2FUNDAMENTAÇÃO
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
- 1)A A. é filha de António […], nascido a 20 de Setembro de 1911 e falecido a 3 de Março de 2001.
- 2)A R dedica-se à assistência médica permanente, em regime de internato e assistência parcial, como centro de dia e regime ambulatório, sendo o respectivo destino pessoas de terceira idade.
- 3)Em virtude da idade de António […] e por este necessitar de cuidados permanentes, optou a autora, com o consentimento daquele, por instalá-lo em regime de internato numa instituição adequada.
- 4)A A. e a R acordaram que esta prestaria assistência a António […], em regime de internato, em Mansão Geriátrica […], propriedade da R, nos termos constantes do doc. de fls. 18/20, que aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o pagamento da quantia mensal de 165.000$00, acrescida dos montantes necessários para medicamentos e, caso António […] viesse a necessitar, dos montantes necessários para pagamento de fraldas e a quantia mensal de 25.000$00 para tratamentos de fisioterapia.
- 5)António […] deu entrada nas instalações da R, em regime de internato, a 2 de Fevereiro de 2000.
- 6)Aquando da sua admissão e no início do internamento, apesar de ter alguns problemas do foro psicológico, António […] deslocava-se pelo seu próprio pé, comia sozinho e conversava.
- 7)António […], quando deu entrada nas instalações da R já sofria de problemas do foro psicológico, nomeadamente demência senil em estado avançado, o que implica alterações de comportamento, incoerência do discurso e um cada vez mais acentuado desfasamento da realidade que rodeia o doente.
- 8)A A., diversas vezes por semana, visitava António […] e com ele permanecia algum tempo.
- 9)Quando foi admitido nas instalações da R, já António […] usava fraldas.
- 10)Nas instalações da R António […] sempre usou fraldas.
- 11)António […] por alguns períodos tinha contenção.
- 12)António […], a partir de dado momento, passou a ter contenção, com conhecimento da autora, pois caso contrário podia cair e magoar-se, mesmo estando presentes pessoas.
- 13)António […] permanecia muitas vezes descalço.
- 14)A partir de certa altura passou a permanecer muito tempo sentado.
- 15)Pelo menos um dia, António […] encontrava-se sentado numa cadeira sem almofada.
- 16)António […] encontrava-se em estado de mutismo e apatia, pouco falando.
- 17)António […] começou a emagrecer rapidamente.
- 18)Ao lanche, por vezes, era dado a António […] café com leite e pão esmagado.
- 19)A partir de certa altura, António […] começou a apresentar dificuldades motoras e, por isso, é que lhe fora ministrada fisioterapia adequada à sua idade e estado físico, com a finalidade de impedir o agravamento do seu estado.
- 20)No dia 1 de Junho de 2.000, o estado físico de António […] era de desidratação e apresentava, o mesmo, a roupa suja, a barba por fazer e com as unhas repletas de sujidade.
- 21)Logo no dia 1 de Junho de 2.000, a autora decidiu transferir o seu pai para outras instalações, tendo este sido internado no dia 2 de Junho de 2.000 em instalações propriedade da sociedade […] Lda..
- 22)António […] teve sofrimento físico e psicológico durante a sua permanência nas instalações da R.
- 23)A A. sofreu ao ver o estado físico e psicológico a que seu pai havia chegado.
- 24)As Funcionárias da ré não tinham tempo para acompanhar os idosos e para lhes dar a assistência devida, dado que faziam lodo o tipo de serviço: limpeza, alimentação, tratamento de roupa, higiene dos utentes, etc.
- 25)No dia 2 de Junho de 2000, António […] saiu das instalações da R.
- 26)A A. pagou a quantia de 75.000$00 para tratamentos de fisioterapia.
- 27)Quando deu entrada nas instalações da sociedade […], António […] apresentava um estado físico de desidratação e fraqueza, tendo sido assistido por um médico no dia seguinte.
- 28)Não falava.
- 29)O estado físico e psicológico de António […] veio a ter recuperações passado algum tempo de permanência nas instalações da sociedade […], deixando de ter um ar de palidez doentia, conversando, estado que foi recuperando com as limitações próprias da sua idade.
- B)O DIREITO APLICÁVEL
O conhecimento deste Tribunal de 2.ª instância, quanto à matéria dos autos e quanto ao objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente como, aliás, dispõem os art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do C. P. Civil, sem prejuízo do disposto no art.º 660.º, n.º 2 do C. P. Civil (questões cujo conhecimento fique prejudicado pela solução dada a outras e questões de conhecimento oficioso).
