01496/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL n° 553/80 não padece de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos.

II- Aquele diploma apenas veio densificar suficientemente as questões relativas às sanções a aplicar, não tendo assim permitido que o regulamento, ou seja, a portaria n° 207/98, de 28/3, introduzisse inovações relevantes, tendo-se antes limitado a veicular os comandos do DL 553/80.

III- O contrato entre o Ministério da Educação e um colégio pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuidade idênticas ao serviço público, de modo a reforçar a liberdade de opção dos encarregados de educação pelo estabelecimento que pretendem e o Ministério presta apoio financeiro é de natureza administrativa, nos termos da al. h) do n°2 do artº 178° do CPA.

IV- Com fundamento em inexecução do referido contrato a Administração pode aplicar as sanções previstas no DL 553/80 e na Portaria 207/98, para a qual o contrato remete, nos termos da al. e) do art° 180° do CPA, sanções que têm base legal e natureza contratual.

V- Esta natureza não impede a aplicação das regras procedimentais do processo disciplinar regulado pelo Estatuto Disciplinar da Função Pública nem os prazos de prescrição aí previstos, uma vez que existe remissão expressa e as soluções não são incompatíveis com a diferente natureza desta sanção.

VI- Não ocorre o vício de usurpação de poder quando a Administração, no termo do referido processo disciplinar, ordena a reposição das quantias recebidas ilicitamente pelo estabelecimento de ensino privado.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O A..., interpõe recurso contencioso de anulação do despacho do Ex.mo Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA, que lhe aplicou a sanção disciplinar de 15 salários mínimos nacionais e ordenou a reposição da quantia de € 115.461,28.

Em síntese considerou prescrito o processo disciplinar; a inconstitucionalidade do referido procedimento disciplinar; exclusão da responsabilidade disciplinar por a recorrente ter agido no cumprimento do princípio da boa fé; a existência de erros no processo disciplinar; não está demonstrado o incumprimento do contrato.

Respondeu a entidade recorrida, defendendo a legalidade do acto.

Deu-se cumprimento ao disposto no art. 67º do Reg. do STA tendo a recorrente formulado as seguintes conclusões:

1ª Por força do art. 4º n.º 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro “ o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.”.

Considerando que:

- o despacho de instauração do processo disciplinar é de 20 de Agosto de 2001, os factos constantes do art. 1º da acusação têm de considerar-se prescritos;

- a data do início efectivo do processo, 6 de Maio de 2002, também os factos constantes do art.º 4º da acusação são abrangidos pela prescrição.

2ª Mesmo que se invoque, como o faz a entidade recorrida, que a inspecção ocorrida em 2000 suspendia o prazo prescricional, da aplicação do n.º 2 do citado art. 4º resulta que, conhecido pelo dirigente máximo os factos indiciários do ilícito disciplinar o processo disciplinar deveria ser instaurado no prazo de três meses. Logo, prescreveu o direito de instaurar o processo disciplinar.

3ª Acresce que, o acto recorrido é manifestamente ilegal, nulo e inexistente por violação da Constituição e de Lei. A ratio das normas constitucionais contidas nos arts. 43º, nº 4, e 75º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa e das Leis nº 9/79, de 19 de Março, Lei nº 65/79, de 4 de Outubro e Lei nº 46/86, de 14 de Outubro (arts. 54º a 58º), aponta para o incentivo ao pluralismo educativo, através da autorização de criação de escolas particulares baseadas em projectos educacionais diferentes do modelo público. E delas retira-se que a liberdade de criação de estabelecimentos particulares e a autonomia destes é uma concretização do direito fundamental de aprender e ensinar.

4ª Sendo certo que a R. desempenha uma missão de natureza pública, a sua acção terá que ser tutelada pelo Estado/Ministério da Educação; porém, tal tutela não pode afectar o grau de autonomia da escola privada, constitucional e legalmente garantida. Tal autonomia não se compagina com a existência de um poder disciplinar, próprio do universo das relações de subordinação e hierarquia, tanto mais que o processo disciplinar e o seu resultado sancionatório foram aplicados em sede contratual, pois não se esqueça que, como pano de fundo, temos a execução de um contrato administrativo de associação entre um ente público e um ente privado, com o intuito de prossecução de um interesse público.

5ª Pelo exposto, a instauração de um processo disciplinar por inexecução pontual do contrato é de rejeitar liminarmente. Constituir como arguido disciplinar uma pessoa colectiva privada instituidora de uma escola particular por alegado incumprimento contratual, remete para o campo do juridicamente impossível pelo que o processo disciplinar e a sua decisão final são nulos por ser impossível o seu objecto (cfr.: art. 133º, n.º 2 alínea c) do CPA).

6ª O objecto é impossível, porque, em sede contratual, mesmo num contrato administrativo, não existe a relação de subordinação hierárquica que confira a uma das partes, no caso o Estado, poder disciplinar, parte integrante do poder atribuído legalmente a quem é superior hierárquico. A autonomia constitucionalmente garantida a uma escola particular não pode ser afectada por uma restrição tão violenta como a que decorreria da possibilidade da entidade titular ser confrontada com a qualidade de arguida num processo disciplinar. Aceitar tal possibilidade iria muito para além dos poderes de tutela que cabem ao Estado no âmbito do poder de inspeccionar e fiscalizar da boa prossecução do interesse público a que o particular está legal ou contratualmente vinculado.

7ª Nos termos da alínea d) do artigo 133º, n.º 2 do CPA, são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Assim, devem se considerados, este processo disciplinar e a sua decisão final, feridos de nulidade, porquanto, ao qualificar a entidade privada instituidora de uma escola particular como arguida disciplinar estão a atentar grosseiramente contra o direito /garantia fundamental de autonomia (que se traduz na criação de uma escola com autonomia de projecto educativo, com a correspondente autonomia de organização e direcção), restringindo-o ilegitimamente, em clara violação do disposto no art. 18º da CRP.

