os concorrentes corresponderam em 23.11, dando a seguir origem a um acto de adjudicação baseado nestas derradeiras propostas, o que aconteceu foi que o termo formal das negociações não ocorreu imediatamente antes de 2.7, mas imediatamente antes de 21.11. Sendo assim, o pedido de esclarecimentos e resposta dada pela concorrente vencedora são de haver como mais uma diligência negocial, e daí que a proposta final do mesmo concorrente, com a lista de contrapartidas perfeitamente definida e não subordinada à verificação de qualquer evento ulterior, já não pudesse ser considerada condicional.

A recorrente procura nas suas alegações contrariar este entendimento, mas sem êxito.

Desde logo, e como se assinala no parecer de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que se encontra junto aos autos, o facto de se tratar dum concurso com faculdade de adjudicação parcial faz com que as declarações dos concorrentes em matéria de ajustamento das contrapartidas, consoante a quantidade dos helicópteros que, a final, fosse resolvido contratar, não constituam um condicionamento ilegal da proposta que deva ser sancionado. É perfeitamente compreensível que uma empresa industrial que concorre ao fornecimento de um número de aeronaves variável entre um mínimo de 9 e um máximo de 12 queira, também ela, fazer variar as contrapartidas que oferece em função desse resultado final. Não pode exigir-se-lhe que venha cegamente ao concurso, sem olhar a custos e margens de lucro. Por outro lado, a apresentação duma listagem de contrapartidas da forma como foi feita pela concorrente adjudicatária tem de ser encarada como uma via para superar a lacuna relativa da regulamentação do concurso quanto à hipótese de adjudicação parcial.

Depois, trata-se de um concurso de feição muito especial, com selecção de propostas para negociação. As propostas iniciais não são, como é habitual, declarações negociais destinadas a suscitar a respectiva aceitação pelo adjudicante. São, pelo contrário, o ponto de partida para o procedimento que atrás se descreveu, em que a essa fase se segue uma fase de negociação, por natureza vocacionada para a alteração do conteúdo das propostas dos concorrentes. Sem outra limitação que não a de que a proposta final não poderia ser menos favorável para a entidade adjudicante do que a inicialmente apresentada. Fora desta limitação, tudo – ou quase tudo – o que está na proposta inicial pode sofrer alterações – preços, prazos de execução, condições de pagamento, garantias, etc.

Por conseguinte, quando à recorrida foram pedidos esclarecimentos sobre a proposta (com o objectivo de tornar “líquidas” as contrapartidas oferecidas) o procedimento não se encontrava em momento dominado pelo princípio da intangibilidade das propostas. Se a Administração pediu aos concorrentes, na citada data de 23.11.01, a sua última proposta, era de admitir que havia ainda espaço para um dos respectivos elementos integrantes (a lista de contrapartidas) pudesse sofrer modificações. A apresentação desta última proposta, antecedida como foi da expressão de concordância dos concorrentes quanto à metodologia procedimental escolhida, que se afastava da que estava definida para o concurso, integra-se, ainda, na fase, ou sub-procedimento de negociações. É neste mesmo âmbito negocial que têm de sediar-se os poderes reconhecidos à comissão para pedir esclarecimentos aos concorrentes e diligências similares. São faculdades que se integram, ainda, no que o Programa do Concurso definiu como amplos poderes negociais – ponto nº 11.4.1.

Assim se explica que o art. 2º do Caderno de Encargos refira que o adjudicatário se obriga ao “cumprimento das contrapartidas negociadas com a entidade adjudicante com base na sua proposta...”.

Abrindo um parêntesis, dir-se-à que o juízo, expresso ou implícito, sobre a regularidade de algum dos elementos da proposta que tenha sido feito pela comissão do concurso, ou mesmo pela entidade adjudicante, não pode valer como se de uma espécie de interpretação autêntica se tratasse. Só o confronto dos dados de facto que se mostram assentes com a lei e os princípios aplicáveis ao presente concurso é que podem, neste momento, conduzir a uma conclusão segura sobre se o acto que está a ser sindicado é legal ou denota disfunções susceptíveis de levar à respectiva anulação.

Alega-se ainda que a recorrida particular aproveitou a oportunidade que o pedido de esclarecimentos lhe proporcionou para alterar de forma substancial a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo a qual o montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo ao benefício da B... e a uma clara violação dos princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas e da igualdade concursal, pois foi comprometida uma apreciação justa e imparcial das propostas.

De novo sem razão.

É de referir, preliminarmente, que este aspecto se encontra abrangido pelas considerações feitas pelo acórdão recorrido a fls. 54 a 56, não sendo portanto caso de haver nulidade por omissão de pronúncia, como o recorrido sustenta. Nada impede, pois, que se conheça da matéria das alegações que a ele diz directamente respeito.

Ora, ainda que o princípio da intangibilidade da proposta fosse de aplicar, não se vê como a retirada de dois projectos de contrapartidas (que em vista disso não chegaram a ser avaliados) pudesse beneficiar o concorrente. Esse princípio garante os competidores contra as mais-valias introduzidas a destempo nas propostas dos outros, e que as tornem mais competitivas. Não sai violado quando o concorrente retira determinado projecto do elenco de contrapartidas que se propõe oferecer.

Também não é exacto que na nova “fórmula” apresentada na sequência do pedido de esclarecimentos a concorrente B... tenha acabado por manter um condicionamento ilegal da proposta nesta matéria, ou tenha apresentado 4 propostas diferentes a terem de ser avaliadas separadamente.

O acórdão recorrido, apoiando-se no já referido parecer de ESTEVES DE OLIVEIRA, decidiu que a redução proporcional das contrapartidas não foi ilegal, em vista de se tratar de um concurso “em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora”, e nestes casos “exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula de reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar”. Seria este “o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial” (fls. 62).

O recorrido propõe outra via de resolução da questão, defendendo que a concorrente em causa não condicionou a sua proposta à adjudicação dos 14 helicópteros, ou seja, o cumprimento do que nela era afirmado sobre contrapartidas a prestar não ficou dependente dessa opção a tomar pelo Governo. O que foi dito nesse esclarecimento foi que o concorrente tinha a expectativa (expects, na língua inglesa) de que as contrapartidas pudessem ser reduzidas caso viessem a ser adquiridos menos de 14 helicópteros, sendo em todo o caso firme, e válido, o compromisso de prestar a totalidade de contrapartidas enumeradas. O sentido desta declaração seria o de um apelo à comissão, sem todavia deixar de acatar a decisão que viesse a ser tomada. Em favor desta interpretação aponta-se o facto de, apesar de ulteriormente ter sido decidido adquirir apenas 12 helicópteros, no contrato assinado o concorrente vencedor se haver comprometido a prestar o volume total de contrapartidas.

Simplesmente, a eventual aceitação desta interpretação obrigaria a que este Tribunal Pleno se imiscuísse no campo da matéria de facto, e tal operação está-lhe vedada por força das limitações legais aos seus poderes de cognição enquanto tribunal de revista, salvo nos casos do n º 2 do art. 722º do C.P.C., ou quando o resultado interpretativo seja obtido por intermédio de critérios normativos ou juízos de valor legais que imprimam a essa operação carácter prevalentemente jurídico – o que não é o caso.

Além disso, está certa a tese a que o tribunal recorrido aderiu.

É que só pode qualificar-se como proposta condicional (proposta “condicionada” é outra realidade, que envolve a alteração do caderno de encargos – v. MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pp. 367/369 e 407) a proposta em que o aparente défice de firmeza ou carácter dubitativo ou hipotético é produto da vontade deliberada do próprio proponente - não a que é reflexo do condicionamento introduzido pela entidade adjudicante, e acolhido na regulamentação do concurso. É a dúvida ou incerteza acerca do objecto do fornecimento a contratar que explica e justifica, como atrás se disse, a proposta de redução proporcional das contrapartidas oferecidas. Deste modo, a existência dessa incerteza, e a respectiva persistência na fase derradeira da competição, não são pecados que possam ser apontados à proposta da recorrida particular, e pelos quais a mesma tenha de ser penalizada; são algo de totalmente imputável à entidade adjudicante, que reservou para si a faculdade de adjudicação parcial (cf. o ponto 15. do Programa do Concurso), e não previu as consequências que isso devia acarretar para a tramitação do concurso, designadamente quanto ao modo específico como as candidaturas se deveriam afeiçoar a esse desiderato.

É claro que o oferecimento das contrapartidas em tais termos não significa apresentar 4 propostas diferentes (uma para cada quantidade hipotética de helicópteros), a carecerem de ser avaliadas separadamente. Do modo como o concurso foi organizado e regulamentado, havia sempre que encontrar um critério de adjudicação independente do número de aeronaves a adquirir, e daí que a Metodologia de Avaliação e o Programa do Concurso tivessem sido concebidos e aplicados, desde o início e até à adjudicação, tomando como referência a aquisição de 14 helicópteros. Errado seria que a entidade recorrida tivesse organizado 4 classificações, já que, caso houvesse vencedores diferentes, seria a decisão quanto ao número de helicópteros a adquirir a ditar o vencedor do concurso. O que, para além de fazer depender o resultado duma competição de factores inteiramente alheios ao mérito dos competidores, podia prestar-se à parcialidade e ao arbítrio.

Não se mostra, assim, ter havido qualquer violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade de tratamento das candidaturas e da intangibilidade das propostas.

É, pois, de concluir que improcedem, “in toto”, as conclusões das alegações da recorrente.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 490,00 € e procuradoria de 70%.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2004

J. Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita - Abel Atanásio – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues –

Sumário

Referências Legais

Legislação Nacional

ETAF96 ART21 N3.
CPC96 ART722 N2.
DL 33/99 DE 1999/02/05 ART7 ART21.

Doutrina

ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTRO CONCURSOS E OUTROS PROCEDIMENTOS DE ADJUDICAÇÃO ADMINISTRATIVA PAG367-407.