Atentas as conclusões da apelação, supra descritas, as questões submetidas ao conhecimento deste Tribunal pela apelante consistem em saber se:
- a)Deve ser dada como provada a matéria dos quesitos 3.º, 6.º a 8.º.
- b)Ocorreu incumprimento contratual por parte da R.
- c)Existe nexo causal entre os comportamentos da R e o sofrimento do de cujus António […] e o sofrimento da A.
I. Quanto à primeira questão, a saber, se deve ser dada como provada a matéria dos quesitos 3.º, 6.º a 8.º.
Embora o não refira expressamente, a apelante pretende que se altere a decisão em matéria de facto, com fundamento no disposto no art.º 712.º, n.º 1, al. a) do C. P. Civil.
Vejamos.
Os quesitos em causa têm a seguinte redacção:
3.º
António […] permanecia quase sempre sentado, sem que existisse um esforço da parte das funcionárias da R para o ajudar?
6.º
Nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas, porque era a situação mais cómoda e que menos trabalho acarretava?
7.º
Apesar de ter começado a usar fraldas uma semana antes de ter entrado nas instalações da R, António […] estaria em condições para, se fosse levado a fazer as suas necessidades à casa de banho, em espaços de tempos curtos, o fazer?
8.º
O constante na al. L) (1) deveu-se ao facto de António […] ter sujado a almofada que lhe pertencia e a R não dispor de outra?
Na decisão da matéria de facto a fls. 143, foi declarada não provada a respectiva matéria de facto, com excepção da primeira parte do quesito 3.º, a saber, que: “António […], a partir de certa altura passou a permanecer muito tempo sentado” e na primeira parte do quesito 6.º a saber, que: “nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas”.
Lida a fundamentação dessa decisão, a fls. 145 a 147 não se percebe por que razões foi dada tal resposta, nomeadamente, se tal aconteceu por ausência ou insuficiência de prova ou por falta de credibilidade da prova produzida a esse respeito.
Pretende a apelante que a matéria de tais quesitos resulta provada pelos depoimentos das testemunhas Maria […] e Célia […], a primeira empregada, que foi, da R e a segunda neta de António […].
I. 1. Ora, compulsado o depoimento da testemunha Maria […], quanto à matéria do quesito 3.º, verificamos que a mesma declarou que a sua encarregada lhe dizia, a invectiva sua, para não andar com os utentes, querendo com isso significar que as instruções que tinha não eram para ajudar os utentes a circular, mas para os deixar estar sentados.
Esta asserção está, aliás, de acordo como o facto supra descrito em 24) da matéria de facto, segundo o qual: “As Funcionárias da ré não tinham tempo para acompanhar os idosos e para lhes dar a assistência devida, dado que faziam lodo o tipo de serviço: limpeza, alimentação, tratamento de roupa, higiene dos utentes, etc.”.
Acresce que a matéria do quesito comportava um facto positivo, a saber, que António […] permanecia quase sempre sentado, e um facto negativo, a saber, que não existia um esforço da parte das funcionárias da R para o ajudar.
E é este facto negativo que, neste momento, está em causa.
Ora, trata-se de um facto negativo e também de um facto que respeita à execução da obrigação contratual da R, a qual, além do mais, como mais tarde veremos, compreendia também a ajuda na locomoção, sobre a R impendia também o dever processual de fazer a respectiva contraprova (art.º 346.º do C. Civil).
E a R não fez essa contraprova, sendo certo, aliás, que o Tribunal a quo deu como provado que as Funcionárias da ré não tinham tempo para acompanhar os idosos e para lhes dar a assistência devida.
A prova pessoal produzida pela apelante, a que não foi oposta contraprova, impunha, pois, a resposta positiva também à matéria contida na 2.ª parte do quesito, pelo que não deixará de se alterar a resposta dada, considerando-se provada todo o quesito.
I. 2. Quanto ao quesito 6.º, também este comportava um facto positivo, a saber, que nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas, e um facto negativo, a saber, porque era a situação mais cómoda e que menos trabalho acarretava.
Também quanto a este quesito, o Tribunal a quo considerou provado o facto positivo, em si inócuo para decisão da causa, e considerou não provado o facto negativo, respeitante à acção (2) da R.
Relativamente a este facto (negativo) refere a testemunha Maria […] que, quando o assistido António […] queria ir à casa de banho perguntava à encarregada se podia levá-lo, esta lhe dizia esta que não porque usava fralda e ainda que se ele fosse levado à casa de banho fazia aí (e não na fralda) as suas necessidades.
