Quem foi o relator do acórdão 0895/08?

O relator foi Jorge de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0895/08?

O acórdão foi proferido em 11 de fevereiro de 2009.

0895/08 - STA

Sumário

I - A impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do art. 103.º do CPA é a que resulta do comprometimento da sua utilidade para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos. II - Não se verifica impraticabilidade de realização de audiência num concurso para instalação de farmácia com 23 candidatos em que a classificação dos candidatos é feita com base em poucos elementos. III - Há tantos concursos para instalação de farmácias, quantas as farmácias a instalar, pelo que é à face de cada um deles que há que apreciar se é ou não impraticável assegurar aos interessados o exercício do direito de audiência, para efeitos do disposto no art. 103º, nº 1, al. c), do CPA. IV - Não são admissíveis nos procedimentos administrativos restrições probatórias relativas às categorias de provas admissíveis, por tal ser incompaginável com o preceituado no art. 87.º, n.º 1, do CPA que estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito». V - Por isso, mesmo que no aviso de abertura de concurso para a instalação de nova farmácia se preveja a prova de determinados factos através de certos documentos, o júri do concurso não está impedido de dar relevo probatório a outros meios de prova admitidos em direito. VI - A fixação dos elementos de facto relevantes para a decisão dos procedimentos administrativos é tarefa legalmente atribuída à Administração cuja concretização envolve uma margem de subjectividade, em que as entidades administrativas, por imposição do princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 5.º e 6.º do CPA), devem utilizar critérios uniformes em relação à generalidade dos administrados. VII - Por isso, o controle pelos Tribunais da actividade desenvolvida pela Administração, ao fixar os elementos fácticos relevantes para a decisão procedimental, deve limitar-se à apreciação da existência ou não de erros claros de avaliação da prova, não havendo suporte legal para, nos casos de dúvida sobre a correcção da actuação da Administração, os Tribunais fazerem prevalecer o seu próprio critério de avaliação da prova, com prejuízo do utilizado pela Administração, a quem a lei atribui a tarefa de fazer tal avaliação.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A… interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso de anulação contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DE FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) pedindo que se declare nula ou se anule a deliberação deste de 27-9-2002 que homologou a lista de classificação final do concurso público aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, da freguesia de Pedrouços, do concelho da Maia. É recorrida particular neste processo B…. Por sentença de 26-5-2008, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto recorrido por vícios de falta de audiência prévia e de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, com referência ao art. 10.º, n.º 1, alínea a) da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1. É manifesta a procedência do presente recurso, porquanto a douta sentença ora recorrida não fez correcta interpretação e aplicação das normas aplicáveis. 2. Como se demonstrou e agora se conclui, o acto recorrido é juridicamente válido pois não padece nem de vício de forma, por preterição da audiência dos interessados, nem de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto na aferição dos requisitos do artigo 10.º, n.º l, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99. 3. O Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias – FARMA 2001 –, que abrangeu 204 sub-concursos e os seus respectivos 3270 candidatos, teve um único Júri de Concurso, sendo assim caracterizado materialmente como um único procedimento – um "acto de massas” –, pelo que é inexistente o dever legal de promover a audiência prévia dos interessados, nos termos do n.º l do artigo 103.º do CPA. 4. Dos documentos juntos com a sua candidatura resulta, inequivocamente, que a Recorrida Particular graduada em 1.º lugar exerceu actividade farmacêutica desde 1959 a 1979, na Farmácia C…, em Lourenço Marques (cfr. Processo Instrutor), contabilizando por um total de 20 anos 10 pontos, segundo a alínea a), do n.º l, do artigo 10.º, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. 5. Os testemunhos reportados ao Concurso pela Recorrida Particular, que confirmam o período de exercício das funções de farmácia em Moçambique, são meios de prova de livre apreciação/valoração pelo Júri do Concurso, não sendo o Alvará n.º 1.999/21.051, emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967, o único meio de prova valorável para o efeito, como sustenta a sentença ora recorrida. 6. Por outra banda, o início da sua actividade reporta-se a 1959, autorizada por portaria publicada no Diário do Governo, e só em cumprimento das exigências decorrentes da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, foi requerido e emitido o Alvará mencionado para aquele efeito. 7. Pelo que, independentemente, da data de emissão de alvará, a Recorrente já exercia funções em farmácia de oficina desde 1959. 8. De outra banda, o Bilhete de Identidade da Recorrida, emitido em 30 de Janeiro de 1978, pelo Arquivo do Porto, não indicia que a Recorrida já não exercia farmácia em Lourenço Marques / Maputo, em 1979, pois nada obsta que a Recorrida indique para efeitos de Registo Civil residência em Portugal e continue a exercer a sua actividade profissional à data no estrangeiro -Moçambique. 9. Além disso, por a Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, exigir que o alvará de farmácia fosse emitido ao seu proprietário, que por sua vez seria farmacêutico, é legítimo inferir que não havendo notícia da cessação da actividade farmacêutica pela Recorrida Particular naquele estabelecimento então esta manteve a sua exploração até à data considerada – 1979. 10. Por fim, mesmo que se aceite como período relevante o compreendido entre 1967, data da emissão do Alvará, e 1975, data da independência de Moçambique (considerando a partir daí que a Lei n.º 2125 já não seria aplicável), já a Recorrida Particular teria exercido aquela actividade durante pelo menos cerca de 7 a 8 anos. 11. Que somados aos 3 anos de exercício de actividade farmacêutica na "Farmácia D….”, tido como facto assente na sentença (cfr. n.º 18.º), faz com que tenha sido bem atribuído à Recorrida Particular o total de 10 pontos por pelo menos 10 anos de actividade em farmácia de oficina. 12. De referir ainda que a certidão de comprovativo do número de anos em que foram efectuados descontos para a Segurança Social, não é o único meio de prova admissível para aferir dos anos de exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar dos candidatos a Concurso, já que o critério de pontuação relevante previsto na alínea a), do n.º l, do artigo 10.º, da Portaria n.º 936-A/99 refere-se ao "exercício profissional do concorrente em farmácia de oficina" e não aos respectivos descontos para a Segurança Social. 13. Pelo que, andou bem o Júri do Concurso ao decidir como decidiu. Nestes termos, Deve o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a douta sentença ora recorrida, que anulou o acto objecto do presente recurso. Só assim se decidido será cumprido o Direito e feita Justiça! A Recorrida Particular B… também interpôs recurso da sentença, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1. A factualidade alegada pela recorrida particular, ora recorrente, no artigo 3.º, do requerimento apresentado em 29 de Outubro de 2004, e no artigo 5.º, da contestação, é relevante para a decisão da causa e encontra-se provada através dos docs. n.ºs 1.2 e 3, juntos pela recorrida particular, ora recorrente, com o requerimento que apresentou em 02 de Maio de 2006, e através do doc. n.º 4, junto pela recorrida particular, ora recorrente, com contestação, e, consequentemente, deveria ter sido incluída nos factos provados enumerados na douta sentença recorrida, pelo que estamos perante um caso de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos provados com os meios de prova disponibilizados nos autos, devendo, assim, ser alterada a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto nos artigos 511.º e 712.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aditando-se à mesma os factos provados seguintes: A Recorrida Particular exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…”, de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953. A Recorrida Particular exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…”, entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979. 2. A recorrida particular, ora recorrente, exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…”, de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953, e a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…", entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979, não tendo o júri do concurso solicitado à recorrida particular, ora recorrente, outros documentos que considerasse indispensáveis para comprovar este facto, para além dos que constam de fls. 75-83 do processo administrativo, o que poderia ter feito ao abrigo do ponto 7.3, do Aviso 7968-EJ/2001 (2.a série), que se encontra a fls. 18 do processo administrativo. 3. A recorrida particular, ora recorrente, à data do concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, a recorrida particular, ora recorrente, possuía, pelo menos, 23 (vinte e três) anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar que lhe permitiriam obter os 10 (dez) pontos previstos no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, por ter exercido a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…", de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953, e por ter exercido a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…", entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979. 