Sumário

Texto Integral

- I -

Nas suas alegações, a recorrente enunciou as seguintes conclusões:

“a)O acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, os quais são fonte de anulabilidade nos termos do disposto no artigo 135º do C.PA.;
b)O acto recorrido padece de vários erros nos pressupostos de facto relativos, a saber, a) requisito previsto no ponto 8.q(4)(c) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; b) requisito previsto no ponto 9.g. no Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; o) requisito previsto no número 14.c(4) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos, pela circunstância de a comissão de avaliação não ter considerado, no relatório final, a correcção de diversos erros materiais existentes na proposta da ora recorrente, a qual foi solicitada por esta em sede de audiência prévia, erros estes que se comunicam à decisão ora recorrida, porquanto esta tem como fundamento o mencionado relatório no qual tais erros se manifestam;
c)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a ora recorrente não fez prova de quanto afirmou, uma vez que a verificação do cumprimento desses requisitos não foi feita com base em qualquer prova mas sim e apenas com base nas informações prestadas à comissão de avaliação pela ora recorrente;
d)O acto recorrido padece de vários vícios de violação de lei, relativos, a saber, a) à importância atribuída aos projectos de contrapartidas na área da defesa, e b) à não consideração do acordo complementar de empresas constante da proposta de contrapartidas da ora recorrente pela cpc;
e)O artigo 7º, nº 2 do Dec.Lei 33/99 de 5 de Fevereiro, o nº 8 do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 341/99 de 8 de Abril e o Considerando 7 e número 2 do Anexo I do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 733/2000 que criam e regulamentam a. c.p.c., todos aplicáveis ao presente procedimento, designadamente, ex vi o artigo 3º, nº 3 do Caderno de Encargos e os nºs. 2 e 5 do Anexo II ao Programa do Concurso - Termos de Referência das contrapartidas (nºs 6.1.3.6. e 12.3. do Programa do Concurso), - estabelecem que deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa”;
f)No quadro de “Pesos dados aos Critérios de Avaliação“, constante do Anexo XI - Parte IV 2.1.8 do Relatório Preliminar, o Peso relativo ajustado (PRA) para os projectos dirigidos para a indústria da Defesa é de 0,08, no contexto de um valor máximo possível de 0,25;
g)É forçoso concluir que a classificação das contrapartidas da concorrente A... seria substancialmente mais alta se o factor atribuído aos projectos direccionados para a indústria da Defesa tivesse sido valorado como a lei determina, ou seja com a pontuação mais elevada de 0,25;
h)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que em primeiro lugar era procurar escolher contrapartidas que valorizassem a indústria portuguesa no seu todo e só depois escolher aquelas que contribuíssem para o desenvolvimento estratégico da defesa nacional;
i)Com efeito, não se trata de saber quais são as contra-partidas que se devem ver primeiro ou depois; as contra-partidas, no seu conjunto, devem valorizar a industria portuguesa, mas na avaliação necessária a essa determinação “deverão ser particularmente consideradas as contra-partidas dirigidas às industrias ligadas à defesa”– cfr. o nº 8 do Despacho Conjunto nº 342/99;
j)O acto recorrido não considerou um projecto de parceria com as OGMA para a produção do helicóptero S-92, o qual não obteve qualquer pontuação por parte da c.p.c.;
k)Não tem razão a sentença recorrida quando acusa a ora recorrente de pretender ganhar o concurso com projectos eventuais;
l)Com efeito o que se pediu foi apenas que um projecto que abre oportunidades de negócio fosse, em si mesmo, avaliado;
m)Da actuação da comissão da comissão de avaliação - e da recorrida particular - no procedimento concursal em apreço resultam graves ilegalidades, a traduzirem-se em invalidades dos actos que integram esse mesmo procedimento e a exigirem a anulação do acto de adjudicação;
n)No entanto a sentença recorrida negou integralmente e de forma absolutamente indevida o pedido de anulação do acto recorrido com fundamento nesses vícios;
o)No quadro I do grupo I da proposta de contrapartidas da recorrida particular pode ler-se que: "As oportunidades tecnológicas e de produção do EH 101 a serem proporcionadas às OGMA e/ou a outras empresas portuguesas serão seleccionadas entre as seguintes:", sendo de seguida discriminada uma série de projectos que seriam, em momento posterior, escolhidos pela concorrente, de forma a garantir os 100 % de contrapartidas a que se havia comprometido;
p)Assim sendo temos que, na respectiva BAFO, a recorrida particular limitou-se a apresentar projectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação;
q)Tal proposta revela-se, nestes termos, condicionada, pois os compromissos nela assumidos dependem da condição de se virem a verificar determinados eventos futuros;
r)Deste carácter condicional resulta a invalidade da proposta porquanto, ante tal conteúdo, a mesma não poderá preencher as qualidades de firmeza, seriedade e certeza que lhe devem assistir, em nome do princípio da estabilidade e da consistência das peças concursais, plasmado no nº 9.2. do Programa do concurso, artigos 14º e 44º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho, bem como dos princípios veiculados pelo artigo 266 nº 2 da CRP e pelos artigos 5º e 6º-A do CPA;
s)Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a proposta da recorrida particular é válida uma vez que, sendo o procedimento em crise nos autos um procedimento por negociações sempre seria possível à recorrida particular acertar, depois da adjudicação, os exactos termos da proposta;
t)De facto mesmo nos procedimentos por negociação não é possível aos concorrentes alterarem as propostas depois de submetidas;
u)Além disto, o pedido de esclarecimento da comissão dirigido à B... e a resposta da recorrida particular que, por essa via, alterou substancialmente a sua proposta traduzem-se, de igual modo, em vícios graves, impeditivos da legalidade do procedimento concursal;
v)Na verdade, a comissão solicitou à recorrida particular, já depois da entrega, por esta, da sua proposta final, um esclarecimento acerca da respectiva proposta, tendo esta respondido, mediante carta datada de 20 de Julho de 2001;
x)Quando é certo que a Administração não pode considerar uma proposta que foi alterada nem, por maioria de razão, propiciar ou suscitar esta alteração, sob pena de violação dos princípio da legalidade e da imparcialidade;
z)Ao contrário do que defende o acórdão recorrido tal alteração foi feita em momento posterior à apresentação da proposta final;
aa)É o próprio acto recorrido que atesta o facto de as propostas apresentadas em 2 de Julho de 2001 serem as propostas finais dos concorrentes – cfr. ponto 5. do despacho recorrido (doc. 18 junto com a petição de recurso);
bb)Assim e dado que o acórdão recorrido considera que não é possível darem-se alterações à proposta depois da sua apresentação final, impõe-se concluir que o acto de adjudicação recorrido para o Tribunal a quo é ilegal;
cc)Nesta medida é inválida a sentença recorrida porque deveria ter dado provimento ao recurso apresentado pela ora recorrente;
dd)É inaceitável e pouco sério afirmar que a ora recorrente alterou a sua proposta depois de a ter submetido a pretexto dos esclarecimentos que prestou à c.p.c.;
ee)Ao que acresce o facto de, aproveitando o ensejo, a recorrida particular ter alterado, de forma substancial, a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo a qual, o montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo a uma clara violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas;
ff)A comissão, ao aceitar esta alteração beneficiou injustificadamente a recorrida particular, precludindo a possibilidade de a apreciação das propostas ser realizada de forma justa, correcta e imparcial e preterindo o princípio fundamental da igualdade concursal a que se encontra vinculada, nos termos dos artigos 266 nº 2 da CRP, 5 nº 1 do CPA e 9º do Decreto Lei n.º 197/99;
gg)Ao beneficiar a posição da recorrida particular, a comissão violou o princípio da imparcialidade, a que está obrigada nos termos do artigo 266 nº 2 da CRP, 11º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho e do artigo 6º do CPA;
hh)Nesta medida é obviamente ilegal a sentença recorrida ao ter indeferido o pedido de anulação por não ter atendido às invalidades invocadas;
ii)Por outro lado, a proposta alterada da recorrida particular continua a padecer de um mesmo vício de falta de firmeza, ao revelar-se, de igual modo, condicional, pois a dita recorrida particular nela insistiu em manter uma proposta final de conteúdo incerto, quer quanto aos projectos a incluir no âmbito das contrapartidas a realizar, quer ainda quanto ao valor que em relação a estas a concorrente se obriga a concretizar, em caso de adjudicação;
jj)De uma parte, a recorrida particular continua sem especificar, clara e concretamente, quais os projectos a que se vincula;
kk)De outra parte, a recorrida particular introduziu uma fórmula condicional na respectiva proposta, ao considerar que as propostas de contrapartidas definidas são válidas caso o Governo de Portugal adjudique a compra de 14 aeronaves, sendo que, na eventualidade de, de acordo com o caderno de encargos, menos aeronaves virem a ser adjudicadas então a B... entende que o compromisso de contrapartidas será ajustado proporcionalmente;
ll)A variabilidade do compromisso de contrapartidas impede que este se assuma como uma tomada firme de posição, essencial para que a Comissão possa apreciar, em condições de igualdade e imparcialidade, as propostas dos concorrentes, de onde resulta, uma vez mais, a invalidade desta proposta e o dever da comissão de excluí-la, nos termos do nº 9.2. do Programa do Concurso;
mm)Nesta medida é ilegal a sentença recorrida por não ter procedido à anulação do acto recorrido com fundamento na condicionalidade da proposta apresentada pelo concorrente B...;
nn)É irrelevante o facto - afirmado mas não provado - de que no contrato de contrapartidas a recorrida se tenha comprometido a realizar todos os projectos de contrapartidas constantes da sua BAFO, uma vez que tal questão assume uma natureza exclusivamente negocial, pós concursal sendo irrelevante para determinar a validade ou a invalidade do acto recorrido;
oo)É inaceitável dizer que a proposta da ora recorrente era condicionada uma vez que esta assumiu firmemente e independentemente do número de helicópteros a vender, o compromisso de realizar projectos de contrapartidas cujo o valor corresponderia, sempre, a 150% do preço de 14 helicópteros;
pp)Além de que, apesar de em termos formais, a recorrida particular apresentar apenas uma proposta para 14 helicópteros, o certo é que, verdadeiramente, o que essa recorrida fez foi apresentar quatro propostas;
qq)Ora, permitindo o regime jurídico do concurso que o Governo proceda à aquisição de 11 a 14 helicópteros, a comissão de avaliação deveria ter valorado essas quatro propostas individualmente, o que não fez, ao invés assumindo, injustificadamente, que a proposta vencedora para a aquisição de 14 helicópteros seria, por definição, a proposta vencedora para todos os outros lotes;
rr)Facto para cada lote de helicópteros o valor unitário por aeronave proposto pelas concorrentes variou;
ss)Isto é, a) em caso de aquisição de 14 helicópteros, o preço unitário corresponde a 25.058.678,21 € (vinte e cinco milhões cinquenta e oito mil seiscentos e setenta e oito Euros e vinte e um cêntimos); b) em caso de aquisição de 13 helicópteros o preço unitário corresponde a 25.612.648,53 € (vinte e cinco milhões seiscentos e doze mil seiscentos e quarenta e oito Euros e cinquenta e três cêntimos); c) em caso de aquisição de 12 helicópteros o preço unitário corresponde a 26.659.681,50 € (vinte e seis milhões seiscentos e cinquenta e nove mil seiscentos e oitenta e um Euros e cinquenta cêntimos); d) em caso de aquisição de 11 helicópteros o preço unitário corresponde a 27.809.834,09 € (vinte e sete milhões oitocentos e nove mil oitocentos e trinta e quatro Euros e nove cêntimos);
tt)Ora, é claro que, porque cada unidade tem um preço específico consoante o número de helicópteros a vender, não é possível determinar esse número depois da adjudicação, uma vez que, justamente, a determinação do preço dos helicópteros é um dos factores de avaliação!!!
uu)O que consubstancia uma violação do princípio da imparcialidade plasmado nos artigos 266 nº 2 da CRP e 6 º CPA e 11 do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, bem como uma preterição do regime jurídico concursal - nomeadamente do artigo 12º do Programa do Concurso - que lhe determinava a obrigação de escolher a(s) proposta(s) economicamente mais vantajosa(s) na sua exacta dimensão;
vv)Por assim ser, afigura-se-nos claro, por tudo quanto se referiu, que o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135º do C.P.A;
xx)A sentença recorrida erra ao considerar que não era necessário à autoridade recorrida proceder à avaliação da proposta para o fornecimento de 12 helicópteros e que foi objecto de adjudicação por considerar, também erradamente, que essa desnecessidade derivaria do carácter parcial da proposta adjudicada;
zz)Com efeito, é falso que a proposta adjudicada de aquisição de 12 helicópteros seja uma proposta parcial relativamente à proposta global de 14, uma vez que os concorrentes apresentaram 4 propostas completas de fornecimento, sendo que a entidade adjudicante escolheu uma proposta completa – a aquisição de 12 helicópteros;
aaa)E mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse que as propostas para o fornecimento de 13, 12, e 11 helicópteros eram propostas parciais de uma proposta global para o fornecimento de 14 helicópteros, ainda assim e como bem ensina a doutrina estas deveriam ter sido objecto de avaliação dado que são autónomas da proposta global visto terem preços unitários diferentes dos daquela;
bbb)E no caso da ora recorrida particular também varia a proposta de contra-partidas por esta apresentada em função do número de helicópteros a fornecer;
ccc)Assim erra a sentença recorrida ao validar uma adjudicação que não foi objecto de avaliação”;