E refere a testemunha Célia […] que o assistido se queixou que não precisava de fralda e que já tinha pedido para ir à casa de banho.
Estes depoimentos afiguram-se-nos insuficientes para se poder concluir que a R mandava colocar fraldas ao assistido porque era a situação mais cómoda e que menos trabalho acarretava.
Para se poder concluir desse modo seria necessário aceder a outros factos, nomeadamente, o domínio que o assistido tinha, ou não tinha, das suas funções excretoras e, de um modo mais vasto, qual a sua situação clínica a esse nível e a sua evolução previsível (matéria do quesito 7.º), de modo a que o Tribunal pudesse aferir da necessidade de uso de fraldas, do seu carácter permanente ou esporádico e da adequação do comportamento da R a esse respeito.
Mas o que resulta inequivocamente provado de tais depoimentos é que o assistido algumas vezes pediu para ser levado à casa de banho e não o foi, com o argumento de que usava fralda.
A prova produzida, ao invés de conduzir uma resposta parcial ao quesito 6.º, dando como provado o facto positivo nele contido e não provado o facto negativo, como fez o Tribunal a quo, determina antes uma resposta mais restrita, nos seguintes termos:
Quesito 6.º
Provado apenas que, nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas e quando, algumas vezes, pediu para ser levado à casa de banho não o foi, com o argumento de que usava fralda.
I. 3. Quanto à matéria do quesito 7.º.
Os depoimentos das testemunhas Maria […] e Célia[…] têm o conteúdo que acabamos de referir, o qual não permite dar como provado o facto complexo contido no quesito, a saber, que o assistido estaria em condições para, se fosse levado a fazer as suas necessidades à casa de banho, em espaços de tempos curtos, o fazer.
I. 4. Quanto ao quesito 8.º.
A testemunha Célia […] refere-se à matéria do quesito, por conhecimento directo, como tendo-lhe sido dada, a si própria, uma explicação com esse conteúdo.
Não havendo fundamento para questionar o depoimento da testemunha a esse respeito, também não vislumbramos que se possa extrapolar do facto explicação para o facto por essa explicação veiculado.
A resposta ao quesito 8.º deverá, pois, ser uma resposta restritiva nos seguintes termos:
Quesito 8.º
Provado apenas que, aquando do referido em L), uma das empregadas da R disse a familiar do assistido que essa situação se devia ao facto de ele ter sujado a almofada que lhe pertencia e a R não dispor de outra.
Procedem, pois, parcialmente as conclusões da apelação quanto à decisão em matéria de facto, a qual será alterada quanto às respostas aos quesitos 3.º, 6.º e 8.º nos seguintes termos:
Quesito 3.º; Provado.
Quesito 6.º, Provado apenas que, nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas e quando, algumas vezes, pediu para ser levado à casa de banho não o foi, com o argumento de que usava fralda.
Quesito 8.º; Provado apenas que, aquando do referido em L), uma das empregadas da R disse a familiar do assistido que essa situação se devia ao facto de ele ter sujado a almofada que lhe pertencia e a R não dispor de outra.
II. Questão previa.
Antes de entrarmos na apreciação da decisão de direito a que se reportam as segunda e terceira questões acima identificadas, importa precisar uma questão que, por respeitar à organização da matéria de facto que lhe há-de servir de base, lhes é essencial e as deve preceder.
Sob os n.ºs 22) e 23) da matéria de facto supra descrita consta que:
- 22)António […] teve sofrimento físico e psicológico durante a sua permanência nas instalações da R.
- 23)A A. sofreu ao ver o estado físico e psicológico a que seu pai havia chegado.
Ora, o sofrimento físico e psicológico da A e seu falecido pai com importância para decisão do litígio sub judice não é um qualquer sofrimento físico e psicológico que, como seres humanos podem ter tido, mas apenas aquele que terão tido em virtude da acção ou omissão da R relativa à relação contratual entre eles estabelecida.
Todavia, essa matéria de facto, resultou da resposta do Tribunal a quo aos quesitos 21.º e 22.º, os quais tinham o seguinte conteúdo:
21.º
António […] teve sofrimento físico e psicológico durante a sua permanência nas instalações da R?
22.º
A A. sofreu ao ver o estado físico e psicológico a que seu pai havia chegado, estando mesmo em risco a própria vida, e sabendo que os danos causados poderiam ser irreversíveis?
