0473/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Configura um vício procedimental, determinante da anulação do acto, a falta de ponderação de factos atinentes aos pressupostos da decisão final, invocados no exercício do direito de resposta, no âmbito de um processo inspectivo de avaliação.

II- O Tribunal pode negar relevância anulatória à irregularidade cometida pela Administração, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que essa irregularidade não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório:

A…, já devidamente identificada nos autos, intentou, neste Supremo Tribunal, contra o Conselho Superior do Ministério Público, acção administrativa especial pedindo a anulação da deliberação que negou provimento ao recurso hierárquico da decisão do Conselho dos Oficiais de Justiça, que a classificou de “Bom com Distinção”.

A Secção, em 2010.10.26, proferiu o acórdão de fls. 144-167 que culminou com a seguinte decisão:

“Em face do exposto, acorda-se em, julgando a acção procedente, anular o acórdão do CSMP de 1/10/2009, por violação do princípio da ponderação e determinar que o Conselho proceda a novo acto avaliativo da Autora, no qual pondere os factos referenciados em 2.2.2, efectuando, para o efeito, as diligências que considerar necessárias e se as considerar necessárias relacionadas com esses factos”.

1.1. Inconformado, o Conselho Superior do Ministério Público recorre para este Pleno apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1ª Posto que não está em causa a ocorrência de falhas, de actos inúteis e de falta de controlo, mas tão só a invocação do prejuízo público que daí decorre, o CSMP considera que “as falhas” e “os actos inúteis” – sejam os detectados, sejam outros quaisquer – porque se afastam, as primeiras, dos procedimentos legais ou correctos e porque se traduzem, os segundos, num desperdício de tempo, de energia e de recursos necessários à prossecução de actos inúteis SÃO PREJUDICIAIS AOS SERVIÇOS E AOS FINS E INTERESSES PÚBLICOS QUE ELES PROSSEGUEM.

2ª Dada a sua NATURAL EVIDÊNCIA, não é necessária a EXPRESSA invocação de prejuízo para os serviços e seus destinatários. Por outro lado,

3ª A apontada falta de controlo do serviço – por quem tem a OBRIGAÇÃO FUNCIONAL de o controlar – contribuiu para que se verificassem aquelas falhas e aqueles actos inúteis, o que a contamina daquele EVIDENTE E NATURAL PREJUÍZO, que, por isso, não carece também de REFERÊNCIA EXPRESSA.

4ª Foram apreciadas e valoradas as declarações e informações prestadas pelos Magistrados do Ministério Público relativamente ao desempenho da Senhora Funcionária Autora:

NÃO FORAM SUFICIENTES PARA AFASTAR OU NEUTRALIZAR OS ASPECTOS NEGATIVOS – todos devidamente registados no processo instrutor e nas decisões do COJ e do CSMP.

5ª Nenhum dos Magistrados ASSUMIU a autoria da prática instituída por alguns deles, que, na tese da Senhora Funcionária Autora, redundava em actos inúteis.

6ª A Senhora Funcionária Autora não indicou os autores dessas práticas – podendo e devendo fazê-lo – nem juntou qualquer elemento documental que o demonstrasse – podendo fazê-lo também. Por outro lado,

7ª A Inspecção não detectou, ao longo da recolha inspectiva, que a prática dos actos inúteis tinha origem em comandos dos Senhores Magistrados.

8ª Se a Senhora Funcionária Autora conhecia o modo de actuar da Senhora Magistrada coadjuvada pela Senhora Técnica de Justiça Adjunta, que, na sua tese, originava um volume de serviço muito maior que o dos outros colegas, exigia-se-lhe uma redobrada atenção, para evitar que recaísse sobre a Senhora Técnica em causa um excesso de trabalho e impunha-se-lhe que acautelasse, chamando até a si, o cumprimento atempado dos actos processuais.

