FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Falta do cumprimento do dever de informação das cláusulas contratuais gerais do contrato de abertura de crédito em conta-corrente
Argumenta o apelante que o pacto de preenchimento da livrança consta da cláusula 23ª do contrato de abertura de crédito em conta-corrente, não tendo sido negociadas as cláusulas do mesmo nem informadas e esclarecidas as mesmas ao embargante. Assim, sustenta que tais cláusulas deverão ser tidas como juridicamente inexistentes, sendo excluídas do contrato, o que leva a que o título dado à execução não possa valer como livrança.
Tendo sido proferido despacho saneador-sentença, haverá que aquilatar da pertinência da argumentação do apelante, admitindo que tal factualidade se provaria na sequência do prosseguimento do processo.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.1.2012, Hélder Roque, 1379/09, em caso com discussão equivalente, foi entendido o seguinte:
«(…) preceitua o artigo 32º, nº 1, da LULL, que “o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada”, continuando o respetivo nº 2 a preceituar que “a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”.
De facto, não é possível conceber, quanto à obrigação do subscritor, uma nulidade por vício de forma que não comprometa, ao mesmo tempo, a própria existência da livrança, como acontece com a falta de assinatura do subscritor, porque se trata de menções essenciais da declaração de vontade da pessoa que cria ou emite a livrança, de requisitos essenciais desta, condições de que depende a sua existência.
Assim sendo, não contendendo a falta de prévia explicação das cláusulas do contrato subjacente à executada subscritora DD, por parte da exequente, nem a falta de entrega de uma cópia do contrato à mesma com a respetiva forma, a eventual nulidade daí resultante não altera a obrigação do avalista, que se mantém, porquanto não tem a ver com as condições externas de forma do ato de onde emerge a livrança garantida, com os requisitos de validade extrínseca da mesma, sendo certo que só a nulidade, por vício de forma, compromete, simultaneamente, a eficácia cambiária do título.
Deste modo, a livrança subscrita em branco e com aval incompleto, para garantia das responsabilidades decorrentes do contrato de mútuo bancário para crédito ao consumo que lhe estava subjacente, constitui título executivo válido, em conformidade com o disposto pelos artigos 10º e 77º, da LULL, e 46º do CPC, relativamente a todos os executados.»
Tem também interesse a doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.5.2014, Tavares de Paiva, 1419/11, nos termos do qual:
«E nessa medida lograram provar os oponentes que não foi dado cumprimento ao dever de comunicação e informação relativamente aquelas cláusulas de autorização do preenchimento da livrança em violação dos art.ºs 5º e 6º do citado DL nº 446/85, circunstância que nos termos do art.º 8 al. a) e b) do citado DL implica a exclusão das clausulas do contrato.
Qual a repercussão da exclusão do contrato daquelas cláusulas de autorização de preenchimento da livrança no aval prestado pelos oponentes?
Essa exclusão leva á nulidade do contrato?
A resposta encontramo-la no art.º 9 nº 2 do citado DL 446/85 segundo o qual “os referidos contratos são, todavia, nulos, quando, não obstante a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatórias da boa fé”.
Fazendo o confronto das clausulas em apreço, referentes á autorização do preenchimento da livrança, com o estatuído no citado normativo, logo se constata que a exclusão dessas cláusulas, nomeadamente, á luz do art. 280 do C. civil, não leva à nulidade do contrato, sendo certo também, como bem observa o Acórdão recorrido, que não ocorre qualquer indeterminação insuprível em aspetos essenciais do contrato em apreço.
Sublinhe-se também neste domínio que a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada (cf. art.º 292 do C. Civil) demonstração que, aqui, não foi feita.
Portanto a não comunicação aos executados / oponentes das cláusulas relativas ao pacto de preenchimento da livrança exequenda não leva á nulidade do contrato, mas tão só a expurgação do contrato dessas clausulas, (art.º 8 als. a) e b) do citado DL nº 446/85) circunstância que não leva á ocorrência de uma indeterminação insuprível de aspetos essenciais do contrato.
Expurgado, assim, o contrato de abertura de crédito das apontadas cláusulas relativas ao pacto de preenchimento de livrança, o que acontece ao aval prestado pelos oponentes?
Já vimos que a exclusão das clausulas do contrato de abertura de crédito não leva à sua nulidade (por não se verificar a previsão do citado art.º 9 º nº2) e consequentemente também essa exclusão não pode afetar os avales prestados (negócio cambiário).