8ª Por outro lado, em todo o conteúdo da acusação e da notificação da decisão disciplinar apenas se encontra referência à violação de uma norma – art. 3º da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março.

9ª A portaria, de natureza regulamentar, invoca como norma habilitante o n.º 4 do art. 99.º do Decreto-lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, o qual determina, tão-somente, o elenco das sanções a aplicar às entidades titulares das escolas particulares e aos directores pedagógicos. Ao contrário do que alega a entidade recorrida (cfr.: art. 48.º da resposta, in fine), este diploma não define a natureza dos ilícitos susceptíveis de serem sancionados disciplinarmente; parece-nos insuficiente a norma genérica constante do n.º 1 do art. 99º, pois permite, em sede regulamentar, a verdadeira criação dos ilícitos e a determinação da sua natureza e gravidade.

10ª Não há dúvidas, e a própria entidade recorrida o admite, que a definição dos ilícitos (natureza e gravidade), cabe no “regime geral” do direito disciplinar que é a componente que está coberta pela exigência constitucional da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República. O Decreto-lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, é um decreto de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular (Lei n.º 9/79, de 16 de Março). Em nenhum momento a Lei de Bases autoriza que no quadro regulamentador a criar pelo decreto de desenvolvimento conste matéria de carácter disciplinar, conforme se extrai da leitura do art. 17º dessa lei. Consequentemente, o art. 99.º viola o princípio constitucional da subordinação dos Decretos de desenvolvimento às bases gerais do respectivo regime jurídico, conforme o previsto no art. 112, nº 2 da CRP.

11ª Pelo que a referida Portaria deve ser considerada inexistente na ordem jurídica vigente, porquanto a sua norma habilitante é inconstitucional. Donde resulta, também, que não há suporte normativo para a instauração do processo disciplinar e subsequente decisão, de acordo com o princípio “nulla poena sine lege”.

Sem prescindir,

12ª admitindo por mera cautela que outro fosse o entendimento deste Tribunal, sempre se colocaria a questão de aferir se é legítima e exigível a reposição de verbas nos cofres do Estado imposta pelo despacho da entidade recorrida.

O Contrato de associação é um contrato administrativo / acordo de vontades pelo qual é constituída uma relação jurídica administrativa (art. 178º, 1 do CPA), da espécie dos contratos administrativos de colaboração, pelo qual a escola particular se compromete contratualmente a cumprir a gratuitidade de ensino nas mesmas condições do ensino público (art 16º a) do DL nº 553/80, por força do nº 4 do art. 8º da Lei nº 9/79) pelo que a obrigação resultante do contrato de associação para a entidade privada é uma obrigação de resultado e esta característica é condicionante do poder de direcção do modo de execução, do poder de fiscalização do contrato e do poder sancionatório por inexecução pontual do contrato.

13ª O art. 15º do DL n.º 553/80, de 21 de Novembro, estabelece o critério do apoio financeiro: um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalentes (nº1); o subsídio será fixado anualmente pelo Ministro da Educação (n.º2). Ao longo do tempo e de forma que bem se explica nas presentes alegações, o Estado veio a administratizar o processo de gestão das escolas particulares, tentando interferir na sua gestão e, em concreto, alterou o espírito do artigo 15.º do DL n.º 553/ 80, proliferando normas regulamentares e administrativas em que se introduzem novos e múltiplos critérios para a ajuda financeira a conceder no âmbito do contrato de associação. O Despacho 256-A/ME/96, ou a interpretação de que tem sido alvo pela Administração, é um desses exemplos. Tendo a decisão do processo disciplinar sido proferida ao abrigo do referido Despacho 256-A/ME/96, está ferida do vício de violação de lei por desrespeito do artigo 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e artigos 15.º e 16.º do DL n.º 553/ 80, de 21 de Novembro.

14ª No próprio clausulado do Contrato de associação celebrado, é referido que ”ao abrigo dos artigos décimo quarto, décimo quinto e décimo sexto do Decreto-lei número quinhentos e cinquenta e três, de vinte e um de Novembro de mil novecentos e oitenta celebram entre si contrato de associação” pelo que, também por força do contrato, nenhuma violação poderá ser assacada à R. no que concerne aos pontos da acusação porquanto não tem qualquer respaldo legal a exigência do mapa de docentes e dos seus encargos, mesmo que só para critério de cálculo de apoio financeiro, quanto mais para critério de gestão da escola passível de direcção/tutela substitutiva que implique poder disciplinar.

15ª Quando foi assinado o contrato de associação, já a DREL tinha na sua posse os elementos fornecidos pelo A... para quantificar os vencimentos e respectivos encargos sociais. Após recepção destes elementos, a DREL analisou toda a documentação que tinha em seu poder e verificou da sua correcção, efectuou as suas contas, elaborou o clausulado do contrato e o seu aditamento, colocou no local próprio do “subsídio” o valor que entendeu ser devido - valor que não era nem podia ser do conhecimento do A... – e apresentou o contrato para ser assinado, criando a confiança nos responsáveis do A... de que tudo fora analisado , visto e revisto e, por estar correcto foi o contrato assinado.

16ª Nos termos do art. 6.º- A do CPA “no exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé”, sendo especialmente relevante a situação de “confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa” – n.º 2, alínea b). Foi o que sucedeu com o R. que actuou no cumprimento do princípio da boa-fé.

17ª Acresce que a Administração, ao efectuar as transferências em causa nos autos ao abrigo do art. 22º do DL 553/80, de 21 de Novembro, praticou verdadeiros actos administrativos que teremos de classificar como actos constitutivos de direitos, subordinados ao regime da revogabilidade dos actos administrativos.

Ora, os actos constitutivos de direitos válidos são irrevogáveis – art. 140º n.º 1 b) do CPA e os actos constitutivos de direitos inválidos só admitem a sua revogabilidade no prazo de 1 ano (prazo mais longo do recurso contencioso) – art. 141º do CPA.