De resto,

9ª A IRRELEVÂNCIA desta matéria na escolha da classificação é tão reduzida quanto a própria Senhora Funcionária Autora reconhece que os atrasos detectados eram pequenos ou insignificantes e, por isso, insusceptíveis de determinar uma alteração da notação atribuída.

10ª A atribuição da classificação de serviço operada pelas deliberações do COJ e do CSMP NÃO SE FUNDOU no atraso verificado no cumprimento do exame médico no Inquérito nº 9/2008.6GBTMR.

11ª Concedendo, SEM PRESCINDIR, que tal atraso não se verificou, o CSMP entende que esse erro (e os demais aqui em causa) NÃO TEM FORÇA INVALIDANTE DO ACTO IMPUGNADO.

12ª O Acórdão recorrido enferma de ERRO DE JULGAMENTO, na medida em que considerou que não foram ponderados os elementos invocados pela Senhora Funcionária Autora, quando é certo que foram objecto de ponderação e valoração pelo acto classificativo. SEM PRESCINDIR

13ª E ainda que se concedesse que o CSMP e o COJ tivessem errado na consideração de alguns ou de todos esses elementos, a sua IRRELEVÂNCIA no âmbito de uma inspecção exaustiva e abrangente não permite, em sede de prática de novo acto, a alteração da classificação atribuída.

Por isso,

14ª O Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que JULGUE IMPROCEDENTE O VÍCIO QUE DETERMINOU A ANULAÇÃO DO ACTO CLASSIFICATIVO

15ª DEVE SER SUBSTITUÍDO POR OUTRO QUE, reconhecendo embora o apontado défice de ponderação, RECONHEÇA E AFIRME A SUA INOPERACIONALIDADE, MANTENDO A DECISÃO CLASSIFICATIVA.

A autora, ora recorrida, contra-alegou formulando as seguintes conclusões:

A. O muito douto Acórdão recorrido não merece qualquer reparo, nomeadamente os apontados pelo recorrente.

B. Ao contrário do que invoca o recorrente, o douto Acórdão recorrido julgou verificado o vício de forma decorrente da não investigação e ponderação de factos alegados pela respondente na sua resposta ao Relatório da Inspecção e no recurso hierárquico interposto para o CSMP.

C. No mui douto Acórdão recorrido, não está só em causa a ponderação dos diversos factores (os 8 itens mencionados e apreciados no relatório da inspecção, que terão de ser conjugados entre si), onde predomina uma larga margem de subjectivismo, mas antes de fazer essa ponderação há que apurar determinados factos, designadamente, os invocados pela aqui recorrida na resposta ao Relatório da Inspecção e no recurso hierárquico.

D. Existe, no caso em apreço, um deficit de instrução, que se traduz num vício invalidante da decisão, já que os factos alegados pela recorrida são pertinentes, impondo-se que sejam apurados e ponderados.

Como não foi feito, verifica-se a omissão ou preterição de diligências legais, não tendo sido tomado em devida conta, na instrução interesses ou factos necessários ao procedimento.

E. Estando, assim, a decisão do recorrente eivada de um vício de procedimento, que determinou e muito bem, a anulação do Acórdão impugnado.

F. Estatui o art. 104º do CPA, que no âmbito das diligências instrutórias posteriores ao direito de audiência, que sejam realizadas as diligências de prova complementares julgadas adequadas, que, nos termos do art. 87º/1 do CPA, devem ser tomados em consideração os factos alegados pelo interessado e a adequada e ponderada análise dos meios carreados para o procedimento para prova desses factos.

G. A instrução destina-se a garantir que os pressupostos de facto sejam exactos e quer o exercício do poder discricionário, quer o exercício de poderes vinculados, pressupõem que os pressupostos de facto sejam exactos e, portanto, pressupõem um procedimento em que os meios de prova sejam devidamente ponderados – sem qualquer “deficit” de instrução.