Na sua contra-alegação, o Ministro recorrido formulou as seguintes conclusões:

1.O procedimento de concurso com selecção de propostas para negociação com publicação prévia de anúncio nº 1/DGAED/99, para fornecimento de 11 a 14 helicópteros, equipamentos e serviços para a Força Aérea Portuguesa decorreu desde o início com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes, tendo sido utilizados, na avaliação das propostas, apenas e tão-só os critérios constantes da Metodologia de Avaliação.
2.Em sede de Requisitos Técnicos, o argumento da A... de que o douto Acórdão decidiu com base num pressuposto de facto errado – o de que o cumprimento de tais requisitos teria sido submetido a prova, não tendo a Recorrente logrado demonstrar o cumprimento dos aqui em questão – não pode ser considerado pelo Venerando Tribunal ad quem, já que tal equivaleria a conhecer uma questão de facto, o que lhe está vedado pelo n.º 3 do artigo 21.º do ETAF.
3.De todo o modo, a ausência dessa demonstração não constitui o único obstáculo ao acolhimento da tese da A..., na medida em que o douto Acórdão recorrido considera ainda que a Recorrente não demonstrou igualmente que as afirmações constantes da BAFO constituíam erros de escrita (acrescente-se, aliás, que é evidente que da proposta da A... não se extrai qualquer argumento no sentido desses erros se terem verificado).
4.Não foi igualmente cometida qualquer ilegalidade em sede de obrigação de prestação de contrapartidas, área onde, aliás, pela sua natureza, existe necessariamente uma larga margem de livre apreciação da Administração, respeitados que sejam, claro está, os princípios e regras que norteiam a sua conduta e, muito em especial, o tratamento igual das concorrentes – o que sempre sucedeu.
5.Não assiste razão à A... quando sustenta que não teria havido ponderação suficiente, em sede de contrapartidas, de projectos ligados à indústria de defesa: das normas aplicáveis resulta claro que, por um lado, os projectos ligados às indústrias de defesa devem privilegiar a sua internacionalização e, por outro, a internacionalização é um factor predominante em todos os projectos – e foram exactamente estas as acções tidas por preferenciais nos Termos de Referência das Contrapartidas, orientação que foi escrupulosamente cumprida na definição da Metodologia de Avaliação e na sua posterior aplicação.
6.Por outro lado, o pretenso projecto de constituição de um acordo complementar de empresas não poderia ter sido considerado para efeitos de notação, quer porque a A... nunca deu qualquer indicação minimamente consistente relativamente ao mesmo – tendo-se limitado a, durante a fase de negociações, fazer uma vaga e inconsistente declaração de intenções –, quer porque a concorrente optou por o não incluir na sua proposta.
7.Também não assiste razão à A... quando alega que a proposta da sua concorrente B... datada de 2 de Julho de 2001 teria sido, em sede de contrapartidas, apresentada em termos condicionados – mas, se o tivesse sido, do mesmo vício padeceria a proposta apresentada a concurso, pelo que a não arguição de tal vício naquele momento precludiria a possibilidade de ser peticionada posteriormente a anulação do acto de adjudicação (da proposta com o mesmo conteúdo alegadamente viciante).
8.Acresce que as propostas apresentadas a 23 de Novembro de 2001 confirmam que havia ainda espaço jurídico para a alteração do conteúdo das propostas e, como tal, não se pode considerar que a sobredita proposta encerrou a fase das negociações, pelo que sempre a pretensa alteração, que veio esclarecer que a B... tencionava cumprir todos os projectos da lista apresentada, seria admissível (e não condicionada).
9.Mais: a manutenção (e não a inserção, note-se) da frase que alegadamente tornaria a proposta datada de 2 de Julho de 2001 condicionada constitui um mero erro de escrita, - com relevância jurídica – sendo a decisão do douto Acórdão recorrido incorrecta nessa matéria –, pelo que, na realidade, nem sequer essa proposta é condicionada.
10.Também a remoção, pela B..., de dois projectos de contrapartidas constantes da sua proposta de 2 de Julho de 2001 assenta no facto de eles aí constarem por lapso, mais uma vez dedutível do conteúdo das negociações anteriormente havidas – e, em todo o caso, uma vez que a decisão recorrida não se pronuncia sobre a matéria (e não foi arguida a nulidade dessa decisão), o Venerando Tribunal ad quem não pode decidir nesse campo.
11.De todo o modo, a remoção de projectos da sua proposta apenas pode prejudicar a concorrente, nunca beneficiá-la: a supressão daqueles dois projectos, para além de ter consistido na correcção de um erro de escrita, não trouxe qualquer benefício à B...; antes pelo contrário, tais projectos não puderam ser avaliados e, eventualmente, pontuados.
12.É ainda falso que a “nova” fórmula contida na resposta ao pedido de esclarecimento (apresentada pela B...) revele também um condicionamento da proposta e ou a apresentação de 4 propostas diferentes, que deveriam ser todas avaliadas, como sustenta a Recorrente.
13.Essa “nova" fórmula mais não é do que a expressão de uma mera expectativa (“B... expects") de que, se viessem a ser adquiridos menos helicópteros, as contrapartidas oferecidas pudessem ser reduzidas, o que não equivale, obviamente a colocar o cumprimento da proposta na dependência da satisfação da dita expectativa – e tanto assim é que o contrato assinado em 20 de Dezembro de 2001 acabou por contemplar a prestação do volume de contrapartidas previsto na proposta final da B... para a hipótese de serem adquiridos 14 helicópteros.
14.Mais: mesmo que assim não fosse – o que se não concede –, não existiria qualquer fonte de ilegalidade: no que se refere à conduta da Comissão, a sua legalidade adviria, essencialmente, de ter sido solicitado aos concorrentes, no Programa do Concurso, que apresentassem uma proposta global e dito que apenas essa seria objecto de avaliação e classificação, pelo que a Comissão nem sequer poderia avaliar as 4 pretensas propostas, estando vinculada a avaliar apenas a referida proposta global.
15.Já a pretensa conduta da B... teria sustentação no entendimento jurídico explanado no Parecer de MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e acolhida na decisão de que “nos casos em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora, exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula da reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar. É esse o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial” – e seria esse, acrescente-se, o mecanismo contemplado na proposta da B... na hipótese de se não acolher a posição explanada no ponto 13. das presentes Conclusões – o que não se admite.
16.De todo o modo, a valer a tese da A..., esta também teria condicionado sua proposta quanto a esta matéria, já que o seu compromisso foi apresentado como sendo de “150% de contrapartidas face ao valor do contrato” (só podendo este valor ser entendido como o valor do contrato que viesse a ser celebrado).
17.Finalmente, é de realçar que, ainda que a Metodologia tivesse sido aplicada com referência a apenas 12 helicópteros, a ordenação das concorrentes ter-se-ia mantido incólume e a proposta vencedora seria sempre a Proposta n.º 2 da B..., conforme se pode verificar pelos quadros transcritos na exposição antecedente.
18.Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer dos vícios que a ora Recorrente lhe aponta. Ao contrário, tratou-se de um procedimento que foi, não obstante a sua complexidade, conduzido com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes”.

A encerrar as suas alegações, o recorrido acrescentou ainda o seguinte:

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

O processos foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

Foi a seguinte a matéria de facto que o acórdão recorrido deu como provada:

1.Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R., de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros para operar no Sistema de Fiscalização e Controlo das Actividades de Pesca (SIFICAP) e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução de missões de Busca e Salvamento em Combate (SAR/CSAR).
2.Tal concurso foi regulamentado, além do mais, pelas normas constantes do DL 33/99, de 5/2, do Programa de Concurso e seus Anexos, pelo Caderno de Encargos e pela Metodologia de Avaliação - que se encontram nos autos de fls. 163 a 215, de fls. 217 a 398 e de fls. 400 a 454, que aqui se dão por reproduzidos.
3.A esse concurso foram admitidas, em acto público que decorreu em 15/10/99, as propostas apresentadas pela ... (proposta n.º 1), pela B... (propostas n.º 2 e n.º 2-A) e pela Recorrente (proposta n.º 3).
4.A Comissão para a condução do processo (doravante Comissão), de acordo com o que se dispunha no n.º 10 do Programa do Concurso, elaborou o Relatório Preliminar, que foi presente ao Sr. Ministro da Defesa Nacional que sobre ele exarou o despacho 275/MDN/2000, de 22/12.– vd. fls. 467.
5.O qual foi dado a conhecer aos concorrentes para que estes, em sede de audiência prévia, pudessem apresentar os seus comentários e reclamações.
6.A Recorrente formulou os comentários e reclamações que se encontram nos autos de fls. 589 a fls. 626, que aqui se dão por integrados.
7.De seguida a Autoridade Recorrida proferiu o Despacho n.º 40/MND/2001, datado de 22/2/01, pelo qual foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e n.º 2 A do concorrente B... e a proposta n.º 3, da Recorrente, sendo excluída a proposta da Eurocopter. – vd. fls. 656 a fls. 658, que se consideram reproduzidas.
8.Iniciaram-se, então, as negociações com os concorrentes seleccionados, que decorreram em separado com cada um deles sendo as mesmas conduzidas pela Comissão do Concurso, que estava encarregada de negociar as questões relacionadas directamente com os bens a adquirir, e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (doravante CPC), que foi encarregada de negociar as propostas de contrapartidas oferecidas pelos concorrentes no âmbito da aquisição concursada.
9.À Comissão do Concurso foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais incluíam a possibilidade de acordar com qualquer dos concorrentes modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamento e dos prazos de entrega. – vd. ponto 11.4 do Programa do Concurso que se dá por integrado.
10.A CPC teve diversas reuniões com os concorrentes relacionadas com as propostas por elas apresentadas, as quais se encontram documentadas de fls. 664 a 760 dos autos, que ora se dão por reproduzidos.
11.Findas as negociações a B... e a Recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01, que se encontram no Instrutor e que aqui se dão por reproduzidas.
12.Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1166 e 1167 - que ora se dá por reproduzido – onde, no essencial, se escreveu :

“ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.
2.
3.
Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....”

13.Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - Vd doc. que se encontra nos autos a fls. 1.170, que se dá por reproduzido.
14.Em 10/9/01 a CPC solicitou à Recorrente alguns esclarecimentos relativos à sua proposta, tendo esta respondido a tal solicitação. – vd. pgs. 930 a 940 dos autos.
15.Ao abrigo do disposto no art. 24.º do DL 33/99, de 5/2, e do n.º 13 do Programa do Concurso, a Comissão apresentou à Autoridade Recorrida Relatório Preliminar de Avaliação, datado de 27/7/01, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa era a proposta n.º 2 da B..., seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A dessa mesma concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente e – vd. o referido Relatório e seus anexos de fls. 456 a 477 e 479 a 587.
16.Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório Preliminar aberto à Audiência Prévia dos concorrentes.
17.A Recorrente entendeu que a sua análise dependia do acesso a informação específica do outro concorrente, pelo que solicitou que lhe fossem facultadas “cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente B..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da B..., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 ....uma vez que só com o conhecimento do teor dos documentos requeridos poderá exercer devidamente o seu direito de audiência prévia.” – vd. fls. 815 e 816, que se dão por reproduzidas.
18.Tal pedido foi deferido e os elementos solicitados fornecidos. – vd. fls. 960.
19.Ambas as concorrentes apresentaram, a 29/8/01, reclamações ao Relatório Preliminar, sendo que a da Recorrente tem o teor que se encontra no doc. de fls. 589 a 626, que se dá por integrado.
20.Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas no qual foi proposta a seguinte ordem de hierarquização das propostas : 1. – proposta n.º 2, da B...; 2. – proposta 2 A da .... ; 3. – Proposta n.º 3 da Recorrente. – Vd. Relatório de fls. 942 a 973 e seus Anexos de fls. 974 a 1.004, que se dão como reproduzidos.
21.Pelo despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores nele mencionados, designadamente o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho – vd. fls. 1110 a 1116, que se dão por reproduzidas.
22.As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta. – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123, que se dão por integradas.
23.Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta n.º 2, da B... – 82,69% ; 2. – Proposta n.º 2 A, também da B... - 80,85% ; 3. – Proposta da Recorrente - 80,66%.
24.Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido, o qual se encontra junto aos autos de fls. 1125 a 1140 e que aqui se dá por reproduzido, o qual, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. g) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1141 a 1145 que se consideram reproduzidas.