18ª A decisão disciplinar, na parte em que obriga à reposição das verbas de apoio financeiro alegadamente indevidas, é autêntica decisão revogatória quanto aos valores processados à R. através das referidas transferências bancárias. Porque ao momento da decisão disciplinar essa revogação ultrapassava os prazos previstos no CPA, a exigência da sua devolução consubstancia um acto administrativo ilegal, devendo ser anulada parcialmente na parte proporcional correspondente aos processamentos de apoio financeiro ao abrigo das transferências efectuadas nos termos do art. 22º do Estatuto.

19.ª Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, nunca poderia a R. ser obrigada a repor quantia superior à diferença apurada no processo disciplinar. Consequentemente, sempre seria de dar provimento ao presente recurso quanto aos erros apontados nos artigos 40.º (diferença em vencimentos), 42.º (encargos sociais) e 43.º (ADSE) da petição inicial, reduzindo-se o montante a devolver para 60.794,09€ (4.709,11€ + 56.085,79€).

20.ª Sem prescindir, os factos cominados disciplinarmente, referidos nos pontos 9.1 e 9.4 da decisão final agora impugnada devem ser considerados abrangidos pela amnistia decretada pela Lei nº 29/99, de 12 de Maio, porquanto, nos termos do seu art. 7º, c) as infracções disciplinares cometidas até 25 de Março foram amnistiadas.

Nas suas alegações escritas a entidade recorrida voltou a defender a legalidade do acto.

O Ex.mo Procurador-geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os visto legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

a) A recorrente, A... e o Ministério da Educação celebraram, em 17 de Novembro de 1998, o contrato de associação cuja cópia se encontra junta a fls. 119 e 120 dos autos e em 6/7/1999, acordaram no “aditamento ao contrato de associação”, nos termos constantes da cópia junta aos autos a fls. 117 e 118, aqui dados por reproduzidos.

b) Na sequência de um processo disciplinar mandado instaurar à ora recorrente por despacho do Ex.mo Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa de 20/8/2001, o instrutor elaborou o “relatório final”, constante de fls. 861 a 879, que aqui se dá por reproduzido e onde se propôs a “pena de multa no valor de 15 salários mínimos” e a reposição nos cofres do Estado da quantia de Esc. 231.147.908$00 (115461,28 €).

c) Nesse relatório final foram dados como provados os seguintes factos:

“9.1. Em Abril de 1998, o A... enviou à Direcção Regional de Educação de Lisboa o mapa Mod. DRE/EPC n.º 1 com a previsão dos encargos anuais com o pessoal docente abrangido pelo contrato de associação de 1998/99. A informação prestada através do referido mapa continha incorrecções correspondentes ao posicionamento de cada docente no nível de categoria do Contrato Colectivo de Trabalho para o Ensino Particular, para efeitos de remuneração, a saber:

a) ... – enquadrada no nível B5 como tendo 10 anos de serviço.

Verificou-se que, à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 10 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível B6. Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 319527$00 (1.593,79 €).

b) ... – enquadrada no nível C1, como tendo 22 anos de serviço.

Verificou-se que, à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 22 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível C2.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 200180$00 (998,49 €).

c) ... – enquadrada no nível A6 como tendo 5 anos de serviço.

Verificou-se que, à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 5 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível A7.

Assim, no ano lectivo em causa o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 243.100$00 (1.212,59 €).

d) ... – posicionado no nível A1, categoria destinada a licenciados com o mesmo tempo de serviço, possuindo o grau de Bacharel, devendo por isso ter sido enquadrado no nível B1.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 1,670.790$00 (8.333,87 €).

e) ... – enquadrado no nível A5 como profissionalizado, não o sendo. Por isso, deveria ter sido posicionado no nível C3.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 279520$00 (1.394,24 €).

f) .... – enquadrada no nível A6 como tendo 5 anos de serviço.

Verificou-se que à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 5 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível A7.

Assim, no ano lectivo em causa o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 133195$00 (664,37 €).

g) ... – enquadrado no nível C5 tendo 5 anos de serviço.

Verificou-se que, à data do início do ano lectivo de 1998/99, este docente não tinha 5 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionado no nível C8.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 173290$00 /864,37 €).

h) ... – enquadrada no nível A7 como profissionalizada, não o sendo para o grupo da docência em que leccionava.

Por isso deveria ter sido posicionada no nível C13.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 417620$00 (2.083,08 €).

i) ... – enquadrada no nível C5 como tendo 5 anos de serviço.

Verificou-se que à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 5 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível C8.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 57200$00 (285,60 €).

j) ... – enquadrada no nível C8, quando deveria ter sido posicionada no nível C13, por não possuir habilitação de grau superior.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 706860$00 (3.525,80 €).

l) ... – posicionada no nível C5 como tendo 5 anos de serviço e possuindo habilitação própria de grau superior.

Verificou-se que à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 5 anos de serviço nem possuía habilitação própria de grau superior, devendo por isso ter sido posicionada no nível C12.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 7810110$00 (3.542,01 €).

m) ... – posicionada no nível B4 como tendo 15 anos de serviço.

Verificou-se que à data do início do ano lectivo de 1998/99, esta docente não tinha 15 anos de serviço, devendo por isso ter sido posicionada no nível B5.

Assim, no ano lectivo em causa, o Estado despendeu a mais com o seu vencimento a quantia de 305130$00 (1.521,98 €).

Assim conclui-se que devido às incorrecções contidas no Mapa de Encargos com Pessoal Docente (Mod DRE/EPC n.º 1) O Estado suportou um encargo acrescido de 5216522$00 (26019,90 €).

9.2. No âmbito do contrato de associação para o ano lectivo de 1998/99, o A... recebeu apoio financeiro do Estado no valor de oitocentos e vinte e um milhões, novecentos e noventa e oito mil, oitocentos e quinzes escudos (821998815$00 = 4100112,80 €) dos quais quatrocentos e trinta e dois milhões, noventa e oito mil, oitocentos e sessenta e sete escudos (432098867$00 = 2155300,06 €) se destinavam ao pagamento integral dos vencimentos do pessoal docente, nos termos do contrato colectivo de trabalho.