Consideram os recorrentes que com a não existência do pacto de preenchimento a livrança não pode produzir os efeitos à luz do art.º 10da LULL ex vi do art.º 77.
Será assim?
Como bem se observa no Ac. deste Supremo de 22. 10. 2013 acessível via www.dgsi.pt “ se o avalista opta por lançar mão da invalidade da cláusula que integra o pacto de preenchimento em que interveio, com a respetiva exclusão do contrato, auto exclui-se da intervenção no acordo de preenchimento e, consequentemente do posicionamento que detinha no campo das relações imediatas coma a beneficiária da livrança , a coberto das quais poderia invocar e fazer valer a exceção do preenchimento abusivo”.
Como se refere também no Acórdão para que se suscita a questão do preenchimento abusivo “é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenha intervindo o avalista e o tomador /portador do título, acordo que este último ao completar o respetivo preenchimento tenha efetivamente desrespeitado”.
No caso em apreço não vem provado, nem foi alegado qualquer pacto (acordo) em substituição do pacto excluído, não se podendo, aqui, sequer falar de desrespeito por banda do exequente de qualquer acordo sobre o preenchimento, circunstância que leva á improcedência da exceção do preenchimento abusivo, sendo certo que incumbia aos recorrentes / avalistas fazer essa demonstração (cf. art.º 342 nº1 do C Civil).
Isto para dizer que não se verifica no caso dos autos o condicionalismo do citado art.º 10º da LULL.
No domínio das relações imediatas em que se encontram oponentes e portador do título, era lícito aos oponentes invocar o não cumprimento do ónus de comunicação e informação das cláusulas contratuais gerais relacionadas com o não cumprimento e com o preenchimento da livrança avalizada (cf. neste sentido Ac. deste Supremo de 4.03.2008 acessível via in www.dgsi.pt).
A exclusão das cláusulas relativas ao preenchimento não elimina os avales que os oponentes / avalistas prestaram Improcedem assim também os fundamentos da oposição quando pugnam pela nulidade do pacto de preenchimento e do aval.
A este propósito como se diz no citado Acórdão de 4.03.2008 os oponentes não podiam prevalecer-se das duas exceções simultaneamente, isto é, invocar a nulidade das clausulas gerais designadamente da referida clausula 9ª e 10ª do aditamento ao contrato de abertura de crédito e o preenchimento abusivo da livrança.
Significa que a obrigação dos avalistas surge aqui, como uma obrigação autónoma da obrigação do avalizado, e que se mantém mesmo que a obrigação avalizada seja nula por qualquer razão que não seja de vício de forma (cf. Art.º 32 LULL).»
Sobre esta temática, Carolinha Cunha, Manual de Letras e Livranças, pp. 222-223, pronuncia-se nestes termos:
«Mas quem subscreve e entrega uma letra ou livrança em branco no instante em que celebra um contrato de financiamento não poderá, em princípio, deixar de possuir uma noção sumária de que está com esse comportamento a assumir uma garantia de cumprimento do contrato, a qual poderá, portanto, ser acionada (através do preenchimento do título) em caso de incumprimento. Sendo assim, como é possível sustentar que a cláusula que, afinal, se limita a reproduzir graficamente semelhante conteúdo de vontade, não foi “comunicada” ao aderente?
(…)
O verdadeiro problema, a existir, situa-se, quanto a nós, num outro plano. É possível, na verdade, que um aderente rubrique a folha da livrança misturada com os restantes papéis dos formulários contratuais e não se chegue a aperceber de que assinou um título cambiário. Ou, mesmo ciente e que subscreveu uma livrança, pode laborar em erro quanto aos efeitos desse ato. No regime geral das patologias da vontade, semelhantes deformações poderão relevar através dos crivos da falta de consciência da declaração e do erro sobre a natureza do negócio; será ainda de ter em conta, para uma adequada solução do problema, os especiais deveres de informação a cargo dos bancos e das entidades financiadoras.
Fora destas situações patológicas, mesmo que a c.c.g. contento o pacto de preenchimento devesse considerar-se excluída do contrato a questão sempre teria de se resolver com o auxílio do art.º 9º do diploma em causa, que remete para as regras de integração do negócio jurídico. E basta, geralmente, conjugar o natural conhecimento, pelo cliente, das condições particulares básicas de financiamento que contrai (montante do crédito, taxas de juros, plano de amortização, o montante das prestações e data de vencimento) como ato material de subscrição do título cambiário para concluir pela consciência e vontade de, por essa via, prestar uma garantia ao cumprimento do contrato. Não há, portanto, qualquer preenchimento abusivo.»