H. A administração deve respeitar as exigências de racionalidade da ponderação. Devendo a ponderação assentar em critérios objectivados e controláveis, critérios esses que não devem ser estabelecidos de forma genérica e abstracta e devidamente fundamentados. Um controlo jurisdicional destas decisões de ponderação, limitado à arbitrariedade e sustentabilidade, não satisfaz as exigências impostas pelos direitos fundamentais consagrados na Constituição, já que a protecção destes direitos e liberdades fundamentais exige um controlo jurisdicional pleno das premissas que estiveram na base da ponderação.

I. Diz o recorrente que as “falhas” e os “actos inúteis”, só por si são um desperdício de tempo, energia e recursos e pela própria natureza das coisas são prejudiciais aos serviços e aos fins e interesses públicos que eles prosseguem.

J. Com todo o respeito por mais douta opinião, não podemos controlar com semelhante posição, já que, os conceitos “falhas técnicas” e “actos inúteis”, são conceitos vagos e indeterminados, que têm de ser concretizados e devidamente apurados, para poderem ser ponderados e de modo a que possam ser sindicados pelo Tribunal, para se averiguar se interferiram ou não com a decisão administrativa.

L. No relatório da Inspecção, na decisão do COJ e no Acórdão impugnado, não foi feita qualquer referência se as declarações e informações prestadas pelos Srs. Magistrados do Ministério Público foram ou não suficientes para “afastar ou neutralizar os aspectos negativos”, logo, não pode agora, o recorrente tirar tal conclusão!

M. O referido nos artigos 17º a 18º das sempre doutas alegações contradiz o mencionado nos artigos 19º a 27º das mesmas alegações, pois, no dizer do recorrente basta um mero lapso ou erro para ensombrar a classificação máxima de um funcionário, ora se apontado erradamente um ponto negativo quanto ao inquérito nº 9/2008.6GBTMR, então é fundamental e indispensável eliminar aquele ponto negativo que não existe, independentemente, de ser só um processo e de ter sido apontado um atraso que nunca existiu e que invalida o acto impugnado.

N. O mui douto acórdão não padece de Erro de Julgamento apontado pelo recorrente, nomeadamente, não foram ponderados os factos invocados pela recorrida logo em sede de audiência prévia.

O. Não são irrelevantes os elementos que foram considerados na mui douta decisão recorrida, que, ao contrário do que afirma o recorrente, não foram ponderados na decisão avaliativa e que podem levar à alteração da classificação.

P. Por todo o exposto deve negar-se provimento ao presente recurso e, consequentemente,

Q. Manter-se na íntegra a mui douta Decisão recorrida.

Cumpre decidir

2. Fundamentação:

2. 1 Os Factos:

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

1. A Autora é oficial de justiça, tendo a categoria de Técnica de Justiça Principal;

2. Nesta categoria, a última classificação de serviço que detém é a de Bom com Distinção;

3. Em 2008, foi efectuada uma inspecção ao seu desempenho nos serviços do Ministério Público da comarca de ..., que abrangeu o período decorrente de 25 de Janeiro de 2005 a 15 de Junho de 2008;

4. No termo dessa inspecção, o Senhor Inspector do Conselho de Oficiais de Justiça (COJ) propôs que lhe fosse atribuída, pelo desempenho relativo a esse período, a classificação de Bom com Distinção (cfr. relatório de fls 814 a 822 dos autos, que se dá por reproduzido, tal como acontecerá com os documentos que vierem a ser referenciados);

5. A Autora respondeu a essa proposta, tendo defendido a atribuição da classificação de Muito Bom, nos termos constantes do documento de fls 1024 a 1029 dos autos, na sequência do que o Senhor Inspector produziu a resposta de fls 1035 a 1036;

6. O COJ, por acórdão de 7/1/2009, acolheu a proposta do Senhor Inspector, tendo-lhe atribuído a classificação de Bom com Distinção (fls 1046 a 1065);

7. A Autora interpôs recurso hierárquico desse acórdão para o Conselho Superior do Ministério Público (fls 1131 a 1154), que, por acórdão de 1/10/2009, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido (fls 1046 a 1054).