Esses quesitos correspondem aos factos articulados pela A nos art.ºs 61.º e 62.º da petição, com o seguinte conteúdo:
61.º
O Autor António […] teve indiscutivelmente sofrimento físico e psicológico durante a sua permanência na Ré, quando esta deveria ter prestado os serviços de assistência de forma a proporcionar bem-estar ao mesmo, e não a situação inversa como veio a ocorrer.
62.º
A Autora, sua filha, porque sofreu indubitavelmente ao ver o estado físico e psicológico a que o seu pai chegou, estando mesmo em risco a própria vida e sabendo que os danos causados por negligência da Ré poderiam ser irreversíveis.
A R percebeu o alcance de tais factos, impugnou-os, sendo o primeiro no art.º 48.º da contestação e o segundo nos art.ºs 51.º, 52.º e 53.º da contestação, nos seguintes termos:
48.º
O A pai não teve qualquer tipo de sofrimento físico ou psicológico em consequência da sua permanência nas instalações do lar da R.
51.º
Admite-se que a filha sofra por ver o pai menos bem a nível psicológico, com repercussões a nível físico.
O que sucede é que,
52.º
Nem a doença do A é imputável à R, mas sim à idade daquele,
63.º
Nem o sofrimento da A filha, consequentemente, o poderá ser.
Do confronto de posições assumidas nos articulados não restam dúvidas que o sofrimento físico e psicológico em causa nos autos é o imputável aos actos da R (3) pois, de resto, qualquer outro seria apenas episódico ou circunstancial.
Ora, atenta a clara definição da situação que acabamos de descrever, afigura-se-nos desnecessário anular a decisão quanto aos quesitos 21.º e 22.º, por deficiência (4), nos termos do disposto no art.º 712.º, n.º 4 do C. P. Civil bastando-nos, para o efeito, repor na matéria correspondente ao quesito 21.º a expressão em consequência da, correspondente à impugnação da R, em substituição da expressão durante a, que o Tribunal a quo, por sua livre iniciativa, introduziu na matéria de facto que lhe foi presente.
E assim, a matéria de facto resultante das respostas aos quesitos 21.º e 22.º, com a interpretação que dela se faz em face dos articulados pelas partes, é a seguinte:
Supra n.º 22) António I[…] teve sofrimento físico e psicológico em consequência da sua permanência nas instalações da R.
Supra n.º 23) E a A. sofreu ao ver o estado físico e psicológico a que seu pai havia chegado.
III. A matéria de facto a considerar, após a alteração da decisão da primeira instância e em consequência desta interpretação é a seguinte:
- 1)A A. é filha de António […], nascido a 20 de Setembro de 1911 e falecido a 3 de Março de 2001.
- 2)A R dedica-se à assistência médica permanente, em regime de internato e assistência parcial, como centro de dia e regime ambulatório, sendo o respectivo destino pessoas de terceira idade.
- 3)Em virtude da idade de António […] e por este necessitar de cuidados permanentes, optou a autora, com o consentimento daquele, por instalá-lo em regime de internato numa instituição adequada.
- 4)A A. e a R acordaram que esta prestaria assistência a António […], em regime de internato, em Mansão Geriátrica […], propriedade da R, nos termos constantes do doc. de fls. 18/20, que aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o pagamento da quantia mensal de 165.000$00, acrescida dos montantes necessários para medicamentos e, caso António […] viesse a necessitar, dos montantes necessários para pagamento de fraldas e a quantia mensal de 25.000$00 para tratamentos de fisioterapia.
- 5)António […] deu entrada nas instalações da R, em regime de internato, a 2 de Fevereiro de 2000.
- 6)Aquando da sua admissão e no início do internamento, apesar de ter alguns problemas do foro psicológico, António […] deslocava-se pelo seu próprio pé, comia sozinho e conversava.
- 7)António […], quando deu entrada nas instalações da R já sofria de problemas do foro psicológico, nomeadamente demência senil em estado avançado, o que implica alterações de comportamento, incoerência do discurso e um cada vez mais acentuado desfasamento da realidade que rodeia o doente.
- 8)A A., diversas vezes por semana, visitava António […] e com ele permanecia algum tempo.
- 9)Quando foi admitido nas instalações da R, já António […] usava fraldas.
- 10)Nas instalações da R, António […] sempre usou fraldas e quando, algumas vezes, pediu para ser levado à casa de banho não o foi, com o argumento de que usava fralda.
- 11)António […] por alguns períodos tinha contenção.
- 12)António […], a partir de dado momento, passou a ter contenção, com conhecimento da autora, pois caso contrário podia cair e magoar-se, mesmo estando presentes pessoas.