Feito este excurso, há que tirar as devidas ilações.
Na senda de Carolinha Cunha, não faz sentido entender que o embargante, ao subscrever a livrança, não detinha uma noção de que estava a assumir uma garantia ao cumprimento do contrato, sendo certo que a subscrição da livrança da livrança ocorreu, simultaneamente, com a subscrição do contrato de crédito, assinado também pelo embargante na qualidade de legal representante da SG, SA (cf. fls. 40 e 13v.). Como pode sustentar-se que não foi comunicada uma cláusula que prevê um ato (subscrição do título) que efetivamente se praticou aquando da adesão ao contrato?
Por outro lado, agora na senda da jurisprudência do STJ, há que atentar que o aval é um ato cambiário que origina também ele uma obrigação autónoma independente, cujos limites são aferidos pelo próprio título. Em decorrência da sobredita característica da abstração do título, por força do disposto no artigo 32.º § 2.º da LULL, a obrigação do avalista mantém-se mesmo que a obrigação que ele garantiu seja nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Daí que, mesmo a ocorrer a exclusão de cláusulas contratuais em decorrência da sua não comunicação à embargante, a obrigação cambiária da embargante não seria afetada por tal exclusão, mantendo a sua autonomia.
Também não procede o argumento de que o título dado à execução não vale como título de crédito, não servindo o mesmo de quirógrafo de qualquer obrigação da apelante.
A este propósito, são inteiramente procedentes as considerações do tribunal a quo que, por simplicidade, se retomam:
«Ora, a livrança constitui título executivo quer tenha quer não tenha a qualidade de título de crédito; valendo como título de crédito, assumem relevância os princípios da incorporação, da literalidade e da abstracção desses títulos; valendo como mero quirógrafo (documento particular assinado pelo seu autor), impõe-se que os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo – cfr. art.º 703.º, n.º 1, al. c), do CPC.
Por via do disposto no artigo 724.º, n.º 1, al. e), do CPC, no requerimento executivo o exequente deve expor sucintamente os factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo Tratando-se, no entanto, de títulos que valham como títulos de crédito, verificando-se a unidade entre a relação jurídica cambiária e a relação jurídica subjacente (princípio da incorporação) e valendo a relação cambiária independentemente da causa que lhe deu origem (princípio da abstracção), atento ainda o regime conjugado decorrente dos arts. 703.º, n.º 1, al. c) e 724.º, n.º 1, al. e), do CPC, cabe concluir que uma livrança, enquanto título de crédito, pode ser dada à execução de per si, sem a alegação da relação jurídica subjacente, da qual o título cambiário se abstrai.
Na verdade, e como se disse, a subscrição de uma livrança implica a assunção de uma obrigação (de pagamento), independente da relação subjacente, autónoma em relação à mesma, com o estrito conteúdo dos dizeres vertidos no título pela sua literalidade, com abstracção e autonomia relativamente à relação jurídica que originalmente lhe deu causa.
Assim, para executar o título em questão, não se impunha que a exequente juntasse o contrato que visou de garantir – ou mesmo que o alegasse enquanto relação subjacente - , sendo de improceder o que a este propósito vem alegado pelo exequente.-‑»
Termos em que improcede a argumentação do apelante.
Extinção do aval pela cessação das funções de administrador.
Numa segunda linha de argumentação, sustenta o embargante que o aval se extinguiu porquanto foi prestado na qualidade de administrador da SG, SA, sendo que ficou acordado entre si, a SG e a BB que esta prescindiria de tal aval quando o embargante cessasse as suas funções de administrador, o que aconteceu antes do vencimento da livrança.
Consoante referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8.7.2003, Oliveira Barros, 03B2060, comunicada ao banco a cessão de quotas levada a efeito pelos sócios, o silêncio do Banco a esse respeito, mesmo quando então não existisse qualquer dívida para com ele, não importa, a todas as luzes, a pretendida aceitação da desvinculação dos mesmos (que outrossim se não provou que tivesse sido expressa, como vinha articulado), e consequente revogação ou distrate do sobredito acordo de preenchimento.
A denúncia do aval em si não é possível.