2.2. O Direito:

O acórdão recorrido anulou o acto classificativo impugnado, por violação do princípio da ponderação, porque considerou, primeiro, que a entidade demandada não averiguou nem teve em conta na decisão final alguns dos elementos invocados pela autora na sua reclamação, segundo, que esses factores podem ter peso na apreciação global do desempenho daquela e, terceiro, que, na circunstância, a decisão classificativa não pode salvar-se ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

A entidade demandada, ora recorrente, ataca o acórdão da Secção, proferido a fls. 144-167, com fundamento, em síntese, em dois alegados erros, subsidiários, de julgamento, a saber: (i) por ter considerado “que não foram ponderados os elementos invocados pela Senhora Funcionária Autora, quando é certo que foram objecto de ponderação e valoração pelo acto classificativo” (conclusão 12ª); (ii) porque ainda que se reconheça o apontado défice de ponderação, os elementos não ponderados são irrelevantes, no âmbito de uma inspecção exaustiva e abrangente e não permitem, em sede de prática de novo acto, a alteração da classificação atribuída (conclusões 13ª e 15ª).

Vejamos, com mais pormenor.

No julgamento da acção, na parte relativa à alegada violação do princípio da ponderação, única que faz parte do objecto deste recurso, o aresto começou por fazer a enumeração dos elementos invocados pela Autora, na sua reclamação. Citamos:

“A Autora considera que não foi ponderado aquilo que foi invocado em sede de reclamação (para o COJ) e de recurso (para o Réu).

O que questiona, neste âmbito, é, no essencial: (i) não ter sido ponderado que as apontadas falhas técnicas, actos inúteis e falta de controlo do serviço da Técnica de Justiça Adjunta B… não tenha causado prejuízo para o serviço e para o seu normal funcionamento; (ii) não terem sido apreciadas as informações e declarações prestadas por Magistrados relativamente ao seu desempenho; (iii) alguns dos actos inúteis apontados resultarem de ordens dadas pelos Senhores Magistrados do Ministério Público; (iv) os (pequenos) atrasos verificados no serviço distribuído à referenciada Técnica de Justiça Adjunta resultarem do modo de actuar da Magistrada com quem trabalhava, que originava um volume de serviço muito maior do que o dos outros colegas; (v) não ter ocorrido o atraso imputado ao cumprimento do exame médico no inquérito n.º 9/2008.6GBTMR.”

E, logo de seguida, pronunciou-se em relação aos dois primeiros dos cinco factores supra indicados, fazendo cair a alegação da Autora, nos seguintes termos:

“No que respeita à falta de ponderação dos factos enunciados em (i), é de referir que o prejuízo para os serviços nunca foi invocado pelo Réu. Como também não foram postas em causa, mas antes acolhidas, as qualidades atribuídas à Autora nas informações referidas em (ii), como resulta claramente do Relatório da inspecção em que se fundou o acórdão impugnado.

Resulta, assim, da lógica do acórdão recorrido que nele não relevou o questionado prejuízo para o serviço e que relevaram as qualidades pretendidas pela Autora, pelo que se mostram irrelevantes ou não se verificam as apontadas faltas de ponderação.

A entidade demandada, ora recorrente, reage contra o julgado, nesta parte, a partir do pressuposto, errado, de que o aresto deu relevo anulatório aos elementos enunciados nos itens (i) e (ii) isto é, a falta de ponderação, respectivamente, da (in)existência de prejuízo para o serviço e das informações e das declarações dos Magistrados relativamente ao desempenho da Autora.

Como resulta, de modo eloquente, da transcrição supra, o aresto negou qualquer força invalidante a esses dois primeiros factores e só por lapso se justificará a censura feita ao acórdão que, de resto, lhe é favorável, neste ponto.

Continuemos.