- 13)António […] permanecia muitas vezes descalço.
- 14)António […], a partir de certa altura passou a permanecer muito tempo sentado, sem que existisse um esforço da parte das funcionárias da R para o ajudar.
- 15)Pelo menos um dia, António […] encontrava-se sentado numa cadeira sem almofada.
- 16)António […] encontrava-se em estado de mutismo e apatia, pouco falando.
- 17)António […] começou a emagrecer rapidamente.
- 18)Ao lanche, por vezes, era dado a António […] café com leite e pão esmagado.
- 19)A partir de certa altura, António […] começou a apresentar dificuldades motoras e, por isso, é que lhe fora ministrada fisioterapia adequada à sua idade e estado físico, com a finalidade de impedir o agravamento do seu estado.
- 20)No dia 1 de Junho de 2.000, o estado físico de António […] era de desidratação e apresentava, o mesmo, a roupa suja, a barba por fazer e com as unhas repletas de sujidade.
- 21)Logo no dia 1 de Junho de 2.000, a autora decidiu transferir o seu pai para outras instalações, tendo este sido internado no dia 2 de Junho de 2.000 em instalações propriedade da sociedade […] Lda..
- 22)António […] teve sofrimento físico e psicológico em consequência da sua permanência nas instalações da R.
- 23)E a A. sofreu ao ver o estado físico e psicológico a que seu pai havia chegado.
- 24)As Funcionárias da ré não tinham tempo para acompanhar os idosos e para lhes dar a assistência devida, dado que faziam lodo o tipo de serviço: limpeza, alimentação, tratamento de roupa, higiene dos utentes, etc.
- 25)No dia 2 de Junho de 2000, António […] saiu das instalações da R.
- 26)A A. pagou a quantia de 75.000$00 para tratamentos de fisioterapia.
- 27)Quando deu entrada nas instalações da sociedade […], António […] apresentava um estado físico de desidratação e fraqueza, tendo sido assistido por um médico no dia seguinte.
- 28)Não falava.
- 29)O estado físico e psicológico de António […] veio a ter recuperações passado algum tempo de permanência nas instalações da sociedade […], deixando de ter um ar de palidez doentia, conversando, estado que foi recuperando com as limitações próprias da sua idade.
- 30)Aquando do referido em 15), uma das empregadas da R disse a familiar do assistido que essa situação se devia ao facto de ele ter sujado a almofada que lhe pertencia e a R não dispor de outra.
IV. Quanto às questões segunda e terceira, a saber, se ocorreu incumprimento contratual por parte da R e se existe nexo causal entre os comportamentos da R, por um lado e o sofrimento de António […] e da A, por outro.
A apelante e a apelada celebraram entre elas um contrato nos termos do qual esta, que se dedica a prestar assistência a pessoas da terceira idade, prestaria assistência, na sua Mansão Geriátrica […] (vulgo, Lar) a António […], pai daquela, então com 88 anos de idade, contra o recebimento de uma quantia mensal (n.ºs 1 a 4 da matéria de facto supra).
Esse contrato, nos seus próprios termos, configura-se como um contrato de prestação de serviços, nos termos em que este vem definido no art.º 1154.º do C. Civil, o que se nos afigura pacífico nos autos.
Não obstante convém, desde já, acentuar que os “serviços” que a apelada se obrigou a prestar à apelada consistiam em prestar ao pai desta a assistência que esta, como filha, está legalmente obrigada a prestar-lhe (5), a saber, habitação, alimentação, cuidados de saúde e higiene, aliás, decorrente do denominado regime de internato referido sob o n.º 5 da matéria de facto, sempre sem prejuízo, de os deveres decorrentes da relação filial se manterem e não serem possíveis de delegação (6).
E tais “serviços”, não obstante na sua materialidade se dirigirem ao pai da apelante, contratualmente, são a esta prestados.
Tratando-se de um contrato de prestação de serviços atípico, nos termos do disposto no art.º 1156.º do C. civil são-lhe aplicáveis as disposições sobre o mandato, entre elas, o disposto no art.º 1181.º, al. a) nos termo da qual o mandatário, além de outros deveres, é obrigado a praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do mandante.
Os actos que a apelada se obrigou a praticar são referenciados no contrato verbal (7) que celebrou de uma forma genérica, por: assistência médica permanente, em regime de internato e assistência parcial, como centro de dia e regime ambulatório, pessoas de terceira idade (n.º 2 da matéria de facto supra) cuidados permanentes, regime de internato (n.º 3), assistência em regime de internato, (n.º 4), em regime de internato (n.º 5) sem que a repetição de tais termos nos elucide quanto à concreta configuração dos actos que a apelada se obrigou a praticar (8).