- III -

A recorrente continua a entender que foi ilegalmente preterida, pois, diferentemente do que o acórdão julgou, tal acto enferma de diversos vícios e merece ser anulado.

Vejamos:

Erros de facto

Contrapartidas oferecidas pela recorrente

E este nº 8º prossegue:

As contrapartidas a oferecer serão tanto mais valorizadas quanto elas possam incluir na sua concretização os seguintes vectores:

i)Acções envolvendo parcerias com empresas portuguesas, orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e da ... nacionais;
ii)Acções que permitam a integração das empresas portuguesas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais;
iii)Acções visando a articulação produtiva e comercial, que garanta a penetração em mercados terceiros de elevado potencial e significativas barreiras à entrada de empresas portuguesas isoladamente ou em parceria;

iv) Acções visando o reforço da cooperação em matéria de ... e eventual contratação de capacidades nacionais, com valorização das orientadas para a utilização industrial da tecnologia.

Estes enunciados são repetidos no nº 5 do despacho conjunto nº 733/2000.

Realmente, nem o processo instrutor, nem os presentes autos documentam a existência de qualquer acordo entre a recorrente e as OGMA para a realização dos projectos a que a mesma se refere.

O acórdão recorrido não merece, pois, a este respeito, qualquer censura.

Contrapartidas da proposta de B...

1)admissão e selecção das propostas;
2)negociações com os concorrentes seleccionados e
3)adjudicação ao autor da proposta economicamente mais vantajosa.

·A comissão pode acordar com qualquer um dos concorrentes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo, para além da opção sobre as quantidades de entre 9 e 12 helicópteros do lote SAR/CSAR, a introdução de novas condições, alterações do preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamentos e dos prazos de entregas.
·Das negociações não pode resultar que a proposta final, globalmente, seja menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada.
·Se das negociações nenhum acordo resultar com os concorrentes, são consideradas, para efeitos de análise final, as propostas inicialmente apresentadas.

“ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes.
2.
3.
Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....”

Sobreveio então o despacho de adjudicação de 28.11.01, ora impugnado.

A recorrente procura nas suas alegações contrariar este entendimento, mas sem êxito.

De novo sem razão.

Além disso, está certa a tese a que o tribunal recorrido aderiu.

Não se mostra, assim, ter havido qualquer violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade de tratamento das candidaturas e da intangibilidade das propostas.

É, pois, de concluir que improcedem, “in toto”, as conclusões das alegações da recorrente.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 490,00 € e procuradoria de 70%.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2004

J. Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita - Abel Atanásio – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues –

Texto

- I - Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A... . recorre para o Pleno da Secção do Acórdão da 1ª Subsecção que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho nº 270/MDN/2001, de 28.11.01, do MINISTRO DA DEFESA NACIONAL que, pondo termo ao procedimento do concurso destinado à aquisição de dois lotes de helicópteros para a Força Aérea, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, homologou o relatório da comissão, incluindo anexos, aprovou as minutas do contrato-quadro, do contrato de aquisição, do contrato de contrapartidas, do contrato de locação e do contrato de manutenção e adjudicou o fornecimento daquelas aeronaves a B.... Nas suas alegações , a recorrente enunciou as seguintes conclusões: O acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, os quais são fonte de anulabilidade nos termos do disposto no artigo 135º do C.PA. ; O acto recorrido padece de vários erros nos pressupostos de facto relativos, a saber, a) requisito previsto no ponto 8.q(4)(c) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; b) requisito previsto no ponto 9.g. no Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos; o) requisito previsto no número 14.c(4) do Anexo III - requisitos operacionais e técnicos do caderno de encargos, pela circunstância de a comissão de avaliação não ter considerado, no relatório final, a correcção de diversos erros materiais existentes na proposta da ora recorrente, a qual foi solicitada por esta em sede de audiência prévia, erros estes que se comunicam à decisão ora recorrida, porquanto esta tem como fundamento o mencionado relatório no qual tais erros se manifestam; Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a ora recorrente não fez prova de quanto afirmou, uma vez que a verificação do cumprimento desses requisitos não foi feita com base em qualquer prova mas sim e apenas com base nas informações prestadas à comissão de avaliação pela ora recorrente; O acto recorrido padece de vários vícios de violação de lei, relativos, a saber, a) à importância atribuída aos projectos de contrapartidas na área da defesa, e b) à não consideração do acordo complementar de empresas constante da proposta de contrapartidas da ora recorrente pela cpc; O artigo 7º, nº 2 do Dec. Lei 33/99 de 5 de Fevereiro, o nº 8 do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 341/99 de 8 de Abril e o Considerando 7 e número 2 do Anexo I do Despacho Conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia nº 733/2000 que criam e regulamentam a. c.p.c., todos aplicáveis ao presente procedimento, designadamente, ex vi o artigo 3º, nº 3 do Caderno de Encargos e os nºs. 2 e 5 do Anexo II ao Programa do Concurso - Termos de Referência das contrapartidas (nºs 6.1.3.6. e 12.3. do Programa do Concurso), - estabelecem que deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa”; No quadro de “Pesos dados aos Critérios de Avaliação“, constante do Anexo XI - Parte IV 2.1.8 do Relatório Preliminar, o Peso relativo ajustado (PRA) para os projectos dirigidos para a indústria da Defesa é de 0,08, no contexto de um valor máximo possível de 0,25; É forçoso concluir que a classificação das contrapartidas da concorrente A... seria substancialmente mais alta se o factor atribuído aos projectos direccionados para a indústria da Defesa tivesse sido valorado como a lei determina, ou seja com a pontuação mais elevada de 0,25; Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que em primeiro lugar era procurar escolher contrapartidas que valorizassem a indústria portuguesa no seu todo e só depois escolher aquelas que contribuíssem para o desenvolvimento estratégico da defesa nacional; Com efeito, não se trata de saber quais são as contra-partidas que se devem ver primeiro ou depois; as contra-partidas, no seu conjunto, devem valorizar a industria portuguesa, mas na avaliação necessária a essa determinação “deverão ser particularmente consideradas as contra-partidas dirigidas às industrias ligadas à defesa”– cfr. o nº 8 do Despacho Conjunto nº 342/99; O acto recorrido não considerou um projecto de parceria com as OGMA para a produção do helicóptero S-92, o qual não obteve qualquer pontuação por parte da c.p.c.; Não tem razão a sentença recorrida quando acusa a ora recorrente de pretender ganhar o concurso com projectos eventuais; Com efeito o que se pediu foi apenas que um projecto que abre oportunidades de negócio fosse, em si mesmo, avaliado; Da actuação da comissão da comissão de avaliação - e da recorrida particular - no procedimento concursal em apreço resultam graves ilegalidades, a traduzirem-se em invalidades dos actos que integram esse mesmo procedimento e a exigirem a anulação do acto de adjudicação; No entanto a sentença recorrida negou integralmente e de forma absolutamente indevida o pedido de anulação do acto recorrido com fundamento nesses vícios; No quadro I do grupo I da proposta de contrapartidas da recorrida particular pode ler-se que: "As oportunidades tecnológicas e de produção do EH 101 a serem proporcionadas às OGMA e/ou a outras empresas portuguesas serão seleccionadas entre as seguintes:", sendo de seguida discriminada uma série de projectos que seriam, em momento posterior, escolhidos pela concorrente, de forma a garantir os 100 % de contrapartidas a que se havia comprometido; Assim sendo temos que, na respectiva BAFO, a recorrida particular limitou-se a apresentar projectos de entre os quais deveriam ser escolhidos aqueles que fariam parte das respectivas contrapartidas, assim se furtando à assunção clara de um compromisso sério e firme em matéria de contrapartidas, matéria esta que constitui um dos critérios fundamentais de avaliação das propostas, nos termos do Programa do Concurso e da Metodologia de Avaliação; Tal proposta revela-se, nestes termos, condicionada, pois os compromissos nela assumidos dependem da condição de se virem a verificar determinados eventos futuros; Deste carácter condicional resulta a invalidade da proposta porquanto, ante tal conteúdo, a mesma não poderá preencher as qualidades de firmeza, seriedade e certeza que lhe devem assistir, em nome do princípio da estabilidade e da consistência das peças concursais, plasmado no nº 9.2. do Programa do concurso, artigos 14º e 44º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho, bem como dos princípios veiculados pelo artigo 266 nº 2 da CRP e pelos artigos 5º e 6º-A do CPA ; Não tem razão a sentença recorrida quando afirma que a proposta da recorrida particular é válida uma vez que, sendo o procedimento em crise nos autos um procedimento por negociações sempre seria possível à recorrida particular acertar, depois da adjudicação, os exactos termos da proposta; De facto mesmo nos procedimentos por negociação não é possível aos concorrentes alterarem as propostas depois de submetidas; Além disto, o pedido de esclarecimento da comissão dirigido à B... e a resposta da recorrida particular que, por essa via, alterou substancialmente a sua proposta traduzem-se, de igual modo, em vícios graves, impeditivos da legalidade do procedimento concursal; Na verdade, a comissão solicitou à recorrida particular, já depois da entrega, por esta, da sua proposta final, um esclarecimento acerca da respectiva proposta, tendo esta respondido, mediante carta datada de 20 de Julho de 2001; Quando é certo que a Administração não pode considerar uma proposta que foi alterada nem, por maioria de razão, propiciar ou suscitar esta alteração, sob pena de violação dos princípio da legalidade e da imparcialidade; Ao contrário do que defende o acórdão recorrido tal alteração foi feita em momento posterior à apresentação da proposta final; É o próprio acto recorrido que atesta o facto de as propostas apresentadas em 2 de Julho de 2001 serem as propostas finais dos concorrentes – cfr. ponto 5. do despacho recorrido (doc. 18 junto com a petição de recurso); Assim e dado que o acórdão recorrido considera que não é possível darem-se alterações à proposta depois da sua apresentação final, impõe-se concluir que o acto de adjudicação recorrido para o Tribunal a quo é ilegal; Nesta medida é inválida a sentença recorrida porque deveria ter dado provimento ao recurso apresentado pela ora recorrente; É inaceitável e pouco sério afirmar que a ora recorrente alterou a sua proposta depois de a ter submetido a pretexto dos esclarecimentos que prestou à c.p.c.; Ao que acresce o facto de, aproveitando o ensejo, a recorrida particular ter alterado, de forma substancial, a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo a qual, o montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo a uma clara violação do princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas; A comissão, ao aceitar esta alteração beneficiou injustificadamente a recorrida particular, precludindo a possibilidade de a apreciação das propostas ser realizada de forma justa, correcta e imparcial e preterindo o princípio fundamental da igualdade concursal a que se encontra vinculada, nos termos dos artigos 266 nº 2 da CRP, 5 nº 1 do CPA e 9º do Decreto Lei n.º 197/99 ; Ao beneficiar a posição da recorrida particular, a comissão violou o princípio da imparcialidade, a que está obrigada nos termos do artigo 266 nº 2 da CRP, 11º do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho e do artigo 6º do CPA ; Nesta medida é obviamente ilegal a sentença recorrida ao ter indeferido o pedido de anulação por não ter atendido às invalidades invocadas; Por outro lado, a proposta alterada da recorrida particular continua a padecer de um mesmo vício de falta de firmeza, ao revelar-se, de igual modo, condicional, pois a dita recorrida particular nela insistiu em manter uma proposta final de conteúdo incerto, quer quanto aos projectos a incluir no âmbito das contrapartidas a realizar, quer ainda quanto ao valor que em relação a estas a concorrente se obriga a concretizar, em caso de adjudicação; De uma parte, a recorrida particular continua sem especificar, clara e concretamente, quais os projectos a que se vincula; De outra parte, a recorrida particular introduziu uma fórmula condicional na respectiva proposta, ao considerar que as propostas de contrapartidas definidas são válidas caso o Governo de Portugal adjudique a compra de 14 aeronaves, sendo que, na eventualidade de, de acordo com o caderno de encargos, menos aeronaves virem a ser adjudicadas então a B... entende que o compromisso de contrapartidas será ajustado proporcionalmente; A variabilidade do compromisso de contrapartidas impede que este se assuma como uma tomada firme de posição, essencial para que a Comissão possa apreciar, em condições de igualdade e imparcialidade, as propostas dos concorrentes, de onde resulta, uma vez mais, a invalidade desta proposta e o dever da comissão de excluí-la, nos termos do nº 9.2. do Programa do Concurso; Nesta medida é ilegal a sentença recorrida por não ter procedido à anulação do acto recorrido com fundamento na condicionalidade da proposta apresentada pelo concorrente B...; É irrelevante o facto - afirmado mas não provado - de que no contrato de contrapartidas a recorrida se tenha comprometido a realizar todos os projectos de contrapartidas constantes da sua BAFO, uma vez que tal questão assume uma natureza exclusivamente negocial, pós concursal sendo irrelevante para determinar a validade ou a invalidade do acto recorrido; É inaceitável dizer que a proposta da ora recorrente era condicionada uma vez que esta assumiu firmemente e independentemente do número de helicópteros a vender, o compromisso de realizar projectos de contrapartidas cujo o valor corresponderia, sempre, a 150% do preço de 14 helicópteros; Além de que, apesar de em termos formais, a recorrida particular apresentar apenas uma proposta para 14 helicópteros, o certo é que, verdadeiramente, o que essa recorrida fez foi apresentar quatro propostas; Ora, permitindo o regime jurídico do concurso que o Governo proceda à aquisição de 11 a 14 helicópteros, a comissão de avaliação deveria ter valorado essas quatro propostas individualmente, o que não fez, ao invés assumindo, injustificadamente, que a proposta vencedora para a aquisição de 14 helicópteros seria, por definição, a proposta vencedora para todos os outros lotes; Facto para cada lote de helicópteros o valor unitário por aeronave proposto pelas concorrentes variou; Isto é, a) em caso de aquisição de 14 helicópteros, o preço unitário corresponde a 25.058.678,21 € (vinte e cinco milhões cinquenta e oito mil seiscentos e setenta e oito Euros e vinte e um cêntimos); b) em caso de aquisição de 13 helicópteros o preço unitário corresponde a 25.612.648,53 € (vinte e cinco milhões seiscentos e doze mil seiscentos e quarenta e oito Euros e cinquenta e três cêntimos); c) em caso de aquisição de 12 helicópteros o preço unitário corresponde a 26.659.681,50 € (vinte e seis milhões seiscentos e cinquenta e nove mil seiscentos e oitenta e um Euros e cinquenta cêntimos); d) em caso de aquisição de 11 helicópteros o preço unitário corresponde a 27.809.834,09 € (vinte e sete milhões oitocentos e nove mil oitocentos e trinta e quatro Euros e nove cêntimos); Ora, é claro que, porque cada unidade tem um preço específico consoante o número de helicópteros a vender, não é possível determinar esse número depois da adjudicação, uma vez que, justamente, a determinação do preço dos helicópteros é um dos factores de avaliação!!! O que consubstancia uma violação do princípio da imparcialidade plasmado nos artigos 266 nº 2 da CRP e 6 º CPA e 11 do Decreto Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, bem como uma preterição do regime jurídico concursal - nomeadamente do artigo 12º do Programa do Concurso - que lhe determinava a obrigação de escolher a(s) proposta(s) economicamente mais vantajosa(s) na sua exacta dimensão; Por assim ser, afigura-se-nos claro, por tudo quanto se referiu, que o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135º do C.P.A; A sentença recorrida erra ao considerar que não era necessário à autoridade recorrida proceder à avaliação da proposta para o fornecimento de 12 helicópteros e que foi objecto de adjudicação por considerar, também erradamente, que essa desnecessidade derivaria do carácter parcial da proposta adjudicada; Com efeito, é falso que a proposta adjudicada de aquisição de 12 helicópteros seja uma proposta parcial relativamente à proposta global de 14, uma vez que os concorrentes apresentaram 4 propostas completas de fornecimento, sendo que a entidade adjudicante escolheu uma proposta completa – a aquisição de 12 helicópteros; E mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse que as propostas para o fornecimento de 13, 12, e 11 helicópteros eram propostas parciais de uma proposta global para o fornecimento de 14 helicópteros, ainda assim e como bem ensina a doutrina estas deveriam ter sido objecto de avaliação dado que são autónomas da proposta global visto terem preços unitários diferentes dos daquela; E no caso da ora recorrida particular também varia a proposta de contra-partidas por esta apresentada em função do número de helicópteros a fornecer; Assim erra a sentença recorrida ao validar uma adjudicação que não foi objecto de avaliação”; Na sua contra-alegação , o Ministro recorrido formulou as seguintes conclusões: O procedimento de concurso com selecção de propostas para negociação com publicação prévia de anúncio nº 1/DGAED/99, para fornecimento de 11 a 14 helicópteros, equipamentos e serviços para a Força Aérea Portuguesa decorreu desde o início com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes, tendo sido utilizados, na avaliação das propostas, apenas e tão-só os critérios constantes da Metodologia de Avaliação. Em sede de Requisitos Técnicos, o argumento da A... de que o douto Acórdão decidiu com base num pressuposto de facto errado – o de que o cumprimento de tais requisitos teria sido submetido a prova, não tendo a Recorrente logrado demonstrar o cumprimento dos aqui em questão – não pode ser considerado pelo Venerando Tribunal ad quem, já que tal equivaleria a conhecer uma questão de facto, o que lhe está vedado pelo n.