Nos termos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2013, “Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada”. A doutrina deste acórdão uniformizador tem vindo a ser aplicada, de forma estrita, por múltiplos arestos, citando-se exemplificativamente os seguintes: Acórdãos da Relação de Guimarães de 16.6.2016, António Sobrinho, 459/10, de 23.3.2017, Cristina Cerdeira, 1234/14; Acórdão da Relação de Coimbra de 25.2.2014, Manuel Capelo, 989/12; Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 28.10.2014, Dina Monteiro, 617/11, de 3.3.2016, 13074/14; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7.5.2014, Álvaro Rodrigues, 6961/08, de 13.1.2015, Garcia Calejo, 4813/11.
Contudo, a doutrina e âmbito do Acórdão Uniformizador foram objeto de um coro de críticas designadamente as formuladas por: Carolina Cunha, “Cessão de quotas e aval: equívocos de uma uniformização de jurisprudência”, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Vol. 9, pp. 91-113; Sara Aleixo, “O aval cambiário dos sócios em título em branco: a paradoxa solução do AUJ nº 4/2013”, in Revista de Direito das Sociedades, Coimbra, a.8 n. 3 (2016), p.611-641; Januário Costa Gomes, “O (in) sustentável peso do aval em livrança em branco prestado por sócio de sociedade para garantia de crédito bancário revolving: Acórdão de uniformização de jurisprudência nº 4/2013 de 11.12.2012, Proc. 5903/09”, In Cadernos de direito privado, Braga, n.43 (Jul.-Set.2013), p.15-47; Evaristo Mendes, “Aval prestado por sócios de sociedades por quotas e anónimas e perda da qualidade de sócio: apontamento”, in Revista de Direito das Sociedades, Coimbra, a.7 n.3-4 (2015), p.587-616; Filipe Cassiano Santos, “Aval, livrança em branco e denúncia ou resolução de vinculação: anotação ao Acórdão de uniformização do STJ de 11-12-2012”,in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Coimbra, a.142, n.3980 (Maio-Jun. 2013), p.300-346.[3]
O principal ponto de convergência das críticas consiste em que a doutrina do acórdão uniformizador se reporta ao aval prestado a uma livrança completa e não ao aval prestado a uma livrança em branco.
Manuel Januário Gomes enfatiza que «a questão é colocada pelas factualidades do acórdão fundamento e do acórdão recorrido relativamente a uma realidade contratual pré-preenchimento do título – pré-cambiária -, mas o Supremo Tribunal de Justiça resolve-a como se o título estivesse completo e o aval fosse já cambiário» (Op. Cit., p. 35). Filipe Cassiano Santos argumenta que “o AUJ circunscreve-se insofismavelmente ao aval, e não se pronuncia, como o haviam feito as anteriores decisões do Supremo, sobre a vinculação em letra ou livrança em branco – isto é, nada estabelece sobre a questão de saber se o sujeito que se vinculou pode, em algumas circunstâncias ou medida, obstar à formação do título tendo-o a si como avalista» (Op. Cit., p. 320). Carolina Cunha aponta como “primeiro reparo que o acórdão de uniformização de jurisprudência suscita, a quase completa desconsideração da diferença entre o regime a aplicar a um aval prestado sobre um título preenchido e ao aval aposto sobre um título cambiário em branco”, ignorando completamente “a norma-chave para a resolução das questões relacionadas com qualquer subscrição cambiária em branco: o artigo 10º da Lei Uniforme” (Op. Cit., p. 92).