E apenas estes estão em causa, uma vez que a apelada cumpriu a sua obrigação contratual.
Atenta a crescente importância e relevância social desta actividade, aliás, exercida profissionalmente por pessoas singulares, colectivas e sociedades comerciais, e mediante tutela pública (concessão de alvará, etc. (9)) a concretização dos actos a praticar pode encontrar-se não só nos actos legislativos que a essa actividade respeitam como nas próprias “legis artis” entretanto estabelecidas por equiparação às actividades parcelares que engloba, como sejam a alimentação, o alojamento, a limpeza pessoal e de instalações, os cuidados de enfermagem, actos médicos e outros.
Quanto a actos legislativos importa, desde logo referir o Despacho Normativo n.º 12/98, in D. R. n.º 47/98 Série I-B, pág. 766 a 774, relativo às condições de instalação e de funcionamento dos lares, que na sua “Norma II”, define “Os objectivos dos lares” e na sua “Norma III” define as “Condições gerais de funcionamento”, cujo n.º 1 tem o seguinte conteúdo:
“1- A concretização dos objectivos referidos na norma II exige que o funcionamento do lar deva proporcionar ao idoso:
- a)A prestação de todos os cuidados adequados à satisfação das suas necessidades, tendo em vista a manutenção da autonomia e independência;
- b)Uma alimentação adequada, atendendo, na medida do possível, a hábitos alimentares e gostos pessoais, cumprindo as prescrições médicas;
- c)Uma qualidade de vida que compatibilize a vivência em comum com o respeito pela individualidade e privacidade de cada idoso;
- d)A realização de actividades de animação sócio-cultural, recreativa e ocupacional que visem contribuir para um clima de relacionamento saudável entre os idosos e para a manutenção das suas capacidades físicas e psíquicas;
- e)Um ambiente calmo, confortável e humanizado;
f) Os serviços domésticos necessários ao bem-estar do idoso e destinados, nomeadamente, à higiene do ambiente, ao serviço de refeições e ao tratamento de roupas”.
Estas condições gerais, integradas em cada matéria pelas “legis artis” respectivas permitir-nos-ão aquilatar, relativamente aos factos em causa nos autos quais os concretos actos que a apelada se obrigou a praticar e da conformidade, ou desconformidade, entre eles e os actos praticados.
Seguindo a cronologia da matéria de facto supra, aquando da sua admissão e no início do internamento, apesar de ter alguns problemas do foro psicológico e de usar fraldas, António […] deslocava-se pelo seu próprio pé, comia sozinho e conversava (n.ºs 6, 7 e 9 da matéria de facto).
Uma vez entregue aos cuidados da apelada, sempre usou fraldas e quando, algumas vezes, pediu para ser levado à casa de banho não o foi, com o argumento de que usava fralda (n.º 10), a partir de certa altura passou a permanecer muito tempo sentado, sem que existisse um esforço da parte das funcionárias da R para o ajudar (n.º 14), pelo menos um dia, encontrava-se sentado numa cadeira sem almofada (n.º 15), a partir de certa altura, começou a apresentar dificuldades motoras (10) (n.º 16) e permanecia muitas vezes descalço (n.º 13).
Ora, prestação de cuidados tendo em vista a manutenção da sua autonomia e independência (al. a) das Condições gerais supra) impunha à apelada que estimulasse, ou pelo menos não retraísse, as idas do assistido à casa de banho, até independentemente de ter de usar fralda, que incentivasse o assistido a deslocar-se pelo seu próprio pé, pelo menos em ordem a não perder a mobilidade com que entrou, e a proporcionar-lhe uma cadeira com condições de descanso adequadas à sua idade (almofadas ou com almofada móvel), actos que a apelada não praticou.
Quanto à manutenção das suas capacidades físicas e psíquicas (al. d) das condições gerais supra), o assistido encontrava-se em estado de mutismo e apatia, pouco falando (n.º 16) pelo que a R, pelo menos, omitiu os seus deveres contratuais a esse respeito.