Em relação aos três elementos sobrantes o acórdão disse, passando a citar:

“No que respeita aos actos inúteis, que decorreram de apontadas falhas técnicas, a Autora, na sua resposta ao Relatório, alegou, de facto, que a duplicação das notificações se ficou a dever a uma prática instituída por alguns dos Senhores Magistrados, como diz ter sido referido ao Senhor Inspector e “pode ser constatado em despacho proferido há alguns dias” (artigo 24.º dessa resposta – fls 1028 dos autos), o mesmo tendo acontecido no recurso dirigido ao CSMP (artigo 43.º – fls 1136 dos autos).

Esta matéria é passível de influenciar a apreciação das apontadas falhas.

E, de facto, não foi ponderada, tendo essas falhas continuado a serem apontadas nos acórdãos do COJ e do CSMP, sem qualquer referência a essa circunstância, o que consideramos violar o dever de ponderação que impendia sobre os referidos Conselhos.

O aumento do volume do serviço originado pelo modo de trabalhar da Magistrada com quem trabalhava a Técnica de Justiça Adjunta B… também foi invocado na Resposta ao Relatório (artigos 21.º e 22.º – fls 1027 e 1028) e no recurso para o CSMP (artigos 55.º a 60.º – fls 1138 e 1139) e igualmente não foi ponderado.

O mesmo tendo acontecido com o cumprimento do exame médico no Inquérito n.º 9/2008.6GBTMR (artigos 61.º e 62.º do recurso hierárquico – fls 1139).

Ora, tais factos, deviam também ter sido ponderados e não resulta do acórdão impugnado que o tenham sido, pelo que também se mostra violado o invocado dever de ponderação”.

E, apreciando a relevância do vício procedimental, à luz do princípio do aproveitamento do acto, o aresto prosseguiu:

Verificada a violação desse dever de ponderação pelo Réu, impõe-se apurar se tal falta terá força invalidante do acto impugnado.

Está-se, como já foi referido, perante uma situação do âmbito da chamada justiça administrativa, na qual a Administração possui de uma ampla margem de conformação, e na qual, por isso, o princípio do aproveitamento do acto administrativo tem de ser feito com especial cautela.

Contudo, a natureza do acto não inviabiliza completamente, à partida, que se lance mão desse princípio, sendo certo que tal só poderá acontecer quando se puder obter a certeza de que, mesmo com a verificação do vício ou vícios em causa, o sentido da decisão do acto não podia deixar de ser aquele que foi. Ou seja, quando apesar das ilegalidades verificadas, havia fundamentos legais para praticar o acto com esse sentido.

Conforme expressivamente se escreveu no acórdão deste STA de 7/2/2002, proferido no recurso n.º 46611, “O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr, acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs).

O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação <-> discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos actos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117º, pags. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário”.

Ora, no caso dos autos, um juízo de certeza deste tipo não poderá de forma alguma ser feito por este STA, havendo, portanto, que devolver ao COJ e ao CSMP a possibilidade/obrigatoriedade de o fazer. É que não só está em causa a ponderação de inúmeros factores (os oito mencionados e apreciados no relatório da inspecção, que terão de ser conjugados entre si), na qual predomina uma larga margem de subjectivismo, que, por isso, deve ser feita em primeira instância pela Administração, como há ainda que proceder, antes de efectuar essa ponderação, ao apuramento de determinados factos, designadamente a existência da alegada prática instituída por alguns Magistrados relativamente às notificações e se o modo de trabalhar da Magistrada à qual estava adstrita a Técnica de Justiça Auxiliar B… determinou um acentuado aumento de volume de serviço desta funcionária, que, a verificar-se, poderia ainda, por sua vez, levar a equacionar a bondade da distribuição do serviço feita pela Autora.

O COJ não procedeu a esse apuramento, o que configura um deficit de instrução, o qual “redunda em erro invalidante da decisão, derivado não só da omissão ou preterição das diligências legais, mas também de se não tomarem na devida conta, na instrução, interesses que tenham sido introduzidos pelos interessados, ou factos que fossem necessários para o procedimento” – Esteves de Oliveira e outros, in Código de Procedimento Administrativo, anotado, pág. 420.