A mesma autora retoma a análise desta matéria em Manual de Letras e Livranças, Almedina, 2016, pp. 207-221, frisando que o AUJ veio estabelecer a inadmissibilidade da denúncia do aval pelo sócio-avalista que cede a sua quota. Contudo, sustenta que «em certos casos (que contendam com financiamentos futuros) se pode justificar é uma resolução por justa causa (e não uma denúncia ad libitum) do acordo de preenchimento (e não do negócio jurídico cambiário de aval – aliás, à data da cessão de quota não existe sequer um aval que possa ser denunciado, uma vez que ainda não estamos perante um título completo nos termos dos art.ºs 2º e 76º LU), em consequência da qual o subsequente acionamento do ex-sócio com base no título completado pelo banco-credor constitui um preenchimento abusivo, invocável e oponível nos termos do art.º 10º a LU» (Op. Cit., p. 220). Entende a autora que não é exigível ao sócio, que abandona a sociedade, que durante anos continue a garantir as dívidas da sociedade, atinentes a financiamentos societários que não lhe vai ser dado apreciar ou controlar e de que não vai beneficiar minimamente. E prossegue: «a categoria jurídico-negocial da inexigibilidade remete-nos para o instituto da resolução por justa causa: a desvinculação unilateral em face do pacto de preenchimento corresponderá ao exercício de um direito de resolução. Não se trata, portanto, de uma resolução por incumprimento, cujo fundamento se busque no art.º 801º, 1 CCiv; mas de uma faculdade reconhecida ao sócio-cedente por integração do acordo de preenchimento segundo a vontade hipotética das partes e os ditames da boa fé impostos pelo art.º 239º CCiv. Este “critério normativo” em “articulação com o fim e o contexto de sentido do contrato concreto”, requer que, em casos como os que delimitámos, se constitua na esfera jurídica do sócio-cedente um direito de resolução. / E o reconhecimento de tal direito é, concomitantemente, uma exigência do mesmo padrão de ordem pública de proteção que, como vimos baliza as fronteiras de admissibilidade do próprio aval omnibus – ao sair da sociedade, mantendo-se avalista, o ex-sócio iria ficar sujeito a um fluxo de responsabilidade por si inabarcável e incontrolável, proveniente de dívidas futuras que não teria sequer meios de conhecer» (Op. Cit., pp. 210-211; confluindo quanto à faculdade de resolução de acordo com o Artigo 239º do Código Civil, Sara Aleixo, Op. Cit., p. 634).
Também Evaristo Mendes, “Aval prestado por sócios de sociedades por quotas e anónimas e perda da qualidade de sócio”, afirma que: «A perda da qualidade de sócio funciona como causa ou justificação do direito – de caráter negocial (apoiada na interpretação e integração da declaração de aval aposta no documento de livrança em branco, tendo designadamente em conta a sua finalidade, a razão que a justificou e a boa fé) e/ou de índole legal (resolução-redução por inexigibilidade, atendendo sobretudo à circunstância de o ex-sócio deixar de acompanhar a evolução da relação de negócios em apreço), que o ex-sócio exercerá ou não, como entender. » E prossegue: «No que respeita à forma de exercício do direito, coloca-se a questão de saber se a simples comunicação pelo sócio ao banco financiador e portador da livrança de que, por exemplo, cedeu a sua quota deve valer como tal; ou é necessária uma declaração expressa no sentido (i) de fazer cessar a garantia de cobertura da relação de negócios existente, limitando-a ao valor em dívida nessa altura, (ii) de se desvincular para o futuro, etc., usando fórmulas deste género ou semelhantes. Embora o assunto seja controvertido, não apenas em Portugal, mas também no estrangeiro, mormente em França, consideramos que o sentido normal da comunicação é esse, ou seja, que ela contém uma declaração negocial com esse significado.»
A resolução opera por declaração recetícia dirigida ao banco, produzindo efeitos na data da receção (art.º 224º do Código Civil). Essa declaração de resolução pode ser mesmo tácita: «nos casos em que a (mera) cessão de quotas é comunicada ao banco pelos avalistas em branco, não só se torna evidente que o banco toma conhecimento da sua ocorrência, como, em função das circunstâncias concretas, será eventualmente possível ver nessa comunicação o facto concludente de uma declaração tácita de desvinculação» (Carolina Cunha, Op. Cit., p. 217, opinião já expressa anteriormente em Letras e Livranças, Paradigmas Atuais e Recompressão de um Regime, 2012, p. 615). Januário Gomes, Op. Cit., p. 44, Nota 70, adere a esta posição de Carolina Cunha.
Note-se que a resolução determina a imediata cessão do vínculo, produzindo o efeito extintivo logo que a declaração chega ao poder do destinatário (art.º 224º do Código Civil, já citado), sendo insuscetível de revogação depois de recebida – cf. Pedro Romano Martinez, Cessação do Contrato, 3ª ed., p. 176.
A desvinculação por resolução produz meros efeitos ex nunc, projetando-se apenas para o futuro (Carolina Cunha, Op. cit., p. 215) e tem de ser exercida até ao momento do preenchimento da livrança porquanto se o preenchimento for feito antes de o portador do título receber qualquer comunicação com esse conteúdo o título passa a valer como título de crédito, fazendo surgir a obrigação cambiária e tornando-a exercitável com as características da literalidade e da abstração que lhe são próprias (cf. Acórdão da Relação do Porto de 17.3.2016, Aristides Almeida, 7133/12).