O A... conhecia estas verbas e o fim a que se destinavam.

Daquele montante, a entidade arguida apenas despendeu para aquele fim, no ano lectivo de 1998/99 a quantia de quatrocentos e vinte e oito milhões, oitocentos e sessenta e um mil, quinhentos e setenta e cinco escudos (428861575$00= 2139152,52 €), havendo um remanescente de três milhões, duzentos e trinta e sete mil, duzentos e noventa e dois escudos (3237292$00 = 16147,54 €).

Verifica-se que este remanescente foi aplicado para fins não previstos no contrato, para esta rubrica orçamental, tais como, “transportes”, “serviço de exames”, “deslocações de serviço de exames”, “deslocações da formação em exercício”, tal como consta dos recibos de vencimento dos professores.

Assim, conclui-se que devido à aplicação para outros fins de parte da verba que foi atribuída à arguida para o pagamento dos vencimentos do pessoal docente (alínea a) do ponto 3.1. do Despacho n.º 256/A/ME/96, de 11/12) o Estado suportou um encargo acrescido de 3273292$00 (16147,54 €).

9.3. No âmbito do mesmo apoio financeiro do referido contrato, o A... recebeu do Estado o valor de oitenta e seis milhões, quatrocentos e dezanove mil, setecentos e setenta e três escudos (86419773$00 = 431060,01 €), que se destinava ao pagamento dos encargos sociais com os docentes.

O A... conhecia estas verbas e o fim a que se destinavam.

Do referido montante, a entidade arguida apenas despendeu para aquele fim, no ano lectivo de 1998/99, a quantia de setenta e um milhões, setecentos e vinte e cinco mil, seiscentos e setenta e nove escudos (71725679$00 = 357776,18 €), havendo um remanescente de catorze milhões, seiscentos e noventa e quatro mil, noventa e quatro escudos (14694094$00 = 73293,83 €).

Verifica-se que a não aplicação deste remanescente se deve ao incumprimento das obrigações legais no que respeita às contribuições devidas pela arguida como entidade patronal, junto da Segurança Social e Caixa Geral de Aposentações.

Assim, conclui-se que devido à aplicação para outros fins de parte da verba que foi atribuída à arguida para pagamento dos encargos sociais com o pessoal docente (al. a) do ponto 3.1. do Despacho n.º 256/A/96, de 11/12 o Estado suportou um encargo acrescido de 14694094$00 (73293,83 €).

9.4. A entidade arguida não solicitou, de acordo com o previsto nos artigos 58º e 59º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, as autorizações provisórias de docência para os professores com habilitação suficiente para os grupos a seguir indicado

(…)

9.5. Em conclusão, os valores descritos nos pontos 9.1, 0.2 e 9.3 devem ser repostos nos cofres do Estado num total de 23.147.908$00 (115461,28 €). Quanto aos factos descritos no ponto 9.4 não há reposições a fazer por parte do A

d) Em 9 de Maio de 2003 pelo Ex.mo Inspector Principal é prestada a informação concordando coma proposta formulada pelo instrutor do processo disciplinar, esclarecendo todavia: “2. Sendo uma vez mais de salientar, em face das dúvidas colocadas pela arguida nos pontos 37 e 27 das defesas apresentadas (fls. 742 e 860) que o facto acusatório que lhe é assacado no art. 3º da acusação, conforme melhor se explicita no ponto 8.3 do relatório final em sede de análise da resposta (fls. 871) tem apenas a ver com a não prestação de contas junto da Administração Educativa do remanescente apurado (73293,83 euros) em matéria de apoio financeiro concedido para pagamento dos encargos sociais (aplicação do montante de 357.766,18 euros num total de 431060,01 euros concedidos.

e) No rosto da informação acima referida foi proferido o despacho recorrido do seguinte teor: “Concordo. Aplico a pena de multa de 15 salários mínimos nacionais e determino a reposição nos cofres do Estado da importância de 115.461,18 euros. O Secretário de Estado da Administração Educativa”

f) em 24 de Junho de 1999 foi remetida por telecópia à recorrente o documento cuja cópia está junta a fls. 114 e 115, com a designação do dia e hora para assinatura do aditamento ao contrato de associação 1998/99, onde segiu anexa “folha de cálculo relativa ao montante do apoio financeiro para o presente ano lectivo…”.

2. 2. Matéria de Direito

Nas alegações finais a recorrente destaca os seguintes grupos de questões:

I. Prescrição do procedimento disciplinar.

II. Invalidade do processo disciplinar. Nesta categoria levanta as seguintes questões:

a) inexistência de subordinação hierárquica;

b) diversas inconstitucionalidades no regime legal do apoio financeiro às escolas de ensino privado, geradores de nulidade do acto recorrido;

c) a inexistência de violação do contrato de associação;

d) violação da boa fé;

e) inexistência de poder para ordenar a reposição das quantias;

f) erros de cálculo

III. Amnistia.

Apreciaremos as questões pela seguinte ordem:

i) Poder de ordenar a reposição de quantias por acto administrativo, que se reconduz ao vício de usurpação de poder e portanto de conhecimento prioritário;

ii) Inconstitucionalidades dos diplomas legais que definem o regime do apoio financeiro ao ensino provado;

iii) Nulidade decorrente da inexistência de poder disciplinar.

iv) prescrição do procedimento disciplinar;

v) Amnistia;

vi) Cumprimento ou incumprimento do contrato e boa fé da Administração.

vii) Erros de cálculo na determinação das quantias a repor.

i) Poder de ordenar a reposição de quantias por acto administrativo, que se reconduz ao vício de usurpação de poder e portanto de conhecimento prioritário;

As questões levantadas quanto a este ponto foram já apreciadas neste Supremo Tribunal. Nos Acórdãos de 22-1-2004 (recurso 59/03) e 4-2-04 (recurso 1912) entendeu-se que os actos administrativos ordenando a devolução das quantias recebidas por força dos contratos de associação (semelhantes ao destes autos) estavam feridos do vício de usurpação do poder. Nos Acórdãos de 22-4-02 (recurso 2025/04 – com um voto de vencido) 11-5-04 (recurso 2054), 17-11-2004 (recurso 2014/02) e 12-1-2005 (recurso 20/03) foi entendido que não se verificava o aludido vício de usurpação de poderes, e analisados os demais vícios imputados aos actos.