É que os factos alegados pela Autora mostravam-se pertinentes, impondo-se que fossem apurados e adequadamente ponderados, o que não aconteceu.

Essa falta de ponderação constitui um vício do procedimento (cfr., neste sentido, o ac. deste STA de 9/6/2010, recurso n.º 330/10), que determina, de acordo com o expendido, a anulação do acórdão impugnado.”

Vejamos, então, o essencial da alegação do CSMP para suportar a tese de que o acórdão enferma de erro de julgamento, nesta outra parte.

Quanto aos actos inúteis (duplicação de notificações), alega: “convém salientar que nenhum dos Magistrados assumiu a prática instituída por alguns deles, que, na tese da Senhora Funcionária Autora, redundava em actos inúteis”; “a Senhora Funcionária Autora não indicou os autores dessas práticas – podendo e devendo fazê-lo – nem juntou qualquer elemento documental que o demonstrasse – podendo fazê-lo, também”; “a Inspecção não detectou, ao longo da recolha inspectiva que a prática de actos inúteis tinha origem em comandos dos Senhores Magistrados”.

Passando aos atrasos no serviço da Técnica de Justiça Adjunta B… e que, supostamente, teriam origem no modo de trabalhar da Magistrada com quem trabalhava, diz, em síntese, que se a Autora conhecia a situação, então “ exigia-se-lhe uma redobrada atenção, para evitar que recaísse sobre a Senhora Técnica em causa um excesso de trabalho e impunha-se-lhe que acautelasse, chamando até si, o cumprimento atempado dos actos processuais”.

Em relação ao atraso verificado no processo de inquérito nº 9/2008.6GBTMR, diz que o mesmo é irrelevante, uma vez que a atribuição da classificação não se fundou nesse atraso.

Pretende, com esta alegação, afastar a violação do dever de ponderação.

Sem razão, porém.

O acórdão deu por verificado o vício de procedimento, de falta de ponderação, por duas ordens de razões: porque o Réu ignorou, em absoluto, os três elementos, supra enumerados, que a Autora invocou na sua resposta; porque sendo esses factores passíveis de, em abstracto, poder influenciar o sentido da decisão, a Administração tinha o dever de os averiguar e apreciar detidamente.

Na sua alegação, o Conselho não consegue pôr em crise a exactidão destes dois motivos da sentença. É incontroverso que, no procedimento administrativo, a entidade decisora desconsiderou, por completo, aqueles factores. Não desenvolveu, a respeito deles, qualquer actividade instrutória e não avaliou o respectivo impacto (negativo, positivo ou neutro) sobre a classificação a atribuir à inspeccionada.

E é vã a tentativa de demonstrar que não tinha o dever de o fazer.

Quanto ao inquérito nº 9/2008.6GBTMR, não é correcta a afirmação de que a classificação não se fundou no atraso no cumprimento no exame médico nesse processo. Essa deficiência funcional consta do Relatório da Inspecção, cuja proposta foi adoptada pelo Conselho Superior do Ministério Público e está descrita sob a epígrafe “Atrasos em processos

distribuídos para tramitação à Técnica de Justiça Adjunta, B…”, do seguinte modo:

“- 9/2008.6GBTMR – Inquérito – o despacho proferido com data de 8 Fevereiro, só foi cumprido no dia 29 do mesmo mês. O exame de avaliação mandado fazer por despacho de 16 de Janeiro de 2008, no dia 13 de Outubro ainda não tinha sido realizado.”

Este facto está assente no acórdão impugnado (vide nºs 4.6. e 7 do probatório e ainda a transcrição do Relatório feita no ponto 2.2.1 do aresto, a fls. 155).

Claudica, assim, a tese de que esta matéria não tinha que ser ponderada porque não foi um dos motivos da decisão administrativa. Não foi só por esse atraso que a classificação se quedou pelo Bom com Distinção, mas, seguramente, também foi por causa dele que não atingiu o nível superior.