Quanto a uma alimentação adequada (al. b) das condições gerais supra), sabemos que ao lanche, por vezes, era dado a António […] café com leite e pão esmagado (11) (n.º 18), que começou a emagrecer rapidamente (n.º 17) e que em 1 de Junho de 2.000 se encontrava desidratado (n.º 20), o que só resulta compreensível em face da indisponibilidade das empregadas da apelada para acompanhar os idosos, entre eles o assistido António […], e para lhes dar a assistência devida (n.º 24), pelo que também nesta matéria a apelada omitiu os seus deveres contratuais.
Quanto ao bem-estar do assistido, em especial higiene e tratamento (limpeza) de roupas (al. f) das condições gerais supra), sabemos que as empregadas da apelada não tinham tempo para acompanhar os idosos, entre eles o assistido, e para lhes dar a assistência devida, dado que faziam lodo o tipo de serviço, limpeza, alimentação, tratamento de roupa, higiene dos utentes, (n.º 24) e que, no dia 1 de Junho de 2.000, o assistido apresentava, a roupa suja, a barba por fazer e com as unhas repletas de sujidade (n.º 20), situação esta que terá sido determinante da decisão da apelante em transferir o seu pai para outro lar de idosos (n.º 21), pelo que também nesta matéria a apelada omitiu os seus deveres contratuais.
Podemos, pois, concluir que, relativamente aos citados itens de:
Manutenção da autonomia e independência;
Manutenção das capacidades físicas e psíquicas;
Alimentação adequada
E de bem-estar, higiene e tratamento de roupas, a apelada não cumpriu o seu dever contratual (art.º 406.º do C. Civil) de praticar os actos a que se obrigou ao contratar com a apelante, sendo certo que recebeu a respectiva remuneração.
A acção (e omissão) da apelada teve repercussão negativa na saúde do assistido, o qual se apresentava desidratado, com fraqueza, não falava, tendo sido assistido por um médico (n.ºs 27 e 28), sendo que, uma vez noutro lar, teve alguma recuperação, em especial deixando de ter um ar de palidez doentia e conversando, apesar da idade (n.º 29).
Para além dessa repercussão na saúde do assistido, em consequência da sua permanência nas instalações da R, também o assistido teve sofrimento físico e psicológico (n.º 22 da matéria de facto).
Sofrimento físico e psicológico que se repercutiu, também na apelante, sua filha, aliás, também sua “Tutora de facto”, que tinha contratado com a apelante a prestação dos cuidados que esta não prestou, ou prestou defeituosamente, como acima referimos.
Procedem, pois, as conclusões da apelação quanto às questões segunda e terceira, tendo ocorrido incumprimento contratual por parte da apelada, porque cumpriu defeituosamente, o qual causou sofrimento à apelante e ao seu pai, a quem, através dos serviços da apelada, tentou prestar o auxilio a que, como filha, está legalmente obrigada.
E esse cumprimento defeituoso configura-se como um incumprimento culposo, uma vez que a apelada não elidiu a presunção de culpa que sobre ela impendia, estando, pois, obrigada a indemnizar a apelante, nos termos do disposto nos art.ºs 798.º e 799.º do C. Civil.
Resta-nos, assim, aquilatar das consequências do comportamento da apelada em face do pedido da apelante, o que passaremos a fazer:
V. O pedido da apelante.
A apelante está nos autos em nome próprio e habilitada na posição de seu pai, António […], entretanto falecido.
Não obstante o facto de na sua petição ter omitido as normas legais em que estruturava a sua pretensão, como lhe impunha o art.º 467.º, n.º 1, al. d), 2.ª parte, do C. P. Civil, poderíamos ser levados a entender, prima facie, que o fez, quanto a si própria, ao abrigo do instituto da responsabilidade civil contratual e, quanto a seu pai, ao abrigo do instituto da responsabilidade civil extracontratual (12).
De facto, como resulta dos termos em que o contrato foi celebrado, a apelante outorgou nele como parte contratante e tendo em vista o cumprimento dos seus deveres de filha perante o assistido.
Assim, não só o seu pai não é parte no contrato, como, a obrigação a cargo da apelada é constituída pela prática dos actos a que, perante a apelante, se obrigou.
Logo, a responsabilidade contratual da apelada só poderia ser-lhe assacada em face da apelante e, quanto ao assistido, o seu pedido só, poderia estruturar-se no instituto de responsabilidade civil extracontratual.
Acontece, todavia que, o que está em causa nos autos com o cumprimento defeituoso por parte da apelada, numa perspectiva substantiva, não é um simples inadimplemento contratual, mas antes a prática e a omissão de actos que violam valores inerentes ao ser humano (saúde, honra e dignidade).
O objecto do contrato tem uma natureza especial, pois respeita ao ser humano e aos cuidados necessários à sua preservação, com dignidade.