O vício de usurpação de poder é imputado ao acto recorrido na parte em que se ordena a reposição das verbas e na parte em que aplica sanções.

Julgamos que tal vício não se verifica, de forma evidente, quanto a aplicação das sanções – matéria esta que sempre estaria reservada à Administração, e a ser prosseguida através de actos administrativos. Outra questão é a de saber se existe poder disciplinar, que será oportunamente analisada, depois de delimitado o regime legal e de apurar a sua constitucionalidade.

Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema) mostra-se dividido. Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder invocou (em síntese) os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, “não seria concebível que a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal”, invocando para tanto o art. 187º do C.P.Adm.; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma clausula de relativa á rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.º 1912 considerou-se ainda que “sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente”, dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a “sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal”.

Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes.

O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”. Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março.

O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e) , bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)).

Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir ás importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão (que é a mais relevante neste processo) decorre da articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos. O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos caos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação á fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da clausula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a clausula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal – como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma clausula contrautal, e portanto também da afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma clausula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”. Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do seu poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais. Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte.

A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas.

E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram.

Este aspecto é, a nosso ver, o mais complexo.

Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas, a fiscalização sobre o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que a apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos no âmbito “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes: em matérias reguláveis por acto administrativo, do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado.

Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, julgamos que o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, se mantém em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua orgiem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229).

No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização adequada de dinheiros públicos. Não estando em causa em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos.

É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Julgamos que esta questão se resolve, tendo em conta o caso concreto através das regras da prescrição do procedimento disciplinar, dado que é para este regime procedimental que a lei remete – cfr. art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março.

Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente, impondo-se a apreciação dos demais vícios.

ii) Inconstitucionalidades dos diplomas legais e ilegalidade dos diplomas regulamentares, que definem o regime do apoio financeiro ao ensino privado;

Neste ponto, seguiremos o Acórdão este Supremo Tribunal (onde o relator deste Acórdão interveio como adjunto) n.º 2054/02, por continuarmos a concordar com a posição ai definida, que aborda todo o quadro legal e regulamentar aplicável, e que por isso transcrevemos:

“(…) O conteúdo da decisão encerra assim duas partes distintas quanto à decisão e quanto à natureza da matéria, ainda que tenham aparecido juntas devido à sua ligação funcional.

Na primeira parte a decisão aplica a sanção administrativa prevista no artigo 99.º do DL 553/80, de 21.11 e no n.º 1 al. b) da Portaria 207/98, de 28.3, com fundamento em que o Colégio não cumpriu o estipulado no contrato de associação de não utilizar os montantes recebidos no pagamento de encargos do pessoal docente e numa segunda parte ordena a reposição das quantias ao Estado e a devolução de outras a particulares como obrigação que resultaria daquela aplicação indevida dos apoios financeiros.

Ou seja, as duas decisões, ainda que partindo do mesmo facto de incumprimento de contrato de associação, retiram dele diferentes consequências, uma sancionatória e outra constitutiva de deveres de prestar.

Os vícios que vêm apontados aos dois actos assentam em diferentes questões jurídicas, os apontados ao primeiro acto são atinentes a questões do direito sancionatório e os vícios apontados ao segundo assentam em questões da disciplina dos contratos administrativos de associação, pelo que teremos de os analisar em separado quanto a cada um dos pertinentes conteúdos decisórios.

(…)

As questões de inconstitucionalidade suscitadas respeitam à aplicação de uma sanção, pelo que é apenas nesta perspectiva que as passamos a analisar.

A precedência desta questão em relação às demais resulta do facto de a sua eventual procedência deixar o acto sem suporte legal válido, pelo que uma anulação com esse fundamento esgotaria desde logo a utilidade do recurso, uma vez que o acto assim anulado seria irrepetível no enquadramento em que foi praticado ou noutro homólogo.

A inconstitucionalidade das normas aplicadas vem suscitada assim pela recorrente:

- O DL 553/80, de 21.11 não estava autorizado pela Lei de Bases (Lei 9/79) a legislar sobre a matéria de ilícitos e sanções por infracções ao regime do Ensino Particular e Cooperativo, pelo que sofre de inconstitucionalidade.

- E, o mesmo DL está ferido de inconstitucionalidade material e orgânica na medida em que remete em branco toda a matéria sancionatória relativa ao ensino particular e cooperativo para um regulamento, deslegalizando uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.

- A Portaria 207/98 que define ilegalmente a regulamentação específica da cominação de sanções por cada uma das infracções e estabelece o respectivo regime procedimental a aplicar está reflexamente ferida de inconstitucionalidade material e orgânica.

Vejamos se procedem os fundamentos acima condensados.

A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art.º 2.º n.º 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).

Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d) .

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1 :

“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a) Advertência

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

c) Encerramento definitivo.”

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.”

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º 3:

“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto

[............]

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.

A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerias do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por Decreto-Lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto-lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto-lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele Decreto - lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispôr como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto-lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto-lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.

Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto-lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de Decreto-lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material obriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.

Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80. Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto-lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria. Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei de atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente , n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004. Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto-lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.

O exposto neste número pode sumariar-se assim.

- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

- Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Constituição introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

- Os artº 1.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formais, nem de ilegalidade (…)”.

Improcedem, deste modo, as alegadas inconstitucionalidades reportadas aos Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro e Portaria 207/98, de 28 de Março.

Relativamente à inconstitucionalidade ou ilegalidades do Despacho 256/A/ME/96, de 11 de Dezembro, a questão é colocada noutros termos. A recorrente considera que tal despacho desfigura os contratos de associação, e põe em causa a liberdade de ensino.