º 3 do artigo 21.º do ETAF. De todo o modo, a ausência dessa demonstração não constitui o único obstáculo ao acolhimento da tese da A..., na medida em que o douto Acórdão recorrido considera ainda que a Recorrente não demonstrou igualmente que as afirmações constantes da BAFO constituíam erros de escrita (acrescente-se, aliás, que é evidente que da proposta da A... não se extrai qualquer argumento no sentido desses erros se terem verificado). Não foi igualmente cometida qualquer ilegalidade em sede de obrigação de prestação de contrapartidas, área onde, aliás, pela sua natureza, existe necessariamente uma larga margem de livre apreciação da Administração, respeitados que sejam, claro está, os princípios e regras que norteiam a sua conduta e, muito em especial, o tratamento igual das concorrentes – o que sempre sucedeu. Não assiste razão à A... quando sustenta que não teria havido ponderação suficiente, em sede de contrapartidas, de projectos ligados à indústria de defesa: das normas aplicáveis resulta claro que, por um lado, os projectos ligados às indústrias de defesa devem privilegiar a sua internacionalização e, por outro, a internacionalização é um factor predominante em todos os projectos – e foram exactamente estas as acções tidas por preferenciais nos Termos de Referência das Contrapartidas, orientação que foi escrupulosamente cumprida na definição da Metodologia de Avaliação e na sua posterior aplicação. Por outro lado, o pretenso projecto de constituição de um acordo complementar de empresas não poderia ter sido considerado para efeitos de notação, quer porque a A... nunca deu qualquer indicação minimamente consistente relativamente ao mesmo – tendo-se limitado a, durante a fase de negociações, fazer uma vaga e inconsistente declaração de intenções –, quer porque a concorrente optou por o não incluir na sua proposta. Também não assiste razão à A... quando alega que a proposta da sua concorrente B... datada de 2 de Julho de 2001 teria sido, em sede de contrapartidas, apresentada em termos condicionados – mas, se o tivesse sido, do mesmo vício padeceria a proposta apresentada a concurso, pelo que a não arguição de tal vício naquele momento precludiria a possibilidade de ser peticionada posteriormente a anulação do acto de adjudicação (da proposta com o mesmo conteúdo alegadamente viciante). Acresce que as propostas apresentadas a 23 de Novembro de 2001 confirmam que havia ainda espaço jurídico para a alteração do conteúdo das propostas e, como tal, não se pode considerar que a sobredita proposta encerrou a fase das negociações, pelo que sempre a pretensa alteração, que veio esclarecer que a B... tencionava cumprir todos os projectos da lista apresentada, seria admissível (e não condicionada). Mais: a manutenção (e não a inserção, note-se) da frase que alegadamente tornaria a proposta datada de 2 de Julho de 2001 condicionada constitui um mero erro de escrita, - com relevância jurídica – sendo a decisão do douto Acórdão recorrido incorrecta nessa matéria –, pelo que, na realidade, nem sequer essa proposta é condicionada. Também a remoção, pela B..., de dois projectos de contrapartidas constantes da sua proposta de 2 de Julho de 2001 assenta no facto de eles aí constarem por lapso, mais uma vez dedutível do conteúdo das negociações anteriormente havidas – e, em todo o caso, uma vez que a decisão recorrida não se pronuncia sobre a matéria (e não foi arguida a nulidade dessa decisão), o Venerando Tribunal ad quem não pode decidir nesse campo. De todo o modo, a remoção de projectos da sua proposta apenas pode prejudicar a concorrente, nunca beneficiá-la: a supressão daqueles dois projectos, para além de ter consistido na correcção de um erro de escrita, não trouxe qualquer benefício à B...; antes pelo contrário, tais projectos não puderam ser avaliados e, eventualmente, pontuados. É ainda falso que a “nova” fórmula contida na resposta ao pedido de esclarecimento (apresentada pela B...) revele também um condicionamento da proposta e ou a apresentação de 4 propostas diferentes, que deveriam ser todas avaliadas, como sustenta a Recorrente. Essa “nova" fórmula mais não é do que a expressão de uma mera expectativa (“B... expects") de que, se viessem a ser adquiridos menos helicópteros, as contrapartidas oferecidas pudessem ser reduzidas, o que não equivale, obviamente a colocar o cumprimento da proposta na dependência da satisfação da dita expectativa – e tanto assim é que o contrato assinado em 20 de Dezembro de 2001 acabou por contemplar a prestação do volume de contrapartidas previsto na proposta final da B... para a hipótese de serem adquiridos 14 helicópteros. Mais: mesmo que assim não fosse – o que se não concede –, não existiria qualquer fonte de ilegalidade: no que se refere à conduta da Comissão, a sua legalidade adviria, essencialmente, de ter sido solicitado aos concorrentes, no Programa do Concurso, que apresentassem uma proposta global e dito que apenas essa seria objecto de avaliação e classificação, pelo que a Comissão nem sequer poderia avaliar as 4 pretensas propostas, estando vinculada a avaliar apenas a referida proposta global. Já a pretensa conduta da B... teria sustentação no entendimento jurídico explanado no Parecer de MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e acolhida na decisão de que “nos casos em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora, exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula da reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar. É esse o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial” – e seria esse, acrescente-se, o mecanismo contemplado na proposta da B... na hipótese de se não acolher a posição explanada no ponto 13. das presentes Conclusões – o que não se admite. De todo o modo, a valer a tese da A..., esta também teria condicionado sua proposta quanto a esta matéria, já que o seu compromisso foi apresentado como sendo de “150% de contrapartidas face ao valor do contrato” (só podendo este valor ser entendido como o valor do contrato que viesse a ser celebrado ). Finalmente, é de realçar que, ainda que a Metodologia tivesse sido aplicada com referência a apenas 12 helicópteros, a ordenação das concorrentes ter-se-ia mantido incólume e a proposta vencedora seria sempre a Proposta n.º 2 da B..., conforme se pode verificar pelos quadros transcritos na exposição antecedente. Em síntese, o acto recorrido não padece de qualquer dos vícios que a ora Recorrente lhe aponta. Ao contrário, tratou-se de um procedimento que foi, não obstante a sua complexidade, conduzido com observância integral e escrupulosa de todas as normas aplicáveis e com respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos de todos os participantes”. A encerrar as suas alegações, o recorrido acrescentou ainda o seguinte: “Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional interposto, mantendo-se, com os mesmos e ou outros fundamentos jurídicos, a decisão recorrida e, consequentemente, sendo indeferido o pedido de anulação do Despacho n.º 270/MDN/2001, de 28 de Novembro, uma vez que se não verifica qualquer dos vícios apontados pela Recorrente ao Acórdão recorrido e ainda porque, se existisse alguma irregularidade – o que de modo algum se concede – em alguns dos casos, devidamente referidos ao longo da peça, o acto recorrido não seria impugnável nessa parte e, em outros, o Venerando Tribunal estaria processualmente impedido de decidir em favor da posição da Recorrente. Na dupla condição de o venerando Tribunal ad quem considerar necessário, para negar provimento ao recurso, estribar a sua decisão nos fundamentos jurídicos apresentados nos pontos 25., 40. e ou 46. e reputar insuficiente a matéria de facto para o fazer, requer-se ainda, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil , que seja ordenada a remessa do processo para o Tribunal recorrido para ampliação dessa matéria de facto, por forma a permitir a aplicação do direito aos casos referidos. Quanto à questão contida no ponto 40., e apenas se não se considerar existir base legal para negar provimento ao recurso quanto a essa matéria e de não ser atendida a pretensão subsidiária de ampliação da matéria de facto, requer-se ainda, nos termos do disposto no artigo 684º - A do Código de Processo Civil , que o Venerando Tribunal declare nula, na matéria em causa, a douta decisão, por falta de pronúncia ou por oposição dos fundamentos com a decisão (cf. as alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC )”. O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. O processos foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir. - II - Foi a seguinte a matéria de facto que o acórdão recorrido deu como provada: Pelo Anúncio n.º 1/DGAED/99, publicado na III série do D.R., de 26/8/99, foi aberto o concurso com selecção de propostas para negociação tendo por objecto o fornecimento de um lote de dois helicópteros para operar no Sistema de Fiscalização e Controlo das Actividades de Pesca (SIFICAP) e de um lote de nove a doze helicópteros destinados à execução de missões de Busca e Salvamento em Combate (SAR/CSAR). Tal concurso foi regulamentado, além do mais, pelas normas constantes do DL 33/99 , de 5/2, do Programa de Concurso e seus Anexos, pelo Caderno de Encargos e pela Metodologia de Avaliação - que se encontram nos autos de fls. 163 a 215, de fls. 217 a 398 e de fls. 400 a 454, que aqui se dão por reproduzidos. A esse concurso foram admitidas, em acto público que decorreu em 15/10/99, as propostas apresentadas pela ... (proposta n.º 1), pela B... (propostas n.º 2 e n.º 2-A) e pela Recorrente (proposta n.º 3). A Comissão para a condução do processo (doravante Comissão), de acordo com o que se dispunha no n.º 10 do Programa do Concurso, elaborou o Relatório Preliminar, que foi presente ao Sr. Ministro da Defesa Nacional que sobre ele exarou o despacho 275/MDN/2000, de 22/12.– vd. fls. 467. O qual foi dado a conhecer aos concorrentes para que estes, em sede de audiência prévia, pudessem apresentar os seus comentários e reclamações. A Recorrente formulou os comentários e reclamações que se encontram nos autos de fls. 589 a fls. 626, que aqui se dão por integrados. De seguida a Autoridade Recorrida proferiu o Despacho n.º 40/MND/2001, datado de 22/2/01, pelo qual foram seleccionadas para a fase de negociações as propostas n.º 2 e n.º 2 A do concorrente B... e a proposta n.º 3, da Recorrente, sendo excluída a proposta da Eurocopter. – vd. fls. 656 a fls. 658, que se consideram reproduzidas. Iniciaram-se, então, as negociações com os concorrentes seleccionados, que decorreram em separado com cada um deles sendo as mesmas conduzidas pela Comissão do Concurso, que estava encarregada de negociar as questões relacionadas directamente com os bens a adquirir, e pela Comissão Permanente de Contrapartidas (doravante CPC), que foi encarregada de negociar as propostas de contrapartidas oferecidas pelos concorrentes no âmbito da aquisição concursada. À Comissão do Concurso foram atribuídos amplos poderes negociais, os quais incluíam a possibilidade de acordar com qualquer dos concorrentes modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo a introdução de novas condições, alterações de preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamento e dos prazos de entrega. – vd. ponto 11.4 do Programa do Concurso que se dá por integrado. A CPC teve diversas reuniões com os concorrentes relacionadas com as propostas por elas apresentadas, as quais se encontram documentadas de fls. 664 a 760 dos autos, que ora se dão por reproduzidos. Findas as negociações a B... e a Recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01, que se encontram no Instrutor e que aqui se dão por reproduzidas. Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1166 e 1167 - que ora se dá por reproduzido – onde, no essencial, se escreveu : “ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes. 2. 3. Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....” Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - Vd doc. que se encontra nos autos a fls. 1.170, que se dá por reproduzido. Em 10/9/01 a CPC solicitou à Recorrente alguns esclarecimentos relativos à sua proposta, tendo esta respondido a tal solicitação. – vd. pgs. 930 a 940 dos autos. Ao abrigo do disposto no art. 24.º do DL 33/99 , de 5/2, e do n.º 13 do Programa do Concurso, a Comissão apresentou à Autoridade Recorrida Relatório Preliminar de Avaliação, datado de 27/7/01, nos termos do qual se concluía que, de acordo com a metodologia de avaliação pré-estabelecida, a proposta economicamente mais vantajosa era a proposta n.º 2 da B..., seguida, por ordem decrescente, da proposta 2 A dessa mesma concorrente e da proposta n.