No que respeita às falhas técnicas, por duplicação de notificações e ao aumento do volume de serviço, a alegação do Conselho, em si mesma, reforça a ideia de que as razões da Autora, quanto a tais matérias, deveriam ter sido, oportunamente, ponderadas. Em boa verdade, o que Conselho vem fazer, em sede de recurso jurisdicional, é emitir a pronúncia que sobre elas devia ter emitido no procedimento administrativo.

Esta apreciação, a posteriori, feita no processo judicial, desacompanhada da prova de que o respectivo conteúdo provenha da vontade do órgão colegial decisor, não dá a este Tribunal a certeza de que a ponderação teria sido a mesma se tivesse sido feita no procedimento administrativo e no tempo certo. Não tem, pois, a virtualidade de degradar em mera irregularidade, a omissão que vicia o acto.

Mas dito isto, nem tudo está resolvido.

A entidade demandada alega ainda, numa outra perspectiva, que o acórdão enferma de erro de julgamento, mesmo em caso de haver, como há, défice de ponderação.

Argumenta que a classificação de Muito Bom está reservada a desempenhos excepcionais e que independentemente da verificação dos factos invocados na reclamação, as demais falhas e registos negativos que ensombram a prestação funcional da Autora “não permitirão nunca, mesmo em sede de reponderação e de prática de novo acto, a atribuição de classificação máxima, que não merece”. Por consequência, podendo afirmar que o défice de ponderação não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, o Tribunal deveria ter-lhe negado relevância anulatória.

Todavia, mais uma vez, a sua argumentação não é convincente, porque, ao contrário do que é o seu entendimento, o Tribunal não está persuadido, para além de toda a dúvida razoável, de que o défice de ponderação nenhuma influência teve no juízo final de avaliação do desempenho da Autora.

De acordo com o previsto no art. 16º/1 do Regulamento das Inspecções do Conselho dos Oficiais de Justiça, “a classificação de Bom com Distinção equivale ao reconhecimento de um desempenho meritório” [al. c)] e “a classificação de Muito Bom equivale ao reconhecimento de um desempenho elevadamente meritório” [al. d)].

E, no relatório da inspecção, cuja fundamentação foi incorporada, por remissão, no acto final, pode ler-se:

“O trabalho desenvolvido por esta funcionária enquadra-se entre o reconhecimento de um desempenho de carácter meritório ou elevadamente meritório.

(…)

“Entendemos que a atribuição de uma classificação de elevado mérito equivale a que o funcionário seja reconhecido como o melhor entre os melhores funcionários e, consequentemente, o seu desempenho não pode ser manchado com esta ou aquela falta, nomeadamente em Tribunais como o de ... em que a pendência processual não é exagerada.

Não temos dúvidas que só o afinco, a dedicação e o grande sentido de responsabilidade desta funcionária, fez com que o estado dos serviços se possa considerar de bastante bom.

Contudo, a falta de controlo das tarefas desempenhadas por alguns funcionários levou a que se tivessem verificado atrasos significativos na tramitação processual, nomeadamente nos processos distribuídos à Técnica de Justiça Adjunta, B…, quando não havia necessidade, tendo em conta a pouca tendência processual e ao número de processos entrados mensalmente, onde está incluída uma boa parte contra desconhecidos…

Também na sua tramitação processual foram detectadas falhas técnicas e que algumas delas descambaram na prática de actos inúteis, com foi o caso da notificação ao ofendido quando esta havia constituído, nos autos, mandatário judicial.

Por todo o exposto, porque entendemos que o desempenho da funcionária não pode ser considerado de elevado mérito, propomos-lhe a classificação de “BOM COM DISTINÇÃO”.

Vê-se, por esta motivação, que os atrasos na tramitação dos processos distribuídos à Técnica de Justiça Adjunta, B… e a duplicação de notificações em processos tramitados pela própria inspeccionada fazem parte do conjunto de falhas funcionais que obstaram a que o desempenho da Autora fosse considerado elevadamente meritório.