Mas também não tem razão.

Nos termos do contrato ficou claramente estipulado:

“Da celebração do presente contrasto resultam para o segundo outorgante obrigações para com o Ministério da Educação de acordo com o Dec. Lei n.º 141 de 26/4/1997 e do Despacho n.º 256/A/ME/96 de dezanove de Dezembro, cumprirá junto do Director Regional de Educação e A...”.

Ao celebrar o contrato a recorrente sabia quais os critérios da Administração aplicáveis, e que vinham definidos no referido Despacho Normativo, designadamente, (quanto aos meios financeiros):

“a) pagamento integral dos encargos com os vencimentos do pessoal docente, nos termos do contrato colectivo de trabalho e respectivos encargos sociais;

b) atribuição de um salário ao director pedagógico, pago pelo nível mais elevado praticado no grupo de docentes a que respeita a al. a), igual a trinta e três ou vinte e duas horas semanais, consoante o número de alunos seja, respectivamente, superior ou inferior a 500;

c) bonificação de oito/horas/semana/turma, equiparadas a horas lectivas para o desempenho das funções pedagógicas de subdirector, assessores da direcção, directores de ciclo, directores de turma, delegados de disciplina, responsáveis bibliotecas, laboratórios e instalações, ou outras semelhantes, devidamente conformadas e justificadas em conformidade com o projecto científico de cada escola (….)”.

Portanto o acordo da recorrente e a referência especialmente feita no contrato ao regime do referido Despacho 256/A/ME/96 implicam a concordância da recorrente com os termos em que a Administração entendia atribuir o subsídio e com os respectivos critérios. Como se estipulou na clausula 2.B), b) a Administração obrigou-se a “pagar um montante global de 547.278.815$00 (quinhentos e quarenta e sete milhões duzentos e setenta e oito mil oitocentos e quinze escudos) em função da frequência do estabelecimento de ensino e de acordo com os critérios superiormente fixados”.

Como se vê, o próprio texto contratual estabelecia que a obrigação de pagamento do subsídio era feita de acordo com o critério legalmente estabelecido. Deste modo, o critério constante do Despacho, foi assumido no contrato e com ele concordou a recorrente.

Não há assim violação da liberdade de ensino, na medida em que a recorrente não foi obrigada a aceitar o critério para onde remetia o contrato. Poderia gerir os custos de exploração do Colégio como muito bem entendesse, não celebrando pura e simplesmente o contrato. Este aspecto é importante, uma vez que o alegado incumprimento do art. 15º, 1 do Dec. Lei 535/80, pelo Despacho (regulamento) em causa, radica essencialmente na violação da liberdade de ensino, como se verá.

Este artigo determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. O Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (junto ao apenso a fls. 92 e seguintes) estabelece um critério – art. 3º - que no essencial redunda no pagamento integral do encargos com pessoal docente, pagar a um director pedagógico, a um psicólogo, pagamento ao pessoal não docente, com o pessoal da cantina. O pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros.

A nosso ver o método seguido pela Administração de encontrar o “custo de manutenção de cada aluno” é um método matematicamente (em termos quantitativos) possível. O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total considerado relevante pela Administração e cada um dos alunos em causa: dividindo o valor do subsídio, pelo número de alunos temos o “custo de manutenção de cada aluno”. Daí que o método de cálculo do subsídio encontrado no Despacho em causa esteja compreendido nos métodos racionalmente possíveis e permitidos pela lei habilitante.

A questão é mais complexa quando deixa de ser meramente quantitativa. Será que a lei habilitante ao referir “custo de manutenção de cada aluno” quer referir-se a um valor objectivo, válido para todas as escolas e todas as regiões do país, independentemente da afectação que o particular interessado venha a dar a essa verba? A resposta afirmativa a esta questão – que também cabe no leque de possibilidades de execução da norma – seria, numa certa perspectiva, o único meio de salvaguardar a liberdade de ensino, ou a autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos.

Para refutar este entendimento é que, como acima dissemos, é relevante ter em conta que os contratos de associação não são impostos às escolas particulares. As limitações da sua autonomia e da sua liberdade não são, deste modo, administrativamente impostas, tendo antes a sua fonte nessa autonomia e liberdade, exercida através da liberdade contratual – que é uma das mais evidentes expressões da autonomia privada. Logo, o critério imposto pela administração é possível, porque compreendido no âmbito da previsão da lei habilitante e não põe em causa autonomia das escolas, porque só é aplicado nos casos em que os interessados privados o queiram aceitar…

Daí que, a nosso ver, também não se verifique a apontada inconstitucionalidade ou ilegalidade do Despacho Normativo.

iii) Nulidade decorrente da inexistência de poder disciplinar.

Depois da análise acima feita e de termos tornado claro o regime dos contratos de associação e da constitucionalidade e legalidade de tal regime é evidente que existe poder disciplinar atribuído à Administração.

A Lei 9/79 de 19 de Março, no art. 5º, n.º 8 incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e respectiva fiscalização.

O Dec. Lei 553/80, de 21/11 definiu o “Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo”. Uma das formas de subsidiar a educação adoptada por este diploma é a celebração de contratos de associação que têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público. Os contratos de associação obrigam as escolas (art. 16º) a efectivar o ensino em termos de custos de acordo com o orçamento anual de gestão e para controlo desta obrigação a apresentar balancetes trimestrais e o balanço de contas anuais ao Ministério da Educação.

Além destas obrigações as escolas estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – art. 41º, 1, al. d).

Nos termos do art. 99º, 1 do mesmo diploma legal “às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto-lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação … as seguintes sanções: a) advertência, b) Multa … c) encerramento definitivo”. O art. 180º, e) do CPA prevê em termos gerais o poder da administração aplicar sanções previstas para a inexecução dos contratos.

Está assim previsto na lei um regime legal sancionatório, que foi seguido pela Administração, pelo que não tem grande sentido dizer-se que não existe esse poder por não haver subordinação hierárquica das escolas privadas.