Não obstante as partes no contrato serem a apelante e a apelada, o assistido não pode considerar-se um terceiro para efeitos das consequências do incumprimento contratual, tanto mais que, para além do dever geral de respeito pelos seus direitos de personalidade por parte da apelada, sempre poderia arrogar-se perante ela a titularidade de direitos de assistência, com base nesse contrato e, em consequência, a titularidade de um direito de indemnização por incumprimento.
E é aqui que se situa o cerne da questão no que respeita à obrigação de indemnização por incumprimento, a cargo da apelada.
A nosso ver, na situação dos autos, a obrigação de indemnizar comporta uma componente de responsabilidade contratual por incumprimento, mas também uma componente de indemnização por desrespeito de direitos de personalidade, de valores inerentes à pessoa humana que é, aliás, o centro do contrato celebrado.
Somos, pois, do entendimento que, in casu, não só tem lugar a indemnização por danos não patrimoniais (13), como esta deve abranger o sofrimento da apelante e do assistido, seu pai (14).
E uma perspectiva processual, para além do pedido de devolução da quantia entregue à apelada em cumprimento do contrato (735.000$00), o pedido formulado quanto a danos morais é um só, nele tendo sido considerado indistintamente o sofrimento da apelante e de seu pai.
Afigura-se-nos, assim, possível aquilatar da procedência de qualquer desses pedidos sem se reconduzirem, individualmente, à dicotomia responsabilidade contratual/responsabilidade extracontratual.
V. 1. Não vislumbramos fundamento para o pedido de devolução da quantia entregue à apelada em pagamento, pois, tratando-se de um contrato de execução continuada, a retroactividade da resolução (15) não abrange as prestações já efectuadas (art.ºs 432.º, n.º 1 e 434.º, n.º 2 do C. Civil) e também não vislumbramos que a entrega dessa quantia possa ser pedida a título de indemnização por danos patrimoniais, nos termos do art.º 801.º, n.º 2 do C. P. Civil, os quais não foram alegados nem, consequentemente, provados.
Os únicos danos alegados na petição são os danos de natureza não patrimonial e a esses nos reportaremos a seguir.
V. 2. Quanto aos danos não patrimoniais, dúvidas não restam que a apelante os sofreu, não só porque não proporcionou a seu pai a assistência que, como filha lhe devia prestar, proporcionando-lhe, antes uma assistência deficiente, por grave negligência da apelada, que lhe determinou sofrimento, como ela própria sofreu perante o sofrimento daquele.
Ambos esses sofrimentos, atento o objecto do contrato – prestar a assistência inerente a um cidadão idoso – e os valores inerentes ao ser humano em causa, a integridade física, a saúde e a honra e dignidade (direitos absolutos), são indemnizáveis pois, pela sua gravidade são merecedores da tutela do direito (art.º 496.º do C. Civil).
V. 3. O quantum indemnizatório.
Os critérios de determinação do quantum dos danos não patrimoniais são os estabelecidos pelo art.º 496.º, n.º 3 do C. Civil – fixação equitativa, tendo em atenção o grau de culpa, situação económica dos intervenientes e demais circunstâncias referidas no art.º 494.º do C. Civil.
Perante a constatação de que os danos não patrimoniais, pela sua própria natureza maxime o sofrimento, não se apagam, é entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico que a indemnização respectiva, não se destinando a eliminar o dano, configura-se como uma compensação destinada a proporcionar ao lesado virtualidades que, de algum modo, esbatam o sofrimento e os incómodos suportados (16).
A apelada peticiona a esse respeito a quantia de 5.000.000$00.
Considerando o grau de culpabilidade da apelada, o período de tempo durante o qual ocorreu o ilícito em causa e a situação económica da apelante e da apelada indiciada nos autos (a apelada dedica-se à actividade, com fim lucrativo de assistência à terceira idade e a apelante tem uma situação económica que lhe permitiu pagar àquela as quantias supra referidas), afigura-se-nos adequada a ressarcir os danos não patrimoniais em causa a quantia de € 12. 500,00.
Procedem, pois, parcialmente, as conclusões da apelação.
A condenação em custas, terá em atenção a regra geral do decaimento consagrada no art.º 446.º, n.º 2 do C. P. Civil e o facto de o pedido da apelante respeitar, maioritariamente a danos não patrimoniais, em cuja indemnização pontifica o princípio da equidade (art.ºs 496.º, n.º 3 e 494.º do C. Civil).