Estas ditas más práticas fazem parte de um grupo nuclear de defeitos apontados ao desempenho da inspeccionada, que foram globalmente ponderados e que, no seu todo, foram determinantes do resultado final. E, porque estamos no domínio das ponderações próprias da entidade decisora, o Tribunal não pode saber, com segurança, qual foi o peso específico que as mesmas tiveram na avaliação do conjunto, de molde a afirmar, com certeza, sem correr o risco de se substituir à Administração, que, sem a valoração negativa das referidas “manchas” de desempenho, a classificação a atribuir à Autora, seria inelutavelmente a mesma.

3. Decisão:

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Réu.

Lisboa, 14 de Abril de 2011. – Lisboa, 14 de Abril de 2011. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido de acordo com declaração de voto que junta) – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes.

Declaração de voto

Estamos no âmbito de um processo inspectivo e a avaliativo que tem em vista o escalonamento dos funcionários judiciais de acordo com os seus méritos. Trata-se de uma função difícil, a de avaliar os outros, que só pode ser levada a cabo com êxito desde que todos colaborem, o inspeccionado inclusive. No acórdão recorrido apreciaram-se cinco itens em relação aos quais não teria havido a adequada ponderação. Deu-se como improcedente a alegação referente aos dois primeiros e como procedente a respeitante aos três últimos. Destes, aceita-se não ter havido qualquer atraso quanto à realização do exame médico no processo aí identificado (ponto V).

Quanto aos outros dois: “Alguns dos actos inúteis apontados resultarem de ordens dadas pelos Senhores magistrados do MP” (ponto III) e “Os pequenos atrasos imputados ao serviço da autora resultarem do modo de actuar da Magistrada com quem trabalhava, que originava um volume de serviço muito maior do que o dos outros colegas” (IV) entendeu-se que cabia à Administração, no respectivo procedimento, averiguar o conteúdo dessa alegação.

Não me parece que deva ser assim. Perante uma imputação com esse conteúdo, cabia à inspeccionada esclarecer quais os magistrados que deram as referidas ordens, quanto ao ponto III, e explicar em que consistia “o modo de actuar da magistrada com quem trabalhava” que dera origem aos atrasos detectados no seu serviço. Não se tratava de matérias cuja explicitação não pudesse (devesse) fazer imediatamente e, muito menos, de algo que só a Administração estivesse em condições de explicar ou que carecesse de investigação posterior. Perante estas imputações a inspeccionada podia questioná-las mas estava obrigada, desde logo, a apresentar as suas razões, esclarecendo-as com objectividade. Exigir-se mais à Administração ultrapassa as regras da razoabilidade, contribui para ajudar a paralisar o seu funcionamento e pode gerar uma cadeia no sentido de se criar a necessidade de “explicar as explicações” num processo sem fim.

Mas, para além disso, esses dois pontos encerram uma contradição; por um lado, diz-se (a autora diz) que alguns dos actos inúteis apontados resultaram de ordens dadas pelos Senhores magistrados do MP, que se não identificaram, mas por outro, atribui-se alguns atrasos detectados no seu expediente ao modo de actuar da magistrada com quem trabalhava, modo de actuar que também se não identificou. Então, se a autora apenas trabalhava com uma magistrada era as ordens dessa magistrada que devia cumprir sendo irrelevantes eventuais ordens de outros, não identificados, com quem não trabalhava. Em consonância com isto entendo que o acto impugnado não violou o dever de ponderação quanto aos aludidos pontos.

Estando em causa, apenas, o invocado atraso na realização do exame médico, que não terá existido, haveria lugar, em meu entender, ao aproveitamento do acto uma vez que as deficiências detectadas sempre seriam impeditivas da atribuição de classificação superior, de “Muito Bom”.

Assim, contrariamente ao decidido, concederia provimento ao recurso, julgando improcedente a acção.

Lisboa, 14 de Abril de 2011.

Rui Manuel Pires Ferreira Botelho