O poder de aplicar sanções aparece nestes casos por força do poder de fiscalização da execução de um contrato, no que respeita à afectação de dinheiros públicos. Não é, portanto a relação de hierarquia a fonte de tal poder de fiscalização e de aplicação de sanções, mas sim a existência de um contrato e do regime legal a que tal contrato está sujeito.

Assim, estando legalmente prevista a possibilidade de aplicar sanções pela prática dos factos imputados à recorrente improcede o argumento que invoca a inexistência desse poder.

iv) prescrição do procedimento disciplinar.

Entende a recorrente que ocorreu a prescrição do procedimento disciplinar, uma vez que as faltas que lhe são imputadas estão temporalmente localizadas em Abril de 1988 (art. 1º da Acusação); b) ano lectivo de 1998/99 (art.ºs 2 e 3º da acusação) e c) 15 de Outubro de 1998, por força do art. 59º do Dec. Lei 553/80 (art. 4º da Acusação). Assim, tais factos só poderiam ser sancionados disciplinarmente até Abril de 2001, Agosto de 2002 e Outubro de 2001.

E mesmo que se invoque que a inspecção ocorrida em 2000 suspendia o prazo prescricional, resulta que conhecido pelo dirigente máximo os factos do ilícito disciplinar, o processo disciplinar deveria ser instaurado no prazo de 3 meses.

O processo disciplinar foi instaurado em 20/8/2001, e os factos considerados relevantes para a punição da ora recorrente, descritos na acusação, referem-se ao envio do Modelo DRE/EPC n.º 1 com a previsão dos encargos com o pessoal docente em Abril de 1998; à aplicação indevida de verbas destinadas a pagamento de pessoal docente e a encargos sociais. Se é certo que a remessa do Modelo DRE/EPC induziu em erro a Direcção Geral de Educação, relativamente aos gastos com o pessoal docente, e nessa medida ao cálculo do montante do subsídio, a infracção disciplinar não se esgotou com tal remessa. A mesma traduziu-se, também, no uso indevido da verba assim recebida durante o ano lectivo de 1999. Desta forma a consumação da infracção só se completa com o último dos pagamentos relativos ao ano lectivo de 1999, logo antes de ter decorrido o prazo de 3 anos (até 20/8/2001).

Assim, não ocorreu, por esta via prescrição do procedimento disciplinar.

Relativamente ao segundo aspecto da questão (decurso de tempo superior a três meses após o conhecimento da infracção pelo dirigente máximo do serviço) também não tem razão, uma vez que só em 26-6-01, depois de análise da resposta da recorrente datada de 26-4-01, ficou em condições de fazer um juízo ponderado sobre a ilicitude disciplinar em causa.

Na verdade, e de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, em casos semelhantes: «…Consideramos que ao caso se devem aplicar os prazos de prescrição do procedimento disciplinar uma vez que a Portaria nº 207/98 manda aplicar subsidiariamente e com as necessárias adaptações as regras do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, nos aspectos não previstos expressamente naquela Portaria; uma vez que a prescrição do procedimento sancionatório não está regulada na Portaria e a aplicação de um prazo de prescrição do procedimento sancionatório é conatural a todo o tipo de sanções, justifica-se a aplicação da referida norma do nº 2 do artº 4º do ED FP, segundo a qual o direito de instaurar procedimento prescreve se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado no prazo de três meses» (…)

«… A jurisprudência tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar de forma consciente quanto a usar ou não do poder sancionador. Neste sentido podem ver-se entre muitos outros os acºs. deste S.T.A. de 14.10.03, Proc. 568/03; de 20.3.03, Proc. 2017/02; de 4.04.2001, Proc. 29864 e de 17.05.2000, Proc. 33385.»

Deste modo, no caso concreto, deve entender-se, tal como sustenta a entidade recorrida, que, só em 25-6-01, após a resposta da Recorrente (cfr. fls. 152 dos autos) e a análise do contraditório quanto ao conteúdo do Relatório da auditoria, o dirigente máximo do Serviço ficou em condições de avaliar criteriosamente a situação, pelo que, em 20/8/01, quando foi ordenada a instauração do procedimento sancionatório, ainda não tinha decorrido o prazo de prescrição, previsto no nº 2 do artº 4º do E. Disciplinar aprovado pelo Dec. Lei nº 24/84, aplicável subsidiariamente por força do disposto na Portaria nº 207/98.

v) Amnistia.

Defende a recorrente que os factos cominados disciplinarmente nos ponto 9.1 e 9.4 da decisão final devem considerar-se abrangidos pela amnistia decretada pela Lei 29/99, de 12 de Maio, no que respeita às “infracções disciplinares cometidas até 25 de Março”.

Neste ponto, de acordo com o decidido no Acórdão deste STA de 11-5-2005, proferido no recurso 2004/02, e jurisprudência aí citada, julgamos inaplicável a amnistia, uma vez que nada permite a aplicação de amnistias a multas contratuais. A lei manda aplicar o regime procedimental do processo disciplinar, mas o regime substantivo ou seja a definição das situações de inexecução puníveis e as sanções contratualmente aplicáveis não se reconduzem a qualquer ilícito disciplinar.

Como se refere no aludido acórdão: “Porém, sendo certo que se trata no caso «sub judicio» de uma sanção contratual e não de uma sanção disciplinar é evidente que a Lei 29/99 não teve em vista amnistiar estas sanções, pelo que neste aspecto, a diferente natureza da sanção impõe, evidentemente, um regime diferente face à referida lei de amnistia e a respectiva inaplicabilidade”.

vi) Cumprimento ou incumprimento do contrato e boa fé da Administração.

A recorrente defende que não se lhe pode imputar o incumprimento do contrato. Quando foi assinado o contrato de associação a DREL tinha na sua posse os elementos fornecidos pela recorrente para quantificar os vencimentos e respectivos encargos sociais. Após a recepção destes elementos a DREL analisou toda a documentação que tinha em seu poder e verificou a sua correcção, efectuou as contas, elaborou o clausulado do contrato e o seu aditamento, colocou no local próprio do subsídio o valor que entendeu ser devido, valor que não era nem poderia ser do conhecimento da recorrente e apresento o contrato para ser assinado, criando a confiança nos responsáveis da recorrente de que tudo fora analisado, visto e revisto e, por estar correcto foi o contrato assinado – conclusão 15ª.

Esta conclusão não procede, porque as coisas não passaram do modo aí referido.

Como decorre de fls. 114 e seguintes a recorrente foi informada em 24-6-99 de que o contrato seria assinado em 6 de Julho, anexando-se “folha de cálculo relativa ao montante do apoio financeiro para o presente ano lectivo”. Não é assim verdade que a recorrente não soubesse em que termos foram feitos os cálculos pela Administração. Da documentação junta aos autos, e então enviada à recorrente, resultavam os termos em que era calculado o subsídio (cfr. fls. 115), ou seja, o mesmo correspondia aos vencimentos do pessoal docente (429.805.667); encargos sociais (85.961.133); 50% das despesas de funcionamento (257.883.400); Subsídios de refeição pessoal docente (15.089.302); Seguro de acidentes de trabalho (3.500.141); Psicólogo (3.978.880); Despesas com pessoal da cantina (22.934.196). É portanto claro que a recorrente sabia qual a origem dos subsídio, a sua razão de ser e, portanto, qual o seu destino.

Dos factos provados decorre que a recorrente não afectou aos vencimentos dos professores a totalidade da verba a tanto destinada. O montante de 323.292$00, por exemplo, foi aplicado em serviços não previstos no contrato, como “transportes”, “serviço de exames”, “deslocações de serviço de exames”, e “deslocações da formação em exercício”. O mesmo aconteceu com a parte destinada a encargos sociais, que também não foi toda ela afecta a esse fim.

Como se vê, a recorrente, ao não afectar os subsídios recebidos ao fins para que foram concedidos. A Lei 9/79 de 19 de Março, no art. 5º, n.º 8 incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e respectiva fiscalização. O Dec. Lei 553/80, de 21/11 definiu o “Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo”. Uma das formas de subsidiar a educação adoptada por este diploma é a celebração de contratos de associação que têm por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público. Os contratos de associação obrigam as escolas (art. 16º) a efectivar o ensino em termos de custos de acordo com o orçamento anual de gestão e para controlo desta obrigação a apresentar balancetes trimestrais e o balanço de contas anuais ao Ministério da Educação. Além destas obrigações as escolas estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios, créditos e outros apoios concedidos – art. 41º, 1, al. d). Ao não afectar as verbas auferidas aos fins a que estavam afectas, a recorrente não cumpriu as obrigações sobre a “aplicação dos subsídios”. Note-se que, como já referimos acima constava do “aditamento ao contrato de associação”, junto a fls. 31 dos autos que o pagamento da quantia de 547.278.815$00 era feita “em função da frequência do estabelecimento de ensino e de acordo com os critérios superiormente fixados”. Ou seja, o pagamento era feito para que a referida quantia fosse afecta, nos termos legalmente estabelecidos, o que não foi feito. Se houve má fé na execução do contrato não foi por parte da Administração, mas do contraente que tendo-se comprometido a respeitar os critérios legalmente estabelecidos na afectação das verbas em causa, não o fez.

Daí que também não tenha razão neste ponto.

vii) erros de cálculo na determinação das quantias a repor.

Diz ainda a recorrente que nunca poderia ser obrigada a repor quantia superior à diferença apurada no processo disciplinar. Consequentemente, sempre seria de dar provimento ao recurso quanto aos erros apontados nos artigos 40º (diferença em vencimentos), 42º (encargos sociais) e 43º (ADSE), reduzindo-se o montante a devolver para 60.794,09 €.

Vejamos cada um dos apontados erros de cálculo.

O valor total dos montantes atribuídos a título de vencimentos do corpo docente, segundo o instrutor do processo disciplinar, era de 432.098.867$00. Contudo, diz a recorrente tal valor era apenas de 429.805.667$00, havendo assim “erro” nos pressupostos.

Se atentarmos no documento de fls. 115, verifica-se que os vencimentos do pessoal totalizava 429.805.667$00 – como diz a recorrente – e não a referida quantia de 432.098.867$00, pelo que nesta parte tem toda a razão.

Os encargos sociais com os docentes, referidos pelo instrutor do processo foram no valor de 86.419.773$00 – ponto 9.3 do relatório final - . Porém, conforme consta do documento de fls. 115 tais encargos eram no montante de 85.961.133$00. Pelo que, também neste ponto a recorrente tem razão.

Alega, ainda, a recorrente que o instrutor não considerou a comparticipação do A... para a ADSE (cerca de 1%), no valor de 3.171.860$00, diminuindo assim a diferença entre os encargos sociais suportados e aqueles que deveria ter suportado. A entidade recorrida, sobre este ponto concreto nada diz. Dos documentos juntos ao processo instrutor, designadamente das cópias dos recibos de vencimentos, verifica-se que efectivamente foi descontado 1% para a ADSE. Tal valor não foi contabilizado, pelo que também aqui tem razão a recorrente.

Impõe-se, assim, anular parcialmente o acto impugnado, por erro nos pressupostos de facto quanto ao apuramento dos montantes a repor, por não serem exactos os valores dos vencimentos do pessoal docente, dos encargos sociais com o pessoal docente e por não ter sido tomado em conta o desconto de 1% para a ADSE, devendo a reposição determinada pelo acto impugnado ter em atenção os valores acima referidos.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo concedem provimento ao recurso e com fundamento em erro nos pressupostos de facto anulam parcialmente o acto impugnado.

Custas pelo recorrente, tendo em conta o seu decaimento, fixando a taxa de justiça em 200 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 7 de Março de 2006. – São Pedro (relator) – Fernanda Xavier – João Belchior.