º 3 da Recorrente e – vd. o referido Relatório e seus anexos de fls. 456 a 477 e 479 a 587. Por Despacho do Sr. Ministro da Defesa n.º 187/MDN/2001, de 2/8, foi o referido Relatório Preliminar aberto à Audiência Prévia dos concorrentes. A Recorrente entendeu que a sua análise dependia do acesso a informação específica do outro concorrente, pelo que solicitou que lhe fossem facultadas “cópias do anexo ao Relatório Preliminar de Avaliação da Comissão Permanente de Contrapartidas referente à apreciação das propostas de contrapartidas da concorrente B..., bem como das tabelas n.ºs 1, 2, 3, 4 e 5 da proposta final de contrapartidas da B..., na versão apresentada pela concorrente na sua BAFO e na versão que veio a ser apresentada em resposta à carta da Ex.ma Comissão SME 3.200 ....uma vez que só com o conhecimento do teor dos documentos requeridos poderá exercer devidamente o seu direito de audiência prévia.” – vd. fls. 815 e 816, que se dão por reproduzidas. Tal pedido foi deferido e os elementos solicitados fornecidos. – vd. fls. 960. Ambas as concorrentes apresentaram, a 29/8/01, reclamações ao Relatório Preliminar, sendo que a da Recorrente tem o teor que se encontra no doc. de fls. 589 a 626, que se dá por integrado. Em 12/9/01 foi presente ao Sr. Ministro da Defesa o Relatório Final de Avaliação das Propostas no qual foi proposta a seguinte ordem de hierarquização das propostas : 1. – proposta n.º 2, da B...; 2. – proposta 2 A da .... ; 3. – Proposta n.º 3 da Recorrente. – Vd. Relatório de fls. 942 a 973 e seus Anexos de fls. 974 a 1.004, que se dão como reproduzidos. Pelo despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, a Autoridade Recorrida, atentos os factores nele mencionados, designadamente o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho – vd. fls. 1110 a 1116, que se dão por reproduzidas. As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta. – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123, que se dão por integradas. Feita a apreciação respectiva foram as propostas assim classificadas : 1. – Proposta n.º 2, da B... – 82,69% ; 2. – Proposta n.º 2 A, também da B... - 80,85% ; 3. – Proposta da Recorrente - 80,66%. Em 28/11/01 foi proferido o despacho recorrido, o qual se encontra junto aos autos de fls. 1125 a 1140 e que aqui se dá por reproduzido, o qual, tanto na sua fundamentação como na sua parte decisória, foi ratificado, em 29/11/01, nos termos da al. g) do art. 199.º da CRP, pelo Conselho de Ministros. – vd. fls. 1141 a 1145 que se consideram reproduzidas. - III - Objecto do presente recurso jurisdicional é o acórdão da 2ª subsecção que negou provimento ao recurso contencioso do despacho ministerial que, em resultado de concurso destinado à aquisição de dois lotes de helicópteros para a Força Aérea, um de duas unidades e outro de nove a doze unidades, adjudicou o respectivo fornecimento à concorrente B.... A recorrente continua a entender que foi ilegalmente preterida, pois, diferentemente do que o acórdão julgou, tal acto enferma de diversos vícios e merece ser anulado. Vejamos: Erros de facto A recorrente começa por alegar que houve erro de facto por parte da comissão do concurso, que reflexamente atingiu o acto impugnado, pois, ao contrário do que a mesma disse, o helicóptero por si oferecido cumpria com todos os requisitos técnicos. O acórdão resolveu esta questão dizendo que a recorrente não fez prova que permitisse convencer o tribunal de que a comissão errou ao considerar que o aparelho não tinha certas e determinadas características. Essa conclusão, na justa medida em que exprime a falência da prova de um facto, é inatacável através do presente recurso, uma vez que os poderes de cognição deste Pleno, como tribunal de revista, se circunscrevem a questões de direito – art. 21º , nº 3, do ETAF – e não estamos perante a hipótese prevista no nº 2 do art. 722º do C.P.C .. Contrapartidas oferecidas pela recorrente A seguir, a recorrente argumenta que o acórdão errou ao desatender a arguição de que o acto impugnado não deu o devido valor às contrapartidas apresentadas na proposta da recorrente, pontuando-as incorrectamente, face aos critérios constantes do nº 8 do despacho conjunto nº 342/99, do despacho conjunto nº 733/00, de 29.7 e, indirectamente, do art. 7º, nº 2, do Dec- Lei nº 33/99 , de 5.2. No seu modo de ver, as contrapartidas dirigidas às indústrias ligadas à defesa deveriam ser mais bem pontuadas do que as contrapartidas a realizar noutras áreas da indústria nacional. Seria essa a forma de cumprir com a directriz das citadas normas, quando mandam atender à valorização das contrapartidas para a indústria portuguesa, mas em “particular” as incidentes sobre as indústrias de defesa. A verdade, porém, é que não resulta daqueles preceitos que as contrapartidas ligadas às indústrias de defesa tivessem forçosamente de ter uma valorização superior às restantes, vinculando a comissão a atribuir-lhes maior pontuação. O nº 2 do art. 7º do Dec- Lei nº 33/99 , de 5.2, remete para despacho conjunto a elaborar pelos Ministros da Defesa Nacional e da Economia a definição das condições referentes às contrapartidas, mas enuncia desde logo o critério que haveria de presidir a essa operação, ao acrescentar o seguinte: “[...] de forma que as contrapartidas exigidas possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em particular tendo em vista a concretização dos objectivos estratégicos das indústrias ligadas à defesa”. Fácil é verificar que esta norma não absolutiza o peso das indústrias ligadas à defesa. Começa, aliás, por enfatizar o contributo das contrapartidas para o desenvolvimento da indústria portuguesa, em geral, para depois realçar o aspecto particular das ligadas à defesa. Ou melhor, das contrapartidas que, estando ligadas à defesa, tiverem em vista a concretização dos seus objectivos estratégicos . Os despachos normativos a publicar não estavam, pois, compelidos a valorizar com prioridade absoluta as contrapartidas incidentes sobre toda e qualquer indústria de defesa. Passando seguidamente à análise dos mesmos despachos, o primeiro deles determina (nº 8º) o seguinte: “ as contrapartidas a oferecer devem orientar-se para a promoção do desenvolvimento industrial do País, em particular de acções cujos efeitos directos e indirectos sobre a estrutura industrial sejam mais relevantes ”. Neste âmbito, deverão ser particularmente consideradas as contrapartidas dirigidas ás indústrias ligadas à defesa, no sentido da sua crescente participação nas cadeias de valor das mesmas, num quadro de globalização”. E este nº 8º prossegue: As contrapartidas a oferecer serão tanto mais valorizadas quanto elas possam incluir na sua concretização os seguintes vectores: Acções envolvendo parcerias com empresas portuguesas, orientadas para os mercados globais, com significativa valorização de recursos humanos de elevada qualificação e da ... nacionais; Acções que permitam a integração das empresas portuguesas em cadeias de valor, nomeadamente através da participação conjunta em consórcios que executem programas internacionais; Acções visando a articulação produtiva e comercial, que garanta a penetração em mercados terceiros de elevado potencial e significativas barreiras à entrada de empresas portuguesas isoladamente ou em parceria; iv) Acções visando o reforço da cooperação em matéria de ... e eventual contratação de capacidades nacionais, com valorização das orientadas para a utilização industrial da tecnologia. Estes enunciados são repetidos no nº 5 do despacho conjunto nº 733/2000. Do conjunto destas fontes não se retira, assim, a prevalência ou superioridade absoluta das contrapartidas na área das indústrias de defesa sobre as demais indústrias. Essa prevalência vai, antes, para as contrapartidas que conduzam à internacionalização das empresas industriais portuguesas – sejam elas referentes à defesa ou a outro sector. É esse o sentido que se apreende do uso da expressão [...] serão tanto mais valorizadas quanto possam incluir na sua concretização os seguintes vectores [...]. É este o único segmento das normas em apreço em que é marcada, com força vinculante, a superioridade ou preferência objectiva de um vector das contrapartidas sobre qualquer outro. Por conseguinte, quando no concurso em questão se resolveu dar o peso relativo de 0.08 às contrapartidas dirigidas às indústrias de defesa, de 0.25 às acções descritas por forma rigorosamente igual à al. i) supra, de 0.25 às acções mencionadas em ii) , 0.20 às acções da al. iii) e 0.12 às da al. iv) os critérios legais e regulamentares aplicáveis não saíram desrespeitados. Para haver violação desses critérios, seria preciso que se mostrasse, designadamente, que os programas de contrapartidas ligadas à defesa que foram apresentados, e que receberam somente aqueles 0.08 pontos, incluíam, na sua concretização, alguma das acções inclinadas à globalização e internacionalização das empresas nacionais descritas em i) a iv) do nº 8 do despacho normativo. A avaliação feita, pelo que a este parâmetro concerne, contem-se, assim, dentro dos critérios legais e regulamentares, bem como dos limites da liberdade de apreciação que os mesmos deixavam ao órgão administrativo para definir os elementos das propostas que melhor preenchiam o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante. Insiste depois a recorrente que a comissão permanente de contrapartidas deveria ter avaliado um projecto de constituição de um agrupamento complementar de empresas entre ela e as OGMA, para o desenvolvimento de negócios futuros. Não o tendo feito, violou o regime jurídico do concurso constante do anexo IV da Metodologia de Avaliação. Também neste aspecto não lhe assiste razão. Segundo o acórdão recorrido, a comissão de contrapartidas fez bem em não aceitar este acordo, apresentado de forma vaga, e a depender da eventualidade de a recorrente conseguir do Governo dos E.U.A. determinados projectos, de verificação incerta, o que representa meras promessas de negócios futuros, e não uma contrapartida firme. Realmente, nem o processo instrutor, nem os presentes autos documentam a existência de qualquer acordo entre a recorrente e as OGMA para a realização dos projectos a que a mesma se refere. De acordo com o Programa do Concurso ( Anexo II – Termos de referência das contrapartidas ), estas consistem no “ conjunto de compensações quer de natureza económica quer de parceria tecnológica e/ou estratégica que o Governo Português estabelece com os fornecedores como condição para a aquisição do material a fornecer, e que possam contribuir para o desenvolvimento da indústria portuguesa ”. É bem de ver que qualquer projecto de realização de contrapartidas, para ser considerado, tem de possuir uma consistência, seriedade e credibilidade mínimas, pois é factor que vai influir na comparação das propostas e na escolha do adjudicatário; além disso, o cumprimento das contrapartidas, durante a fase de execução do contrato, é vital para o dono do fornecimento. Tanto que, neste concurso como aliás noutros, se instituiu uma comissão de acompanhamento e fiscalização, e se previram sanções graves pelo incumprimento de contrapartidas (citado anexo ao Programa, nºs 19 e 22). Por essas razões é que se exigia (nº 14) que “ as contrapartidas propostas pelos concorrentes devem ser suficientemente especificadas ”, nomeadamente quanto ao seu âmbito (descrição das contrapartidas). Também o já aludido despacho normativo nº 733/2000 (Anexo 1, A), nº 8, al. a)), denota idênticas preocupações, ao proibir que sejam considerados, na avaliação das contrapartidas, “ projectos cuja descrição seja demasiado vaga ...”. Acresce ainda que, como salienta o recorrido, o dono do fornecimento tem de poder avaliar da potencialidade de execução do projecto de contrapartidas que os concorrentes apresentem. Ora, essa finalidade não pode ser atingida sem suficiente densificação das acções que os mesmos se propõem realizar. Daí que a posição da comissão permanente de contrapartidas, ao exigir que lhe fosse presente um “ acordo com a OGMA relativo à constituição do ACE ”, seja perfeitamente razoável e cumpra com tais requisitos. O acórdão recorrido não merece, pois, a este respeito, qualquer censura. Contrapartidas da proposta de B... Em causa está a legalidade da proposta da recorrida particular, vencedora do concurso, em matéria de contrapartidas, pelo facto de, alegadamente, não ser uma proposta firme. A proposta inicial apresentada por esta concorrente continha uma enumeração dos projectos a apresentar sem discriminar aqueles que efectivamente iriam ser executados. Posteriormente, já em fase de negociações, foi convidada a esclarecer essa indefinição e, a pretexto desse esclarecimento, alterou profundamente a sua proposta, apresentando (ou voltando a apresentar) uma proposta condicionada, já que faz depender o volume das contrapartidas do número de helicópteros a adquirir, dando azo a que a sua proposta se desdobrasse afinal em quatro, obrigando a uma apreciação separada, uma a uma. Importa aqui recordar que este concurso possuía um recorte muito especial, que lhe era dado pela circunstância de ser um concurso com selecção de propostas para negociação e publicação prévia de anúncio, correspondendo assim à modalidade regulada no Dec- Lei nº 33/99 , de 5.2 – contratos relativos a armas, munições e outro material de guerra, abrangidos pela al. b) do nº 1 do Tratado de Roma. Desenvolvia-se em 3 fases, a saber: admissão e selecção das propostas; negociações com os concorrentes seleccionados e adjudicação ao autor da proposta economicamente mais vantajosa. Concluída a 1ª fase, seguia-se a selecção, com base nos mesmos factores fixados para a adjudicação. As propostas seriam avaliadas pela comissão, a quem incumbia elaborar relatório fundamentado propondo a exclusão de concorrentes, sendo caso disso, e indicando as propostas que deveriam passar à fase de negociações ( arts. 21º e segs. do referido Dec-Lei e nº 10 do Programa do Concurso). Estas decorreriam entre a comissão, dotada de “amplos poderes negociais”, e cada concorrente, em reuniões individuais, observando-se as seguintes regras essenciais, constantes dos pontos 11.4.2, 11.4.3 e 11.4.4 do Programa : A comissão pode acordar com qualquer um dos concorrentes seleccionados modificações às propostas inicialmente apresentadas, incluindo, para além da opção sobre as quantidades de entre 9 e 12 helicópteros do lote SAR/CSAR, a introdução de novas condições, alterações do preço, modalidades de financiamento do plano e condições de pagamentos e dos prazos de entregas. Das negociações não pode resultar que a proposta final, globalmente, seja menos favorável para o Estado do que a inicialmente apresentada. Se das negociações nenhum acordo resultar com os concorrentes, são consideradas, para efeitos de análise final, as propostas inicialmente apresentadas. Tal como decorre dos pontos 10 e segs. da matéria de facto considerada assente no acórdão recorrido (II supra) houve diversas reuniões com os concorrentes, relacionadas com as propostas por elas apresentadas. Findas as negociações, a B... e a recorrente apresentaram as suas propostas finais no dia 2/7/01. Em 16/7/01 a CPC enviou à B... o ofício que se encontra nos autos a fls. 1166 e 1167, onde, no essencial, se escreveu : “ ...1. na proposta de contrapartidas apresentadas por V. Ex.cias consta, a pgs. 2 e 6, a menção de que «as oportunidades tecnológicas e de produção .. a serem proporcionadas ... serão relacionadas entre as seguintes. 