4. Em consequência, a deliberação recorrida não padece do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, com referência ao disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e, consequentemente, ao julgar verificado o referido vício, a douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. 5. O acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, consubstancia, claramente, um "acto de massas", em que se verifica a intervenção de um grande número de interessados no procedimento, pelo que, sendo impraticável a audiência de todos os 3.270 interessados, não há lugar a esta, nos termos do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º, do Código do Procedimento Administrativo. 6. Em consequência, a deliberação recorrida não padece do vício de forma por falta de audiência prévia e, consequentemente, ao julgar verificado o referido vício, a douta sentença recorrida violou o disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo. Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls. dos autos, que concedeu provimento ao presente recurso contencioso de anulação do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, publicado no Diário da República, Suplemento, II Série, de 17 de Outubro de 2002, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA! A Recorrente Contenciosa contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1. A recorrida particular não apresentou certidão comprovativa do número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou documento oficial relativo a tal exercício-farmácia hospitalar, consoante, em prova vinculada o exigia a Aviso de abertura do concurso, ponto 7.1, alínea f) e g). 2. "Além do mais", poderia a recorrida particular fazer uso de outros meios de prova, nomeadamente arrolando testemunhas para promover uma maior certeza relativamente às referidas alíneas do Aviso. 3. Não o fez e as declarações escritas de pessoas não ajuramentadas nem instadas, impossibilitam o julgador de aceitar o respectivo conteúdo, sem previamente se pronunciar sobre a respectiva inabilidade (art. 635 do C.P.C.) e a sujeitar ao demais imposto nos arts. 636 a 638 do C.P.C. 4. Pelo que ao não utilizar os meios de prova livre para completar os documentos obrigatórios, decaiu na prova do tempo de exercício da actividade em farmácia de oficina ou hospitalar. 5. Também não ofereceu outra prova vinculada, segundo o citado Aviso, a "certidão comprovativa" dos descontos para a Segurança Social pelo exercício profissional em farmácia de oficina", sendo de sua exclusiva responsabilidade instruir o seu processo de candidatura com esta certidão ou com outra de onde decorresse que a tal não estava obrigada. 6. O concurso não prevê a substituição de tal certidão. 7. O documento apresentado pela requerida particular, o "Alvará", demonstra o início da actividade em 1967, mas, não indica até que ano a recorrida particular exerceu essa actividade, sendo que o Boletim da República de 7 de Novembro, junto aos autos, esclarece que a recorrida está "há muito ausente do país" (desde quando?). 8. Consequentemente, o exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, que teve de resultar de certidão ou documento oficial, não se encontra provado, bem como o número de anos de exercício. 9. Pelo que a atribuição de 10 pontos por tal exercício é arbitrária, não fundamentada em prova vinculada através de certidão, documento oficial ou equiparado, ou, até, em prova livre, verdadeira e idoneamente apreciada. 10. Não dando cumprimento às alíneas e), f) e g) do ponto 7.1 do Aviso de abertura de concurso, o Juiz do concurso fez uma incorrecta instrução do processo. 11. A falta de audiência prévia, nos termos do art. 100 do C.P.A., consoante se decidiu em harmonia com a Jurisprudência, determina a anulação da deliberação recorrida por vício de forma. 12. Termos em que a douta sentença proferida não violou qualquer dispositivo legal e não deverá ser revogada. A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos: Os presentes recursos jurisdicionais vêm interpostos da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, com fundamento em vício de forma – por falta de audiência prévia – e em violação de lei – por erro nos pressupostos de facto, com referência ao disposto no art. 10º, alínea a), da Portaria nº 936-A/99, de 22.10, decidiu conceder provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 2002.09.27, homologatória da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho de Maia. Em nosso entender os recursos jurisdicionais não merecem provimento. Tal como entendeu a sentença, o acto contenciosamente recorrido sofre de violação do princípio da audiência. Alegam os ora recorrentes que não havia lugar a audiência de interessados, nos termos do art. 103º, nº 1, alínea c), do CPA, por estarmos perante um "acto de massas", dado o acto de homologação se destinar a vários concursos. Mas esta alegação não procede. Em primeiro lugar, conforme se ponderou no acórdão deste STA de 2007.11.28, no processo nº 469/07, sobre caso idêntico: Não houve um só procedimento concursal ou um único concurso complexo; concursos, houve-os tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos de todos eles altera a realidade material; portanto se discutimos a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida para ele a formalidade prevista no art. 100º do CPA. Em segundo lugar, como entendeu o aresto também deste STA de 2002.11.07, no processo nº 201/02: Atendendo ao tipo de decisão e às questões que, num juízo de prognose, podem ser suscitadas pêlos interessados, não é impraticável realizar a audiência de interessados num concurso para atribuição de alvará de instalação de farmácia com 68 candidatos. Note-se que neste caso, como ponderou a sentença, foram treze os candidatos ao concurso. Assim, não sendo caso de inexistência de audiência de interessados, a sentença decidiu correctamente ao julgar procedente o vício de preterição de audiência prévia. Neste sentido, em casos idênticos e sobre a ocorrência deste vício, se tem vindo a pronunciar este STA, citando-se, a título de exemplo, além do aresto ora citado, de 2007.11.28, os acórdãos de 2006.10.26, no processo nº 361/06, de 2008.02.13, no processo nº 346/07 e de 2008.11.13, no processo nº 471/08. Improcedem, assim, os recursos, no tocante a esta parte. E improcedem igualmente no que concerne ao vício de violação de lei apontado pela sentença. Como se extrai do requerimento de fls. 67 e 68 do processo instrutor, a ora recorrente particular apresentou a sua candidatura declarando que fora proprietária e directora técnica da "Farmácia C…", em Lourenço Marques, de 1959 a 1979, e, ainda, quatro anos antes de se fixar em Moçambique, directora técnica da "Farmácia E…”, bem como, já em Moçambique, directora técnica de farmácia em João Belo, de 1953 a 1958 e, a seguir, directora técnica de outra farmácia em Lourenço Marques. Neste caso, não estando em causa o exercício profissional em farmácia hospitalar, segundo o regime do concurso, na pontuação a atribuir à luz da alínea a) do nº 1 do art. 10º da Portaria nº 936-A/89, de 22.10, a Administração estava vinculada a fundar-se apenas nos seguintes documentos: – Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, – Declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina. Importa referir que a falta definitiva daquele primeiro documento acarretava a não admissão ao concurso. É isto que resulta das alíneas e) e f) do nº 1 e do nº 2 do art. 6º da Portaria nº 936-A/99, bem como da alínea e) do nº 7.1 e do nº 8 do aviso do concurso; por se estar em sede de procedimento concursal não podia a Administração recorrer a meios probatórios não previamente estabelecidos, sob pena de violação dos princípios da estabilidade do concurso, da igualdade, da imparcialidade e da transparência. Acontece que a ora recorrente particular não juntou qualquer daqueles documentos, sendo inaptos para prova do exercício profissional em farmácia de oficina, face ao regime do concurso, os sete documentos que juntou para esse efeito (fls. 73 a 83 do processo instrutor), nomeadamente o alvará. Pelas razões expostas, na atribuição de 10 pontos pelo exercício profissional em farmácia de oficina, ocorreu violação dos princípios acima citados, bem como do disposto no art. 10º, nº 1, alínea a), da Portaria nº 936-A/99, de 22.10. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento dos recursos, embora por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou a sentença. As partes foram notificadas deste douto parecer e a Autoridade Recorrida pronunciou-se no sentido de o acto recorrido não enfermar de erro sobre os pressupostos de facto. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1. Em 09-06-2001, a entidade recorrida deliberou a abertura de um concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços concelho de Maia, Distrito do Porto (fls. 15 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 2. A mencionada deliberação foi tornada pública através do Aviso publicado com o nº 7968-EJ/2001 (2a série) no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, nº 137, de 15 de Junho de 2001 (fls. 16-17 e 18 PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 3. Do referido Aviso consta, além do mais, que: 3. O presente concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei nº 2125 de 21 de Março de 1965. 4. Podem concorrer: a) Farmacêuticos em nome individual; b) Sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos, a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965. (...) 9. Todos os documentos a apresentar pelos candidatos que revistam a natureza de declaração ou prova deverão ser confirmados pelo dirigente máximo do serviço a que pertencem. 10. As falsas declarações serão punidas nos termos da lei. 11. O método de classificação adoptado será o previsto no nº 10 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro. (...)" (fls. 16-17 e 18 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 4. A recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3.; 5. A recorrida particular B… formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3. tal como consta do requerimento junto a fls. 67-68 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 6. A recorrida particular B… instruiu a sua candidatura com certidão do diploma do Curso Farmácia; certidão do registo criminal; atestado de residência; declaração da Ordem dos Farmacêuticos, maço de sete documentos respeitantes às alíneas e) e f) do nº 7.1 do Aviso; fotocópia do Bilhete de Identidade; fotocópia do cartão de contribuinte; declaração de exercício em Farmácia, fotocópia do Cartão de Eleitor; declaração de não proprietário de Farmácia (fls. 66 e 68 do PA apenso); 7. Na declaração da Ordem dos Farmacêuticos emitida em 26 de Junho de 2001 e que instruiu a candidatura da aqui recorrida particular consta que a mesma esteve inscrita na Secção Regional do Porto da Ordem desde o dia 29-08-1980 ao dia 26-07-1999 com o nº 1.270/P, sendo portadora da Carteira Profissional nº 06408. Reinscreveu-se na Ordem em 19 de Julho de 2001 e tem a situação devidamente regularizada perante Ordem dos Farmacêuticos (fls. 72 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido); 8. A recorrida particular instruiu a sua candidatura com o Alvará Nº 1.999/21.051 emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967 com referência à autorização concedida à aqui recorrida particular para exercer o comércio de vendas a retalho, dos artigos constantes das classes XIII (produtos químicos e material cirúrgico e hospitalar) e XIV, do artigo 10º do D.L. 2022 tal como consta de fls. 73 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido; 9. A recorrida particular instruiu ainda a sua candidatura com as declarações de fls. 15, 11 Q 79 do PA apenso e os elementos de fls. 81 a 83 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido; 10. Em 06-12-2001, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo e avaliação das candidaturas que foram realizadas e entregues ao abrigo deste concurso de instalação de nova farmácia e 2º Elaboração da lista de Admitidos e Excluídos para publicação em Diário da República, tendo sido, além do mais, elaborada a lista de candidatos admitidos e excluídos, incluindo a justificação para a exclusão dos candidatos – Acta nº 3 de 06-12-2001 que consta de fls. 50-51 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 50-51 do PA apenso); 11. Através do Aviso nº 14 847-EH/2001, publicado no Diário da República, II série, 2º Suplemento, nº 283, de 7 de Dezembro de 2001, foi tornada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, entre os quais figuram a ora recorrente e a aqui recorrida particular (fls. 54 do PA apenso); 12. Em 25-09-2002, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação e 2º Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República – Acta nº 5 de 25-09-2002 que consta de fls. 61-63 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 61-63 do PA apenso); 13. Da Acta nº 5 de 25-09-2002 que se encontra a fls. 61-63 do PA apenso consta, além do mais, que: Em relação ao 1º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro. Relativamente ao ponto 2º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo/com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro. Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta. Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo. Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República. Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pêlos três membros do Júri" (fls. 61-63 do PA apenso); 14. Dou aqui por reproduzido o teor da lista de classificação final que consta de fls. 63 do PA apenso e que faz parte integrante da Acta nº 5 id. em 12. e 13. e da qual resulta que a ora recorrente foi pontuada com 12 pontos, o que lhe conferiu o 2º lugar, sendo que a primeira classificada (recorrida particular) foi pontuada com 15 pontos, a terceira classificada foi pontuada com 11 pontos, a quarta classificada foi pontuada com 11 pontos, a quinta classificada foi pontuada com 10 pontos, o sexto classificado foi pontuado com 9 pontos, o sétimo classificado foi pontuado com 8 pontos, o oitavo classificado foi pontuado com 7 pontos, os nono, décimo e décimo primeiro classificados foram pontuados com 5 pontos e os décimo segundo e décimo terceiro classificados foram pontuados com O pontos; 15. A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – Infarmed de 27-09-2002 tal como consta da Acta nº 51/CA/2002 datada de 27 de Setembro de 2002, à qual se encontra anexa a Acta nº 5 do Júri do Concurso de 25-09-2002 (Acto Recorrido) (fls. 56 a 60 do PA apenso); 16. A mesma lista de classificação final foi tornada pública através do Aviso nº 10 764/2002 (2a Série) publicado no Diário da República, II Série, nº 240, de 17 de Outubro de 2002 (fls. 65 do PA apenso); 17. Dou aqui por reproduzido o teor da certidão emitida em 12-01-2005 pelo INFARMED que consta de fls. 168 destes autos, nos termos da qual é certificado que a aqui recorrida particular exerceu a actividade de directora técnica, na "Farmácia D…”, propriedade de F…, sita na freguesia de Palhaça, concelho de Oliveira do Bairro, distrito de Aveiro, de 30-11-1949 a 23-10-1953. 18. A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 16-12-2002 (fls. 2 dos presentes autos). 3 – A Recorrida Particular, nas suas alegações, pretende que seja aditada à matéria de facto fixada na sentença recorrida – que exerceu a actividade de Directora Técnica da “Farmácia D…” entre 30-11-1949 e 23-10-1953; – que exerceu a actividade de Directora Técnica da “Farmácia C…” entre 13-2-1959 e 1979. No contencioso administrativo anterior a reforma de 2002-2004, os processos de recurso contencioso têm por objecto o acto impugnado e neles visa-se apurar da sua legalidade dentro do condicionalismo legal e factual em que foi praticado. Por isso, a nível fáctico, o que é relevante para a apurar a legalidade do acto impugnado são apenas os elementos que foram levados ao procedimento administrativo e foram nele ponderados. Está dado como provado na sentença recorrida que foi certificado pelo INFARMED que a Recorrida Particular exerceu a actividade de directora técnica na «Farmácia D…» entre 30-11-1949 e 23-10-1953 (ponto 17 da matéria de facto fixada). No entanto, a eventual actividade desenvolvida pela Recorrida Particular nessa farmácia não foi invocada no procedimento administrativo, nem foi ponderada pela Autoridade Recorrida ao graduar os concorrentes ao concurso em que foi praticado o acto impugnado e, por isso, trata-se de matéria que não releva para a apreciar se o acto foi ou não legalmente praticado, que é o que se pretende apurar neste processo de recurso contencioso. Por isso, não se justifica a inclusão daquele primeiro facto na matéria de facto. Quanto ao segundo ponto, por idêntica razão, o que releva para apreciar se o acto recorrido enferma do vício de erro sobre os pressupostos de facto que lhe foi imputado, não é saber se no presente processo de recurso contencioso, à face da prova neste produzida, se deve dar como provado o facto que a Recorrida Particular pretende, mas sim saber se, à face dos elementos existentes no processo instrutor, a Autoridade Recorrida incorreu ou não em erro ao dar como provado que a Recorrida Particular exerceu actividade profissional em farmácia de oficina durante pelo menos 10 anos, que é o período necessário para lhe atribuir a pontuação que atribuiu. Assim, não se justifica ampliar a matéria de facto nos termos que a Recorrida Particular pretende. 4 – Na sentença recorrida entendeu-se que o acto recorrido enferma de erro sobre os pressupostos de facto, com referência ao art. 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. Este art. 10.º estabelece o seguinte: 10.º Classificação 1 – A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação: a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos; b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos. 2 – No caso de sociedade, a pontuação referida no ponto anterior será a que resultar da média aritmética da pontuação de cada um dos candidatos sócios. 3 – Em caso de igualdade de pontuação, tem preferência o concorrente de menor idade; se a idade for a mesma, tem preferência o concorrente que tiver melhor classificação de curso. No caso em apreço, no que concerne à alínea a) do n.º 1 deste art. 10.º, foi atribuída a pontuação máxima à Recorrida Particular, tendo o acto impugnado e a decisão do júri por aquele homologada considerado provado que esta candidata tinha 10 anos de exercício profissional em farmácia de oficina. Na sentença recorrida entendeu-se, em suma – que se exige no ponto 7.1. do Aviso de Abertura do Concurso que, para demonstração do exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, que os requerimentos dos candidatos fossem acompanhados de certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social por esse exercício, se fosse caso disso, ou declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina, ou documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se fosse caso disso, passado pelo serviço onde se tenha verificado; – que não ficou demonstrado que a Recorrida Particular tenha os referidos 10 anos de experiência profissional, por esta, no que respeita a este ponto, ter instruído a sua candidatura com o Alvará Nº 1.999/21.051 emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967, referente à autorização concedida à ora Recorrida Particular para exercer o comércio «de vendas a retalho, dos artigos constantes das classes XIII (produtos químicos e material cirúrgico e hospitalar) e XIV, do artigo 10º do D.L. 2022» (fls. 78 do processo instrutor); – que, em face dos elementos que constam do processo instrutor, este alvará é o único elemento a considerar e ele indica apenas o início da actividade em causa, nada referindo quanto ao termo do exercício efectivo actividade, pelo que não se pode considerar demonstrado, apenas com base nele, a duração do exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar; – por isso, fica sem suporte a atribuição de 10 pontos à Recorrida Particular pelo exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar. A Autoridade Recorrida defende que devem ser ponderados na apreciação da prova do exercício profissional da Recorrida Particular em farmácia de oficina, além do referido alvará que indicia início de actividade, os testemunhos que confirmam que exerceu funções de farmacêutica em Moçambique entre 1959 e 1979, que são meios de prova de livre apreciação e valoração pelo júri do concurso. Como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo, não são admissíveis nos procedimentos administrativos restrições probatórias relativas às categorias de provas admissíveis, por tal ser incompaginável com o preceituado no art. 87.º, n.º 1, do CPA que estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito». ( ( ) Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Pleno: – de 24-11-2004, recurso n.º 225/03; – de 16-2-2005, recurso n.º 150/03. ) Por isso, apesar do que consta do aviso de abertura do concurso, não havia qualquer obstáculo legal a que o júri do concurso recorresse a outros meios de prova admitidos em direito para fixar a matéria de facto relevante para sua decisão e, pelo contrário, aquele art. 87.º, n.º 1, até impõe o dever de averiguar todos os factos relevantes para justa decisão do procedimento, independentemente dos elementos probatórios fornecidos pelos interessados. Entre os meios probatórios admissíveis incluem-se os três testemunhos que constam de declarações juntas pela Recorrida Particular com os documentos que apresentou ao candidatar-se ao concurso. O facto referido naquelas declarações de a Recorrida Particular ter exercido actividade profissional em farmácia de oficina entre 1959 e 1979 é corroborado por outros elementos juntos que constam ao processo instrutor, designadamente o alvará que autorizou a Recorrida Particular a exercer aquela actividade em 1967 e os documentos cujas cópias constam de fls. 81 e 82 do processo instrutor de que se infere o exercício daquela actividade pela Recorrida Particular em 1975. Assim, no contexto global dos documentos juntos, não se pode afirmar com segurança que tivesse havido erro do júri do concurso ao dar credibilidade aos três testemunhos referidos no sentido do exercício daquela actividade pela Recorrida Particular durante 20 anos, entre 1959 e 1979. Por outro lado, a fixação dos elementos e facto relevantes para a decisão dos procedimentos administrativos é tarefa legalmente atribuída à Administração cuja concretização envolve uma margem de subjectividade, em que as entidades administrativas, por imposição dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 5.º e 6.º do CPA), devem utilizar critérios uniformes em relação à generalidade dos administrados. Por isso, o controle pelos Tribunais da actividade desenvolvida pela Administração ao fixar os elementos fácticos relevantes para a decisão procedimental deve limitar-se à apreciação da existência ou não de erros claros de avaliação da prova, não havendo suporte legal para, nos casos de dúvida sobre a correcção da actuação da Administração, os Tribunais fazerem prevalecer o seu próprio critério de avaliação da prova, com prejuízo do utilizado pela Administração, a quem a lei atribui a tarefa de fazer tal avaliação. Ora, no caso em apreço, embora se possa ter dúvidas sobre a credibilidade de depoimentos prestados através de declarações não recolhidas pela autoridade instrutora, não há elementos que permitam afirmar que os testemunhos referidos não correspondam à realidade: designadamente, no que concerne ao exercício da actividade referida pela Recorrida Particular entre 30-12-1967 (data do alvará cuja cópia consta de fls. 73 do processo instrutor) e 10-1-1975 (data que vem indicada no recibo que consta de fls. 82 do processo instrutor), esses depoimentos são corroborados por esses documentos. Mas, o próprio alvará faz referência à autorização para exercício do comércio num local em que a Recorrida Particular já tinha um estabelecimento, o que aponta no sentido de a actividade não se ter iniciado apenas naquela data de 30-12-1967. Por outro lado, no que concerne a cessação do exercício da actividade antes de 1979, se é certo que o Bilhete de Identidade cuja cópia consta de fls. 85 do processo instrutor refere a residência da Recorrida Particular em Vermoim – Maia, em 30-1-1978, também é certo que o cartão de eleitor cuja cópia consta de fls. 87, emitido em 10-1-1979, faz referência a um outro Bilhete de Identidade com o n.º 9619 do Arquivo de Lourenço Marques, o que indicia que, depois da emissão daquele Bilhete de Identidade de 1978, a Recorrida Particular ainda manteve ligação a Moçambique. Assim, à face dos elementos que constavam do processo instrutor, não se pode afirmar com segurança que tenha havido erro do júri do concurso ao ter dado credibilidade as afirmações uniformes que constam das três declarações referidas. Por outro lado, a fazer-se apreciação da a questão à luz dos elementos recolhidos no presente processo judicial não se chegaria a diferente conclusão, pois os elementos que acrescem aos que constam do processo instrutor não contrariam o que é afirmado naqueles depoimentos, antes apontam no sentido de o exercício da actividade da farmácia da Recorrida Particular se ter iniciado, efectivamente, em 13-2-1959 (documento de fls. 170, emitido pelo Ministério da Saúde de Moçambique) e se ter mantido até 1979 [segundo o despacho que consta de fls. 173, embora com outra pessoa a substituir a Recorrida Particular o estabelecimento mantinha-se em funcionamento em 29-10-1979, data em que foi declarado abandonado pelo despacho que consta de fls. 173 e, apesar de aí se referir que a Recorrida Particular estava «há muito ausente do País» vários carimbos apostos no seu passaporte nos anos de 1977 e 1978 (fls. 112, 113 e 114) e a declaração que consta de fls. 103, emitida em Maputo em 30-9-1978, apontam no sentido de a ligação da Recorrente a Moçambique se ter mantido, embora intermitentemente, durante o ano de 1978). Assim, é de concluir que não se pode considerar concluir que o júri do concurso tenha errado ao apreciar a prova existente no processo administrativo como apreciou, pelo que não se pode dar como demonstrado que haja vício procedimental na apreciação da prova nem que o acto recorrido enferme de erro sobre os pressupostos de facto decorrente desse invocado erro de apreciação. Por isso, o recurso merece provimento quanto a esta questão. 5 – Na sentença recorrida entendeu-se que o acto impugnado enferma de vício de forma por preterição do direito de audiência dos interessados. A apreciação de teste vício não fica prejudicada pela solução dada a questão que antecede, pois não é de afastar a possibilidade de a intervenção dos interessados no procedimento administrativo, designadamente discutindo a relevância de elementos probatórios apresentados por outros candidatos ao concurso, vir a trazer ao processo novos elementos que permitam detectar a existência de erro na apreciação da matéria de facto relevante para a decisão. É ponto incontroverso que não houve audição dos interessados no concurso, antes da decisão impugnada. A Autoridade Recorrida sustenta que o Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias abrangeu 204 sub-concursos para a instalação de novas farmácias, com 320 candidatos e com um único júri, pelo que se está perante um «acto de massas», cuja audiência é impraticável, pelo que a situação se enquadra na previsão da alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º, do CPA. Esta norma estabelece que «não há lugar a audiência dos interessados» «quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada». Como bem refere a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, na esteira de jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, não se está perante um único procedimento de concurso para instalação de 204 farmácias, mas perante concursos autónomos, pelo que é em relação a cada um deles que há que apreciar se havia lugar a direito de audiência, nos termos do art. 100.º do CPA. Como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo, «a impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do art. 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos». (() Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: – de 7-11-2002, recurso n.º 201/02; – 26-10-2006, recurso n.º 361/06; – de 28-11-2007, recurso n.º 469/07; – de 13-2-2008, recurso n.º 346/07; – de 17-4-2008, recurso n.º 27/08; – de 21-5-2008, recurso n.º 54/08; e – de 14-7-2008, recurso n.º 24/08.) No caso em apreço, está-se perante um concurso com 13 candidatos, pelo que não se está perante um número de interessados muito elevado. Por outro lado, trata-se de um concurso com poucos elementos relevantes para a classificação, pelo que não há razão para supor que do exercício do direito de audiência pudesse suscitar um tão grande número de questões autónomas a decidir que inviabilizasse a decisão atempada do procedimento. Neste contexto, como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo a propósito de casos semelhantes (() Designadamente nos citados acórdãos de 26-10-2006, 28-11-2007, 13-2-2008 e 14-7-2008.), era necessário assegurar aos interessados a possibilidade de exercerem o direito de audiência. Por isso, o acto impugnado enferma de vício de preterição do direito de audiência dos interessados, pelo que o recurso não merece provimento quanto a esta questão. Termos em que acordam em – conceder provimento aos recursos jurisdicionais; – revogar a sentença recorrida quanto ao decidido sobre o vício de erro na apreciação da prova; – confirmar a sentença recorrida quanto ao decidido sobre o vício de violação do direito de audiência. Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas). Lisboa, 11 de Fevereiro de 2009. Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.

Sumário

II- Não se verifica impraticabilidade de realização de audiência num concurso para instalação de farmácia com 23 candidatos em que a classificação dos candidatos é feita com base em poucos elementos.

III- Há tantos concursos para instalação de farmácias, quantas as farmácias a instalar, pelo que é à face de cada um deles que há que apreciar se é ou não impraticável assegurar aos interessados o exercício do direito de audiência, para efeitos do disposto no art. 103º, nº 1, al. c), do CPA.

IV- Não são admissíveis nos procedimentos administrativos restrições probatórias relativas às categorias de provas admissíveis, por tal ser incompaginável com o preceituado no art. 87.º, n.º 1, do CPA que estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito».

V- Por isso, mesmo que no aviso de abertura de concurso para a instalação de nova farmácia se preveja a prova de determinados factos através de certos documentos, o júri do concurso não está impedido de dar relevo probatório a outros meios de prova admitidos em direito.

VI- A fixação dos elementos de facto relevantes para a decisão dos procedimentos administrativos é tarefa legalmente atribuída à Administração cuja concretização envolve uma margem de subjectividade, em que as entidades administrativas, por imposição do princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 5.º e 6.º do CPA), devem utilizar critérios uniformes em relação à generalidade dos administrados.

VII- Por isso, o controle pelos Tribunais da actividade desenvolvida pela Administração, ao fixar os elementos fácticos relevantes para a decisão procedimental, deve limitar-se à apreciação da existência ou não de erros claros de avaliação da prova, não havendo suporte legal para, nos casos de dúvida sobre a correcção da actuação da Administração, os Tribunais fazerem prevalecer o seu próprio critério de avaliação da prova, com prejuízo do utilizado pela Administração, a quem a lei atribui a tarefa de fazer tal avaliação.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso de anulação contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DE FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) pedindo que se declare nula ou se anule a deliberação deste de 27-9-2002 que homologou a lista de classificação final do concurso público aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, da freguesia de Pedrouços, do concelho da Maia.

É recorrida particular neste processo B….

Por sentença de 26-5-2008, foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto recorrido por vícios de falta de audiência prévia e de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, com referência ao art. 10.º, n.º 1, alínea a) da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

Inconformada, a Autoridade Recorrida interpôs recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. É manifesta a procedência do presente recurso, porquanto a douta sentença ora recorrida não fez correcta interpretação e aplicação das normas aplicáveis.

2. Como se demonstrou e agora se conclui, o acto recorrido é juridicamente válido pois não padece nem de vício de forma, por preterição da audiência dos interessados, nem de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto na aferição dos requisitos do artigo 10.º, n.º l, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99.

3. O Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias – FARMA 2001 –, que abrangeu 204 sub-concursos e os seus respectivos 3270 candidatos, teve um único Júri de Concurso, sendo assim caracterizado materialmente como um único procedimento – um "acto de massas” –, pelo que é inexistente o dever legal de promover a audiência prévia dos interessados, nos termos do n.º l do artigo 103.º do CPA.

4. Dos documentos juntos com a sua candidatura resulta, inequivocamente, que a Recorrida Particular graduada em 1.º lugar exerceu actividade farmacêutica desde 1959 a 1979, na Farmácia C…, em Lourenço Marques (cfr. Processo Instrutor), contabilizando por um total de 20 anos 10 pontos, segundo a alínea a), do n.º l, do artigo 10.º, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

5. Os testemunhos reportados ao Concurso pela Recorrida Particular, que confirmam o período de exercício das funções de farmácia em Moçambique, são meios de prova de livre apreciação/valoração pelo Júri do Concurso, não sendo o Alvará n.º 1.999/21.051, emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967, o único meio de prova valorável para o efeito, como sustenta a sentença ora recorrida.

6. Por outra banda, o início da sua actividade reporta-se a 1959, autorizada por portaria publicada no Diário do Governo, e só em cumprimento das exigências decorrentes da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, foi requerido e emitido o Alvará mencionado para aquele efeito.

7. Pelo que, independentemente, da data de emissão de alvará, a Recorrente já exercia funções em farmácia de oficina desde 1959.

8. De outra banda, o Bilhete de Identidade da Recorrida, emitido em 30 de Janeiro de 1978, pelo Arquivo do Porto, não indicia que a Recorrida já não exercia farmácia em Lourenço Marques / Maputo, em 1979, pois nada obsta que a Recorrida indique para efeitos de Registo Civil residência em Portugal e continue a exercer a sua actividade profissional à data no estrangeiro -Moçambique.

9. Além disso, por a Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, exigir que o alvará de farmácia fosse emitido ao seu proprietário, que por sua vez seria farmacêutico, é legítimo inferir que não havendo notícia da cessação da actividade farmacêutica pela Recorrida Particular naquele estabelecimento então esta manteve a sua exploração até à data considerada – 1979.

10. Por fim, mesmo que se aceite como período relevante o compreendido entre 1967, data da emissão do Alvará, e 1975, data da independência de Moçambique (considerando a partir daí que a Lei n.º 2125 já não seria aplicável), já a Recorrida Particular teria exercido aquela actividade durante pelo menos cerca de 7 a 8 anos.

11. Que somados aos 3 anos de exercício de actividade farmacêutica na "Farmácia D….”, tido como facto assente na sentença (cfr. n.º 18.º), faz com que tenha sido bem atribuído à Recorrida Particular o total de 10 pontos por pelo menos 10 anos de actividade em farmácia de oficina.

12. De referir ainda que a certidão de comprovativo do número de anos em que foram efectuados descontos para a Segurança Social, não é o único meio de prova admissível para aferir dos anos de exercício de funções em farmácia de oficina ou hospitalar dos candidatos a Concurso, já que o critério de pontuação relevante previsto na alínea a), do n.º l, do artigo 10.º, da Portaria n.º 936-A/99 refere-se ao "exercício profissional do concorrente em farmácia de oficina" e não aos respectivos descontos para a Segurança Social.

13. Pelo que, andou bem o Júri do Concurso ao decidir como decidiu.

Nestes termos,

Deve o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se a douta sentença ora recorrida, que anulou o acto objecto do presente recurso.

Só assim se decidido será cumprido o Direito e feita Justiça!

A Recorrida Particular B… também interpôs recurso da sentença, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. A factualidade alegada pela recorrida particular, ora recorrente, no artigo 3.º, do requerimento apresentado em 29 de Outubro de 2004, e no artigo 5.º, da contestação, é relevante para a decisão da causa e encontra-se provada através dos docs. n.ºs 1.2 e 3, juntos pela recorrida particular, ora recorrente, com o requerimento que apresentou em 02 de Maio de 2006, e através do doc. n.º 4, junto pela recorrida particular, ora recorrente, com contestação, e, consequentemente, deveria ter sido incluída nos factos provados enumerados na douta sentença recorrida, pelo que estamos perante um caso de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos provados com os meios de prova disponibilizados nos autos, devendo, assim, ser alterada a decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto nos artigos 511.º e 712.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aditando-se à mesma os factos provados seguintes:

A Recorrida Particular exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…”, de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953.

A Recorrida Particular exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…”, entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979.

2. A recorrida particular, ora recorrente, exerceu a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…”, de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953, e a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…", entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979, não tendo o júri do concurso solicitado à recorrida particular, ora recorrente, outros documentos que considerasse indispensáveis para comprovar este facto, para além dos que constam de fls. 75-83 do processo administrativo, o que poderia ter feito ao abrigo do ponto 7.3, do Aviso 7968-EJ/2001 (2.a série), que se encontra a fls. 18 do processo administrativo.

3. A recorrida particular, ora recorrente, à data do concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, a recorrida particular, ora recorrente, possuía, pelo menos, 23 (vinte e três) anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar que lhe permitiriam obter os 10 (dez) pontos previstos no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, por ter exercido a actividade de Directora Técnica da "Farmácia D…", de 30 de Novembro de 1949 a 23 de Outubro de 1953, e por ter exercido a actividade de Directora Técnica da "Farmácia C…", entre 13 de Fevereiro de 1959 e 1979.

4. Em consequência, a deliberação recorrida não padece do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, com referência ao disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e, consequentemente, ao julgar verificado o referido vício, a douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

5. O acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, consubstancia, claramente, um "acto de massas", em que se verifica a intervenção de um grande número de interessados no procedimento, pelo que, sendo impraticável a audiência de todos os 3.270 interessados, não há lugar a esta, nos termos do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º, do Código do Procedimento Administrativo.

6. Em consequência, a deliberação recorrida não padece do vício de forma por falta de audiência prévia e, consequentemente, ao julgar verificado o referido vício, a douta sentença recorrida violou o disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo.

Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida a fls. dos autos, que concedeu provimento ao presente recurso contencioso de anulação do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia, publicado no Diário da República, Suplemento, II Série, de 17 de Outubro de 2002, nos termos e com os fundamentos supra referidos, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!

A Recorrente Contenciosa contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. A recorrida particular não apresentou certidão comprovativa do número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina ou documento oficial relativo a tal exercício-farmácia hospitalar, consoante, em prova vinculada o exigia a Aviso de abertura do concurso, ponto 7.1, alínea f) e g).

2. "Além do mais", poderia a recorrida particular fazer uso de outros meios de prova, nomeadamente arrolando testemunhas para promover uma maior certeza relativamente às referidas alíneas do Aviso.

3. Não o fez e as declarações escritas de pessoas não ajuramentadas nem instadas, impossibilitam o julgador de aceitar o respectivo conteúdo, sem previamente se pronunciar sobre a respectiva inabilidade (art. 635 do C.P.C.) e a sujeitar ao demais imposto nos arts. 636 a 638 do C.P.C.

4. Pelo que ao não utilizar os meios de prova livre para completar os documentos obrigatórios, decaiu na prova do tempo de exercício da actividade em farmácia de oficina ou hospitalar.

5. Também não ofereceu outra prova vinculada, segundo o citado Aviso, a "certidão comprovativa" dos descontos para a Segurança Social pelo exercício profissional em farmácia de oficina", sendo de sua exclusiva responsabilidade instruir o seu processo de candidatura com esta certidão ou com outra de onde decorresse que a tal não estava obrigada.

6. O concurso não prevê a substituição de tal certidão.

7. O documento apresentado pela requerida particular, o "Alvará", demonstra o início da actividade em 1967, mas, não indica até que ano a recorrida particular exerceu essa actividade, sendo que o Boletim da República de 7 de Novembro, junto aos autos, esclarece que a recorrida está "há muito ausente do país" (desde quando?).

8. Consequentemente, o exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, que teve de resultar de certidão ou documento oficial, não se encontra provado, bem como o número de anos de exercício.

9. Pelo que a atribuição de 10 pontos por tal exercício é arbitrária, não fundamentada em prova vinculada através de certidão, documento oficial ou equiparado, ou, até, em prova livre, verdadeira e idoneamente apreciada.

10. Não dando cumprimento às alíneas e), f) e g) do ponto 7.1 do Aviso de abertura de concurso, o Juiz do concurso fez uma incorrecta instrução do processo.

11. A falta de audiência prévia, nos termos do art. 100 do C.P.A., consoante se decidiu em harmonia com a Jurisprudência, determina a anulação da deliberação recorrida por vício de forma.

12. Termos em que a douta sentença proferida não violou qualquer dispositivo legal e não deverá ser revogada.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Os presentes recursos jurisdicionais vêm interpostos da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, com fundamento em vício de forma – por falta de audiência prévia – e em violação de lei – por erro nos pressupostos de facto, com referência ao disposto no art. 10º, alínea a), da Portaria nº 936-A/99, de 22.10, decidiu conceder provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 2002.09.27, homologatória da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços, concelho de Maia.

Em nosso entender os recursos jurisdicionais não merecem provimento.

Tal como entendeu a sentença, o acto contenciosamente recorrido sofre de violação do princípio da audiência.

Alegam os ora recorrentes que não havia lugar a audiência de interessados, nos termos do art. 103º, nº 1, alínea c), do CPA, por estarmos perante um "acto de massas", dado o acto de homologação se destinar a vários concursos.

Mas esta alegação não procede.

Em primeiro lugar, conforme se ponderou no acórdão deste STA de 2007.11.28, no processo nº 469/07, sobre caso idêntico:

Não houve um só procedimento concursal ou um único concurso complexo; concursos, houve-os tantos, quantas as novas farmácias a instalar e nem a circunstância de haver um só júri para a classificação dos candidatos de todos eles altera a realidade material; portanto se discutimos a decisão tomada relativamente a um deles, haveria de ter sido cumprida para ele a formalidade prevista no art. 100º do CPA.

Em segundo lugar, como entendeu o aresto também deste STA de 2002.11.07, no processo nº 201/02:

Atendendo ao tipo de decisão e às questões que, num juízo de prognose, podem ser suscitadas pêlos interessados, não é impraticável realizar a audiência de interessados num concurso para atribuição de alvará de instalação de farmácia com 68 candidatos.

Note-se que neste caso, como ponderou a sentença, foram treze os candidatos ao concurso.

Assim, não sendo caso de inexistência de audiência de interessados, a sentença decidiu correctamente ao julgar procedente o vício de preterição de audiência prévia.

Neste sentido, em casos idênticos e sobre a ocorrência deste vício, se tem vindo a pronunciar este STA, citando-se, a título de exemplo, além do aresto ora citado, de 2007.11.28, os acórdãos de 2006.10.26, no processo nº 361/06, de 2008.02.13, no processo nº 346/07 e de 2008.11.13, no processo nº 471/08.

Improcedem, assim, os recursos, no tocante a esta parte.

E improcedem igualmente no que concerne ao vício de violação de lei apontado pela sentença.

Como se extrai do requerimento de fls. 67 e 68 do processo instrutor, a ora recorrente particular apresentou a sua candidatura declarando que fora proprietária e directora técnica da "Farmácia C…", em Lourenço Marques, de 1959 a 1979, e, ainda, quatro anos antes de se fixar em Moçambique, directora técnica da "Farmácia E…”, bem como, já em Moçambique, directora técnica de farmácia em João Belo, de 1953 a 1958 e, a seguir, directora técnica de outra farmácia em Lourenço Marques.

Neste caso, não estando em causa o exercício profissional em farmácia hospitalar, segundo o regime do concurso, na pontuação a atribuir à luz da alínea a) do nº 1 do art. 10º da Portaria nº 936-A/89, de 22.10, a Administração estava vinculada a fundar-se apenas nos seguintes documentos:

- Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina,

- Declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina.

Importa referir que a falta definitiva daquele primeiro documento acarretava a não admissão ao concurso.

É isto que resulta das alíneas e) e f) do nº 1 e do nº 2 do art. 6º da Portaria nº 936-A/99, bem como da alínea e) do nº 7.1 e do nº 8 do aviso do concurso; por se estar em sede de procedimento concursal não podia a Administração recorrer a meios probatórios não previamente estabelecidos, sob pena de violação dos princípios da estabilidade do concurso, da igualdade, da imparcialidade e da transparência.

Acontece que a ora recorrente particular não juntou qualquer daqueles documentos, sendo inaptos para prova do exercício profissional em farmácia de oficina, face ao regime do concurso, os sete documentos que juntou para esse efeito (fls. 73 a 83 do processo instrutor), nomeadamente o alvará.

Pelas razões expostas, na atribuição de 10 pontos pelo exercício profissional em farmácia de oficina, ocorreu violação dos princípios acima citados, bem como do disposto no art. 10º, nº 1, alínea a), da Portaria nº 936-A/99, de 22.10.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento dos recursos, embora por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se fundou a sentença.

As partes foram notificadas deste douto parecer e a Autoridade Recorrida pronunciou-se no sentido de o acto recorrido não enfermar de erro sobre os pressupostos de facto.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. Em 09-06-2001, a entidade recorrida deliberou a abertura de um concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de Arroteias, freguesia de Pedrouços concelho de Maia, Distrito do Porto (fls. 15 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

2. A mencionada deliberação foi tornada pública através do Aviso publicado com o nº 7968-EJ/2001 (2a série) no Diário da República, II Série, 1º Suplemento, nº 137, de 15 de Junho de 2001 (fls. 16-17 e 18 PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

3. Do referido Aviso consta, além do mais, que:

3. O presente concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei nº 2125 de 21 de Março de 1965.

4. Podem concorrer:

a) Farmacêuticos em nome individual;

b) Sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos, a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125 de 20 de Março de 1965.

(...)

9. Todos os documentos a apresentar pelos candidatos que revistam a natureza de declaração ou prova deverão ser confirmados pelo dirigente máximo do serviço a que pertencem.

10. As falsas declarações serão punidas nos termos da lei.

11. O método de classificação adoptado será o previsto no nº 10 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

(...)" (fls. 16-17 e 18 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

4. A recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3.;

5. A recorrida particular B… formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3. tal como consta do requerimento junto a fls. 67-68 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

6. A recorrida particular B… instruiu a sua candidatura com certidão do diploma do Curso Farmácia; certidão do registo criminal; atestado de residência; declaração da Ordem dos Farmacêuticos, maço de sete documentos respeitantes às alíneas e) e f) do nº 7.1 do Aviso; fotocópia do Bilhete de Identidade; fotocópia do cartão de contribuinte; declaração de exercício em Farmácia, fotocópia do Cartão de Eleitor; declaração de não proprietário de Farmácia (fls. 66 e 68 do PA apenso);

7. Na declaração da Ordem dos Farmacêuticos emitida em 26 de Junho de 2001 e que instruiu a candidatura da aqui recorrida particular consta que a mesma esteve inscrita na Secção Regional do Porto da Ordem desde o dia 29-08-1980 ao dia 26-07-1999 com o nº 1.270/P, sendo portadora da Carteira Profissional nº 06408. Reinscreveu-se na Ordem em 19 de Julho de 2001 e tem a situação devidamente regularizada perante Ordem dos Farmacêuticos (fls. 72 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

8. A recorrida particular instruiu a sua candidatura com o Alvará Nº 1.999/21.051 emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967 com referência à autorização concedida à aqui recorrida particular para exercer o comércio de vendas a retalho, dos artigos constantes das classes XIII (produtos químicos e material cirúrgico e hospitalar) e XIV, do artigo 10º do D.L. 2022 tal como consta de fls. 73 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

9. A recorrida particular instruiu ainda a sua candidatura com as declarações de fls. 15, 11 Q 79 do PA apenso e os elementos de fls. 81 a 83 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

10. Em 06-12-2001, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo e avaliação das candidaturas que foram realizadas e entregues ao abrigo deste concurso de instalação de nova farmácia e 2º Elaboração da lista de Admitidos e Excluídos para publicação em Diário da República, tendo sido, além do mais, elaborada a lista de candidatos admitidos e excluídos, incluindo a justificação para a exclusão dos candidatos – Acta nº 3 de 06-12-2001 que consta de fls. 50-51 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 50-51 do PA apenso);

11. Através do Aviso nº 14 847-EH/2001, publicado no Diário da República, II série, 2º Suplemento, nº 283, de 7 de Dezembro de 2001, foi tornada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, entre os quais figuram a ora recorrente e a aqui recorrida particular (fls. 54 do PA apenso);

12. Em 25-09-2002, o Júri do Concurso indicado reuniu para 1º Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação e 2º Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República – Acta nº 5 de 25-09-2002 que consta de fls. 61-63 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 61-63 do PA apenso);

13. Da Acta nº 5 de 25-09-2002 que se encontra a fls. 61-63 do PA apenso consta, além do mais, que:

Em relação ao 1º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

Relativamente ao ponto 2º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo/com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.

Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta.

Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.

Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República.

Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pêlos três membros do Júri" (fls. 61-63 do PA apenso);

14. Dou aqui por reproduzido o teor da lista de classificação final que consta de fls. 63 do PA apenso e que faz parte integrante da Acta nº 5 id. em 12. e 13. e da qual resulta que a ora recorrente foi pontuada com 12 pontos, o que lhe conferiu o 2º lugar, sendo que a primeira classificada (recorrida particular) foi pontuada com 15 pontos, a terceira classificada foi pontuada com 11 pontos, a quarta classificada foi pontuada com 11 pontos, a quinta classificada foi pontuada com 10 pontos, o sexto classificado foi pontuado com 9 pontos, o sétimo classificado foi pontuado com 8 pontos, o oitavo classificado foi pontuado com 7 pontos, os nono, décimo e décimo primeiro classificados foram pontuados com 5 pontos e os décimo segundo e décimo terceiro classificados foram pontuados com O pontos;

15. A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – Infarmed de 27-09-2002 tal como consta da Acta nº 51/CA/2002 datada de 27 de Setembro de 2002, à qual se encontra anexa a Acta nº 5 do Júri do Concurso de 25-09-2002 (Acto Recorrido) (fls. 56 a 60 do PA apenso);

16. A mesma lista de classificação final foi tornada pública através do Aviso nº 10 764/2002 (2a Série) publicado no Diário da República, II Série, nº 240, de 17 de Outubro de 2002 (fls. 65 do PA apenso);

17. Dou aqui por reproduzido o teor da certidão emitida em 12-01-2005 pelo INFARMED que consta de fls. 168 destes autos, nos termos da qual é certificado que a aqui recorrida particular exerceu a actividade de directora técnica, na "Farmácia D…”, propriedade de F…, sita na freguesia de Palhaça, concelho de Oliveira do Bairro, distrito de Aveiro, de 30-11-1949 a 23-10-1953.

18. A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 16-12-2002 (fls. 2 dos presentes autos).

3- A Recorrida Particular, nas suas alegações, pretende que seja aditada à matéria de facto fixada na sentença recorrida

- que exerceu a actividade de Directora Técnica da “Farmácia D…” entre 30-11-1949 e 23-10-1953;

- que exerceu a actividade de Directora Técnica da “Farmácia C…” entre 13-2-1959 e 1979.

No contencioso administrativo anterior a reforma de 2002-2004, os processos de recurso contencioso têm por objecto o acto impugnado e neles visa-se apurar da sua legalidade dentro do condicionalismo legal e factual em que foi praticado.

Por isso, a nível fáctico, o que é relevante para a apurar a legalidade do acto impugnado são apenas os elementos que foram levados ao procedimento administrativo e foram nele ponderados.

Está dado como provado na sentença recorrida que foi certificado pelo INFARMED que a Recorrida Particular exerceu a actividade de directora técnica na «Farmácia D…» entre 30-11-1949 e 23-10-1953 (ponto 17 da matéria de facto fixada).

No entanto, a eventual actividade desenvolvida pela Recorrida Particular nessa farmácia não foi invocada no procedimento administrativo, nem foi ponderada pela Autoridade Recorrida ao graduar os concorrentes ao concurso em que foi praticado o acto impugnado e, por isso, trata-se de matéria que não releva para a apreciar se o acto foi ou não legalmente praticado, que é o que se pretende apurar neste processo de recurso contencioso.

Por isso, não se justifica a inclusão daquele primeiro facto na matéria de facto.

Quanto ao segundo ponto, por idêntica razão, o que releva para apreciar se o acto recorrido enferma do vício de erro sobre os pressupostos de facto que lhe foi imputado, não é saber se no presente processo de recurso contencioso, à face da prova neste produzida, se deve dar como provado o facto que a Recorrida Particular pretende, mas sim saber se, à face dos elementos existentes no processo instrutor, a Autoridade Recorrida incorreu ou não em erro ao dar como provado que a Recorrida Particular exerceu actividade profissional em farmácia de oficina durante pelo menos 10 anos, que é o período necessário para lhe atribuir a pontuação que atribuiu.

Assim, não se justifica ampliar a matéria de facto nos termos que a Recorrida Particular pretende.

4- Na sentença recorrida entendeu-se que o acto recorrido enferma de erro sobre os pressupostos de facto, com referência ao art. 10.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

Este art. 10.º estabelece o seguinte:

10. º

Classificação

1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos.

2- No caso de sociedade, a pontuação referida no ponto anterior será a que resultar da média aritmética da pontuação de cada um dos candidatos sócios.

3- Em caso de igualdade de pontuação, tem preferência o concorrente de menor idade; se a idade for a mesma, tem preferência o concorrente que tiver melhor classificação de curso.

No caso em apreço, no que concerne à alínea a) do n.º 1 deste art. 10.º, foi atribuída a pontuação máxima à Recorrida Particular, tendo o acto impugnado e a decisão do júri por aquele homologada considerado provado que esta candidata tinha 10 anos de exercício profissional em farmácia de oficina.

Na sentença recorrida entendeu-se, em suma

- que se exige no ponto 7.1. do Aviso de Abertura do Concurso que, para demonstração do exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar, que os requerimentos dos candidatos fossem acompanhados de certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social por esse exercício, se fosse caso disso, ou declaração da farmácia comprovando o número de anos de exercício profissional em farmácia de oficina, ou documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se fosse caso disso, passado pelo serviço onde se tenha verificado;

- que não ficou demonstrado que a Recorrida Particular tenha os referidos 10 anos de experiência profissional, por esta, no que respeita a este ponto, ter instruído a sua candidatura com o Alvará Nº 1.999/21.051 emitido pelo Governador do Distrito de Lourenço Marques, com data de 30 de Dezembro de 1967, referente à autorização concedida à ora Recorrida Particular para exercer o comércio «de vendas a retalho, dos artigos constantes das classes XIII (produtos químicos e material cirúrgico e hospitalar) e XIV, do artigo 10º do D.L. 2022» (fls. 78 do processo instrutor);

- que, em face dos elementos que constam do processo instrutor, este alvará é o único elemento a considerar e ele indica apenas o início da actividade em causa, nada referindo quanto ao termo do exercício efectivo actividade, pelo que não se pode considerar demonstrado, apenas com base nele, a duração do exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar;

- por isso, fica sem suporte a atribuição de 10 pontos à Recorrida Particular pelo exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar.

A Autoridade Recorrida defende que devem ser ponderados na apreciação da prova do exercício profissional da Recorrida Particular em farmácia de oficina, além do referido alvará que indicia início de actividade, os testemunhos que confirmam que exerceu funções de farmacêutica em Moçambique entre 1959 e 1979, que são meios de prova de livre apreciação e valoração pelo júri do concurso.

Como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo, não são admissíveis nos procedimentos administrativos restrições probatórias relativas às categorias de provas admissíveis, por tal ser incompaginável com o preceituado no art. 87.º, n.º 1, do CPA que estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito». ( ( ) Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Pleno:

- de 24-11-2004, recurso n.º 225/03;

- de 16-2-2005, recurso n.º 150/03. )

Por isso, apesar do que consta do aviso de abertura do concurso, não havia qualquer obstáculo legal a que o júri do concurso recorresse a outros meios de prova admitidos em direito para fixar a matéria de facto relevante para sua decisão e, pelo contrário, aquele art. 87.º, n.º 1, até impõe o dever de averiguar todos os factos relevantes para justa decisão do procedimento, independentemente dos elementos probatórios fornecidos pelos interessados.

Entre os meios probatórios admissíveis incluem-se os três testemunhos que constam de declarações juntas pela Recorrida Particular com os documentos que apresentou ao candidatar-se ao concurso.

O facto referido naquelas declarações de a Recorrida Particular ter exercido actividade profissional em farmácia de oficina entre 1959 e 1979 é corroborado por outros elementos juntos que constam ao processo instrutor, designadamente o alvará que autorizou a Recorrida Particular a exercer aquela actividade em 1967 e os documentos cujas cópias constam de fls. 81 e 82 do processo instrutor de que se infere o exercício daquela actividade pela Recorrida Particular em 1975.

Assim, no contexto global dos documentos juntos, não se pode afirmar com segurança que tivesse havido erro do júri do concurso ao dar credibilidade aos três testemunhos referidos no sentido do exercício daquela actividade pela Recorrida Particular durante 20 anos, entre 1959 e 1979.

Por outro lado, a fixação dos elementos e facto relevantes para a decisão dos procedimentos administrativos é tarefa legalmente atribuída à Administração cuja concretização envolve uma margem de subjectividade, em que as entidades administrativas, por imposição dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade (art. 266.º, n.º 2, da CRP e 5.º e 6.º do CPA), devem utilizar critérios uniformes em relação à generalidade dos administrados.

Por isso, o controle pelos Tribunais da actividade desenvolvida pela Administração ao fixar os elementos fácticos relevantes para a decisão procedimental deve limitar-se à apreciação da existência ou não de erros claros de avaliação da prova, não havendo suporte legal para, nos casos de dúvida sobre a correcção da actuação da Administração, os Tribunais fazerem prevalecer o seu próprio critério de avaliação da prova, com prejuízo do utilizado pela Administração, a quem a lei atribui a tarefa de fazer tal avaliação.

Ora, no caso em apreço, embora se possa ter dúvidas sobre a credibilidade de depoimentos prestados através de declarações não recolhidas pela autoridade instrutora, não há elementos que permitam afirmar que os testemunhos referidos não correspondam à realidade: designadamente, no que concerne ao exercício da actividade referida pela Recorrida Particular entre 30-12-1967 (data do alvará cuja cópia consta de fls. 73 do processo instrutor) e 10-1-1975 (data que vem indicada no recibo que consta de fls. 82 do processo instrutor), esses depoimentos são corroborados por esses documentos. Mas, o próprio alvará faz referência à autorização para exercício do comércio num local em que a Recorrida Particular já tinha um estabelecimento, o que aponta no sentido de a actividade não se ter iniciado apenas naquela data de 30-12-1967. Por outro lado, no que concerne a cessação do exercício da actividade antes de 1979, se é certo que o Bilhete de Identidade cuja cópia consta de fls. 85 do processo instrutor refere a residência da Recorrida Particular em Vermoim – Maia, em 30-1-1978, também é certo que o cartão de eleitor cuja cópia consta de fls. 87, emitido em 10-1-1979, faz referência a um outro Bilhete de Identidade com o n.º 9619 do Arquivo de Lourenço Marques, o que indicia que, depois da emissão daquele Bilhete de Identidade de 1978, a Recorrida Particular ainda manteve ligação a Moçambique.

Assim, à face dos elementos que constavam do processo instrutor, não se pode afirmar com segurança que tenha havido erro do júri do concurso ao ter dado credibilidade as afirmações uniformes que constam das três declarações referidas.

Por outro lado, a fazer-se apreciação da a questão à luz dos elementos recolhidos no presente processo judicial não se chegaria a diferente conclusão, pois os elementos que acrescem aos que constam do processo instrutor não contrariam o que é afirmado naqueles depoimentos, antes apontam no sentido de o exercício da actividade da farmácia da Recorrida Particular se ter iniciado, efectivamente, em 13-2-1959 (documento de fls. 170, emitido pelo Ministério da Saúde de Moçambique) e se ter mantido até 1979 [segundo o despacho que consta de fls. 173, embora com outra pessoa a substituir a Recorrida Particular o estabelecimento mantinha-se em funcionamento em 29-10-1979, data em que foi declarado abandonado pelo despacho que consta de fls. 173 e, apesar de aí se referir que a Recorrida Particular estava «há muito ausente do País» vários carimbos apostos no seu passaporte nos anos de 1977 e 1978 (fls. 112, 113 e 114) e a declaração que consta de fls. 103, emitida em Maputo em 30-9-1978, apontam no sentido de a ligação da Recorrente a Moçambique se ter mantido, embora intermitentemente, durante o ano de 1978).

Assim, é de concluir que não se pode considerar concluir que o júri do concurso tenha errado ao apreciar a prova existente no processo administrativo como apreciou, pelo que não se pode dar como demonstrado que haja vício procedimental na apreciação da prova nem que o acto recorrido enferme de erro sobre os pressupostos de facto decorrente desse invocado erro de apreciação.

Por isso, o recurso merece provimento quanto a esta questão.

5- Na sentença recorrida entendeu-se que o acto impugnado enferma de vício de forma por preterição do direito de audiência dos interessados.

A apreciação de teste vício não fica prejudicada pela solução dada a questão que antecede, pois não é de afastar a possibilidade de a intervenção dos interessados no procedimento administrativo, designadamente discutindo a relevância de elementos probatórios apresentados por outros candidatos ao concurso, vir a trazer ao processo novos elementos que permitam detectar a existência de erro na apreciação da matéria de facto relevante para a decisão.

É ponto incontroverso que não houve audição dos interessados no concurso, antes da decisão impugnada.

A Autoridade Recorrida sustenta que o Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias abrangeu 204 sub-concursos para a instalação de novas farmácias, com 320 candidatos e com um único júri, pelo que se está perante um «acto de massas», cuja audiência é impraticável, pelo que a situação se enquadra na previsão da alínea c), do n.º 1, do artigo 103.º, do CPA.

Esta norma estabelece que «não há lugar a audiência dos interessados» «quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada».

Como bem refere a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, na esteira de jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, não se está perante um único procedimento de concurso para instalação de 204 farmácias, mas perante concursos autónomos, pelo que é em relação a cada um deles que há que apreciar se havia lugar a direito de audiência, nos termos do art. 100.º do CPA.

Como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo, «a impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do art. 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos». (() Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 7-11-2002, recurso n.º 201/02;

- 26-10-2006, recurso n.º 361/06;

- de 28-11-2007, recurso n.º 469/07;

- de 13-2-2008, recurso n.º 346/07;

- de 17-4-2008, recurso n.º 27/08;

- de 21-5-2008, recurso n.º 54/08; e

- de 14-7-2008, recurso n.º 24/08.)

No caso em apreço, está-se perante um concurso com 13 candidatos, pelo que não se está perante um número de interessados muito elevado.

Por outro lado, trata-se de um concurso com poucos elementos relevantes para a classificação, pelo que não há razão para supor que do exercício do direito de audiência pudesse suscitar um tão grande número de questões autónomas a decidir que inviabilizasse a decisão atempada do procedimento.

Neste contexto, como vem entendendo este Supremo Tribunal Administrativo a propósito de casos semelhantes (() Designadamente nos citados acórdãos de 26-10-2006, 28-11-2007, 13-2-2008 e 14-7-2008.), era necessário assegurar aos interessados a possibilidade de exercerem o direito de audiência.

Por isso, o acto impugnado enferma de vício de preterição do direito de audiência dos interessados, pelo que o recurso não merece provimento quanto a esta questão.

Termos em que acordam em

- conceder provimento aos recursos jurisdicionais;

- revogar a sentença recorrida quanto ao decidido sobre o vício de erro na apreciação da prova;

- confirmar a sentença recorrida quanto ao decidido sobre o vício de violação do direito de audiência.

Sem custas, por a Autoridade Recorrida estar isenta (art. 2.º da Tabela de Custas).

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2009. Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.

0895/08

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