Esta desvinculação, operada ao nível do acordo de preenchimento, em nada bule com a doutrina do Acórdão Uniformizador nº 4/2013 porquanto não estamos em sede de denúncia do aval.
Operando a desvinculação ao nível do acordo de preenchimento, «Quer isto dizer que o aval permanece exarado na livrança, mas caso esta venha a ser completada para cobertura de responsabilidades societárias posteriores à saída do sócio e este acionado para cumprir a suposta obrigação cambiária, nos encontramos perante uma hipótese de preenchimento abusivo, i.e., contrário ao que resulta do pacto de preenchimento que foi subjetivamente alterado com a desvinculação do ex-sócio. O sucesso da invocação desta exceção de preenchimento abusivo, cujo ónus está a cargo do sócio-avalista em branco, depende, naturalmente, da prova da má-fé ou falta grave do portador da letra (art.º 10.º da LU) – o que no caso não será difícil, um vez que a livrança não circulou: encontra-se nas mãos do banco, credor originário que junto com o ex-sócio celebrou o pacto de preenchimento e a cujo conhecimento foi levada a declaração por meio da qual este fez cessar, válida e eficazmente, a sua vinculação a esse pacto» (Carolina Cunha, “Cessão de quotas e aval: equívocos de uma uniformização de jurisprudência”, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 5, Vol. 9, p. 104).
Ora, o embargante não alegou factos suscetíveis de integrar uma desvinculação do aval por resolução por justa causa do acordo de preenchimento. O que o embargante alegou foi a existência de um acordo entre o embargante e a embargada no sentido de que o aval se extinguiria quando o embargante deixasse de exercer as funções de administrador.
Todavia, mesma a provar-se nos termos alegados, tal factualidade não despoleta os efeitos pretendidos pelo embargante.
Conforme se refere em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.9.2007, Nuno Cameira, 2145/07, www.colectaneadejurisprudencia.com :
«Decorre do exposto que o facto de os embargantes terem deixado de ser sócios da sociedade avalizada antes da apresentação do título a pagamento não implica a cessação da obrigação decorrente do aval prestado, por caducidade ou por qualquer outra razão: a caducidade não é uma exceção que possa ser oposta triunfantemente ao recorrido visto que o seu direito está justificado pela posse legítima do título, não ensombrada pelo cometimento de qualquer falta grave ou por comportamento lesivo da boa fé (art.ºs 16º e 17º da LU). Para que a caducidade pudesse operar seria necessário, no mínimo, que no pacto de preenchimento tivesse ficado explicitamente estipulado que o aval prestado pelo recorrente deixaria de subsistir se e quando ele deixasse de ser sócio da subscritora/avalizada» (sublinhado nosso).
Ora, do pacto de preenchimento não decorre semelhante estipulação.
Por outro lado, o aval constitui um negócio jurídico cambiário que está sujeito obrigatoriamente a forma escrita (artigo 31º da LULL), não podendo ser dado verbalmente. Por sua vez, o contrato de abertura de crédito foi, no caso em apreço, sujeito à forma legal escrita, cuja imposição decorre do Decreto-lei nº 32.765, de 29 de abril de 1943 (cf. Calvão da Silva, Direito Bancário, p. 365; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 4ª ed., 2010, p. 640; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.1.91, Carvalho Pinheiro, 0039292 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.6.2009, Falcão de Magalhães, 486/02).
Estando tais contratos sujeitos a forma escrita e num contexto em que o título não está completo, o acordo de preenchimento não pode ser alterado verbalmente, por acordo concomitante à sua outorga ou mesmo posterior, atento o disposto nos Artigos 221º, nos. 1 e 2 e 222º, nos. 1 e 2, 393º, nº 1 e 395º, todos do Código Civil. As razões de ponderação, segurança e prova que impõem a forma escrita para a celebração destes negócios estendem-se – por maioria de razão - à alteração do acordo de preenchimento na vertente atinente à extinção do aval por acordo. A forma da cessação tem de corresponder à forma da celebração.
Assim, não tendo sido alegada a existência de acordo escrito no sentido aludido pelo embargante, improcede a argumentação do apelante. Note-se que tal tipo de cláusula é essencial ou nuclear, não assumindo sequer carácter acessório.