2. 3. Nesta medida, solicita-se a V. Ex.cias a indicação precisa de quais os projectos que se propõem, de modo firme e irrevogável, a executar, na hipótese de a adjudicação contemplar qualquer das duas propostas apresentadas pela B....” Ao que a B... respondeu através da carta, datada de 20/7/01, na qual, no fundamental, informa que as tabelas n.ºs 1 a 4 de contrapartidas definiam os projectos que se propunha executar se fosse adjudicatária e se os aparelhos fornecidos fossem 14, esclarecendo, ainda, que se a adjudicação fosse de menos unidades a lista de contrapartidas deveria ser reduzida proporcionalmente. - doc. de fls. 1.170 dos autos. Elaborou-se relatório preliminar, ouviram-se os concorrentes ao abrigo do art. 100º do CPA e redigiu-se um relatório final em que a proposta mais pontuada era a da recorrido particular B..., ficando a da recorrente em 3º lugar. Seguidamente, o recorrido proferiu o despacho n.º 261/MDN/20001, de 21/11, no qual, invocando o facto de terem já decorrido mais de 4 meses e de “neste lapso de tempo ocorreram diversos factos que podem ter influência na proposta de preço de aquisição formulada por cada um dos concorrentes” , solicitou a cada um deles a apresentação de uma última e melhor proposta de preço de aquisição, a qual ficava condicionada à aceitação integral e sem reservas da metodologia procedimental explanada naquele despacho. – vd. fls. 1110 a 1116. As concorrentes aceitaram a possibilidade de poderem apresentar uma nova proposta final e a metodologia imposta pelo que, no seguimento desse despacho e da sua aceitação, teve lugar em 23/11/01 a sessão pública de abertura da última e melhor proposta – fls. 1119 e 1120 e 1122 e 1123. Sobreveio então o despacho de adjudicação de 28.11.01, ora impugnado. Tendo presente a sequência dos factos que acaba de delinear-se, o acórdão recorrido considerou que a proposta da B... de 2.7.01 é realmente uma proposta condicionada, não lhe sendo detectável qualquer erro de escrita. Se pudesse ser tomada como uma proposta final, seria a mesma ilegal, como ilegal seria o pedido de esclarecimentos dirigido à concorrente e a resposta dada, tudo redundando em vícios do acto de adjudicação. Mas como, meses depois (em 21.11.01) a entidade adjudicante ainda foi solicitar aos concorrentes uma última proposta, convite a que os concorrentes corresponderam em 23.11, dando a seguir origem a um acto de adjudicação baseado nestas derradeiras propostas, o que aconteceu foi que o termo formal das negociações não ocorreu imediatamente antes de 2.7, mas imediatamente antes de 21.11. Sendo assim, o pedido de esclarecimentos e resposta dada pela concorrente vencedora são de haver como mais uma diligência negocial, e daí que a proposta final do mesmo concorrente, com a lista de contrapartidas perfeitamente definida e não subordinada à verificação de qualquer evento ulterior, já não pudesse ser considerada condicional. A recorrente procura nas suas alegações contrariar este entendimento, mas sem êxito. Desde logo, e como se assinala no parecer de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que se encontra junto aos autos, o facto de se tratar dum concurso com faculdade de adjudicação parcial faz com que as declarações dos concorrentes em matéria de ajustamento das contrapartidas, consoante a quantidade dos helicópteros que, a final, fosse resolvido contratar, não constituam um condicionamento ilegal da proposta que deva ser sancionado. É perfeitamente compreensível que uma empresa industrial que concorre ao fornecimento de um número de aeronaves variável entre um mínimo de 9 e um máximo de 12 queira, também ela, fazer variar as contrapartidas que oferece em função desse resultado final. Não pode exigir-se-lhe que venha cegamente ao concurso, sem olhar a custos e margens de lucro. Por outro lado, a apresentação duma listagem de contrapartidas da forma como foi feita pela concorrente adjudicatária tem de ser encarada como uma via para superar a lacuna relativa da regulamentação do concurso quanto à hipótese de adjudicação parcial. Depois, trata-se de um concurso de feição muito especial, com selecção de propostas para negociação. As propostas iniciais não são, como é habitual, declarações negociais destinadas a suscitar a respectiva aceitação pelo adjudicante. São, pelo contrário, o ponto de partida para o procedimento que atrás se descreveu, em que a essa fase se segue uma fase de negociação, por natureza vocacionada para a alteração do conteúdo das propostas dos concorrentes. Sem outra limitação que não a de que a proposta final não poderia ser menos favorável para a entidade adjudicante do que a inicialmente apresentada. Fora desta limitação, tudo – ou quase tudo – o que está na proposta inicial pode sofrer alterações – preços, prazos de execução, condições de pagamento, garantias, etc. Por conseguinte, quando à recorrida foram pedidos esclarecimentos sobre a proposta (com o objectivo de tornar “líquidas” as contrapartidas oferecidas) o procedimento não se encontrava em momento dominado pelo princípio da intangibilidade das propostas. Se a Administração pediu aos concorrentes, na citada data de 23.11.01, a sua última proposta, era de admitir que havia ainda espaço para um dos respectivos elementos integrantes (a lista de contrapartidas) pudesse sofrer modificações. A apresentação desta última proposta, antecedida como foi da expressão de concordância dos concorrentes quanto à metodologia procedimental escolhida, que se afastava da que estava definida para o concurso, integra-se, ainda, na fase, ou sub-procedimento de negociações. É neste mesmo âmbito negocial que têm de sediar-se os poderes reconhecidos à comissão para pedir esclarecimentos aos concorrentes e diligências similares. São faculdades que se integram, ainda, no que o Programa do Concurso definiu como amplos poderes negociais – ponto nº 11.4.1. Assim se explica que o art. 2º do Caderno de Encargos refira que o adjudicatário se obriga ao “ cumprimento das contrapartidas negociadas com a entidade adjudicante com base na sua proposta ...”. Abrindo um parêntesis, dir-se-à que o juízo, expresso ou implícito, sobre a regularidade de algum dos elementos da proposta que tenha sido feito pela comissão do concurso, ou mesmo pela entidade adjudicante, não pode valer como se de uma espécie de interpretação autêntica se tratasse. Só o confronto dos dados de facto que se mostram assentes com a lei e os princípios aplicáveis ao presente concurso é que podem, neste momento, conduzir a uma conclusão segura sobre se o acto que está a ser sindicado é legal ou denota disfunções susceptíveis de levar à respectiva anulação. Alega-se ainda que a recorrida particular aproveitou a oportunidade que o pedido de esclarecimentos lhe proporcionou para alterar de forma substancial a sua proposta, removendo alguns projectos de contrapartidas que se propôs assumir e aditando uma nova fórmula segundo a qual o montante e os projectos de contrapartidas constantes da sua proposta só é válido caso o Estado Português venha a adjudicar a compra de 14 helicópteros, dando azo ao benefício da B... e a uma clara violação dos princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas e da igualdade concursal, pois foi comprometida uma apreciação justa e imparcial das propostas. De novo sem razão. É de referir, preliminarmente, que este aspecto se encontra abrangido pelas considerações feitas pelo acórdão recorrido a fls. 54 a 56, não sendo portanto caso de haver nulidade por omissão de pronúncia, como o recorrido sustenta. Nada impede, pois, que se conheça da matéria das alegações que a ele diz directamente respeito. Ora, ainda que o princípio da intangibilidade da proposta fosse de aplicar, não se vê como a retirada de dois projectos de contrapartidas (que em vista disso não chegaram a ser avaliados) pudesse beneficiar o concorrente. Esse princípio garante os competidores contra as mais-valias introduzidas a destempo nas propostas dos outros, e que as tornem mais competitivas. Não sai violado quando o concorrente retira determinado projecto do elenco de contrapartidas que se propõe oferecer. Também não é exacto que na nova “fórmula” apresentada na sequência do pedido de esclarecimentos a concorrente B... tenha acabado por manter um condicionamento ilegal da proposta nesta matéria, ou tenha apresentado 4 propostas diferentes a terem de ser avaliadas separadamente. O acórdão recorrido, apoiando-se no já referido parecer de ESTEVES DE OLIVEIRA, decidiu que a redução proporcional das contrapartidas não foi ilegal, em vista de se tratar de um concurso “ em que a adjudicação parcial é feita com base na proposta (globalmente) vencedora ”, e nestes casos “ exige-se a adaptação desta ao objecto (parcial) da adjudicação, devendo essa adaptação fazer-se, em primeiro lugar, por recurso à fórmula de reposição do equilíbrio financeiro da proposta ou do contrato a celebrar ”. Seria este “ o mecanismo lógico inerente a qualquer hipótese de adjudicação parcial ” (fls. 62). O recorrido propõe outra via de resolução da questão, defendendo que a concorrente em causa não condicionou a sua proposta à adjudicação dos 14 helicópteros, ou seja, o cumprimento do que nela era afirmado sobre contrapartidas a prestar não ficou dependente dessa opção a tomar pelo Governo. O que foi dito nesse esclarecimento foi que o concorrente tinha a expectativa ( expects , na língua inglesa) de que as contrapartidas pudessem ser reduzidas caso viessem a ser adquiridos menos de 14 helicópteros, sendo em todo o caso firme, e válido, o compromisso de prestar a totalidade de contrapartidas enumeradas. O sentido desta declaração seria o de um apelo à comissão, sem todavia deixar de acatar a decisão que viesse a ser tomada. Em favor desta interpretação aponta-se o facto de, apesar de ulteriormente ter sido decidido adquirir apenas 12 helicópteros, no contrato assinado o concorrente vencedor se haver comprometido a prestar o volume total de contrapartidas. Simplesmente, a eventual aceitação desta interpretação obrigaria a que este Tribunal Pleno se imiscuísse no campo da matéria de facto, e tal operação está-lhe vedada por força das limitações legais aos seus poderes de cognição enquanto tribunal de revista, salvo nos casos do n º 2 do art. 722º do C.P.C ., ou quando o resultado interpretativo seja obtido por intermédio de critérios normativos ou juízos de valor legais que imprimam a essa operação carácter prevalentemente jurídico – o que não é o caso. Além disso, está certa a tese a que o tribunal recorrido aderiu. É que só pode qualificar-se como proposta condicional (proposta “condicionada” é outra realidade, que envolve a alteração do caderno de encargos – v. MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa , pp. 367/369 e 407) a proposta em que o aparente défice de firmeza ou carácter dubitativo ou hipotético é produto da vontade deliberada do próprio proponente - não a que é reflexo do condicionamento introduzido pela entidade adjudicante, e acolhido na regulamentação do concurso. É a dúvida ou incerteza acerca do objecto do fornecimento a contratar que explica e justifica, como atrás se disse, a proposta de redução proporcional das contrapartidas oferecidas. Deste modo, a existência dessa incerteza, e a respectiva persistência na fase derradeira da competição, não são pecados que possam ser apontados à proposta da recorrida particular, e pelos quais a mesma tenha de ser penalizada; são algo de totalmente imputável à entidade adjudicante, que reservou para si a faculdade de adjudicação parcial (cf. o ponto 15. do Programa do Concurso), e não previu as consequências que isso devia acarretar para a tramitação do concurso, designadamente quanto ao modo específico como as candidaturas se deveriam afeiçoar a esse desiderato. É claro que o oferecimento das contrapartidas em tais termos não significa apresentar 4 propostas diferentes (uma para cada quantidade hipotética de helicópteros), a carecerem de ser avaliadas separadamente. Do modo como o concurso foi organizado e regulamentado, havia sempre que encontrar um critério de adjudicação independente do número de aeronaves a adquirir, e daí que a Metodologia de Avaliação e o Programa do Concurso tivessem sido concebidos e aplicados, desde o início e até à adjudicação, tomando como referência a aquisição de 14 helicópteros. Errado seria que a entidade recorrida tivesse organizado 4 classificações, já que, caso houvesse vencedores diferentes, seria a decisão quanto ao número de helicópteros a adquirir a ditar o vencedor do concurso. O que, para além de fazer depender o resultado duma competição de factores inteiramente alheios ao mérito dos competidores, podia prestar-se à parcialidade e ao arbítrio. Não se mostra, assim, ter havido qualquer violação dos princípios da imparcialidade, da igualdade de tratamento das candidaturas e da intangibilidade das propostas. É, pois, de concluir que improcedem, “in toto” , as conclusões das alegações da recorrente. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 490,00 € e procuradoria de 70%. Lisboa, 28 de Janeiro de 2004 J. Simões de Oliveira – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita - Abel Atanásio – João Cordeiro – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues –