Quando foi proferido o acórdão 01188/03?

O acórdão foi proferido em 16 de julho de 2003.

Acórdão STA — Fornecimento de bens, Concurso público

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 197/99 DE 1999/06/08 ART55 N1 N3 ART105 ART107.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC48188 DE 2002/03/14.; AC STA PROC349/03 DE 2003/03/12.

Sumário

I. Nos concursos públicos para fornecimento de bens ou serviços, devem demarcar-se, com precisão, a apreciação dos factores subjectivos das habilitações profissionais ou capacidade técnica e financeira dos candidatos e a análise das propostas apresentadas;

II. Na análise do mérito das propostas, o júri não pode, "em qualquer circunstância", tomar em consideração, "directa ou indirectamente", factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos candidatos (artº 55°, n° 3 do DL n° 197/99, de 8/6);

III. A inclusão no Programa do Concurso de norma que estabelece como critério de adjudicação, a capacidade técnica e financeira dos concorrentes e a posterior avaliação e classificação do mérito das propostas apresentadas à luz deste critério, viola os arts. 55°, nºs 1 e 3, e 105° a 107° do DL 197/99.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo:

1RELATÓRIO

A..., recorre da sentença do TAC de Lisboa que, conhecendo do recurso contencioso interposto por B..., anulou a deliberação da DIRECÇÃO DO DEPARTAMENTO DE JOGOS DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE LISBOA, de 12 de Novembro de 2002 que, no âmbito do Concurso Público Internacional n° 04/SAA/2002, para o fornecimento de bilhetes dos concursos de apostas mútuas para utilização no sistema on-line, deliberou adjudicar o mesmo à concorrente n° 2 "A... ".

Para tanto alegou concluindo:

"CONCLUSÕES

I.A Recorrente não se conforma com a sentença que concedeu provimento ao recurso interposto do acto de adjudicação proferido pelo Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, no âmbito do concurso público internacional n. 004/SAA/2002, destinado ao "Fornecimento de bilhetes dos concursos de apostas mútuas para utilização do sistema on-line", por entender que a mesma padece de erro nos pressupostos de facto e de direito.

II. Com efeito, conclui-se na referida sentença que as capacidades financeira e técnica das concorrentes foram tidas em conta, quer no Relatório preliminar quer no Relatório Final, em clara violação com o disposto no artigo 55°, n. 3 do DL 197/99.

III. Acontece que conforme decorre da informação prestada pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, as considerações em causa do Relatório Final são afinal meros complementos de tudo quanto já constava do Relatório Preliminar, que surgem na sequência das questões suscitadas pela concorrente B... em sede de audiência prévia, que tinham necessariamente de ser objecto de ponderação por parte do Júri.

IV.Observe-se que aspectos como o equipamento técnico da empresa, a qualidade de impressão dos bilhetes, a quantidade de máquinas e equipamentos disponíveis e a lista dos principais trabalhos não constavam do Relatório preliminar, mas são já versados no Relatório Final das alegações oferecidas na audiência prévia.
V.Os elementos ponderados pelo Júri do Concurso constituem e integram qualidades dos meios que as propostas apresentaram para a execução dos bilhetes em causa, dizendo respeito, nessa medida, às propostas e não aos concorrentes.

VI. Por conseguinte, não pode deixar de concluir que não houve qualquer violação do disposto no n.3 do artigo 55°, uma vez que apenas se verificou ter havido uma ponderação das observações dos concorrentes oferecidas em sede de audiência prévia, e a sua ulterior consideração aquando da elaboração do Relatório Final, em estrito e absoluto cumprimento da lei, designadamente do disposto no n.1 do artigo 109° do Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de Junho, para além de que os elementos ponderados se subsumirem a resumirem a considerações inseridas no âmbito do mérito técnico das propostas.

VII. Nesta medida, é possível observar que a sentença não teve em consideração nenhum dos factos a que se referiu a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa nas suas alegações, nem tão pouco o Parecer do Senhor Procurador do Ministério Público proferido a pág. 155, no qual se manifesta o entendimento de que o Júri do Concurso não terá praticado as ilegalidades que lhe são apontadas e, bem assim, no essencial, a concordância com a argumentação expendida pela autoridade recorrida no que toca à improcedência dos vícios da deliberação impugnada.

VIII. Ainda que não se faça fé nesta evidência, não pode deixar de observar-se que as considerações vertidas sobre a capacidade financeira das concorrentes em causa não determinaram nem contribuíram para o juízo que fundamentou a deliberação de adjudicação, já que as concorrentes ficaram numa situação de perfeita igualdade e por conseguinte, demonstrando-se que não seria possível retirar da eventual incorrecta actuação do Júri consequências lesivas para a ora Recorrida, teria forçosamente que concluir-se que tal procedimento constituiria uma mera irregularidade, que se degradaria em formalidade não essencial uma vez que do mesmo não resultariam alterações susceptíveis de traduzir uma modificação relevante no acto recorrido e que a finalidade teria sido alcançada da mesma forma que seria caso o erro não se tivesse verificado."

Os contra interessados não contra alegaram.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, a fls. 197, emitiu Parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.

Sem vistos.

Cumpre decidir.

II - OS FACTOS

Com interesse para a decisão, a sentença recorrida deu como assente a seguinte factualidade:

I - Por anúncio publicado em diversos jornais de tiragem nacional e também no Diário da República e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a entidade recorrida abriu concurso público internacional - Concurso Público Internacional n° 04/SAA/2002 - para o "Fornecimento de Bilhetes dos Concursos de Apostas Mútuas (Totobola, Totoloto e Totogolo) para Utilização no Sistema On-line" (Cfr. docs. de fls. 577, 578 e 609/614 do II volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

II - A recorrente e a sociedade "A...", ora contra-interessada, foram as únicas opositoras ao referido concurso público, apresentando as suas propostas, acompanhadas de todos os documentos e elementos pedidos no anúncio de abertura e no Programa de Concurso e demais elementos patenteados naquele [Cfr. docs. de fls. 371/576 do II volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

III - No dia 16 de Agosto de 2002, os membros do Júri do aludido concurso reuniram-se, tendo definido a ponderação a aplicar aos diferentes elementos de apreciação das propostas das empresas, face ao critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso - proposta economicamente mais vantajosa [cfr. docs. de fls. 161/163 do II volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]

IV - No dia 9 de Setembro de 2002, realizou-se o acto público de Abertura das Propostas, tendo o Júri que a presidiu deliberado por unanimidade admitir as propostas apresentadas pela recorrente e pela contra-interessada “A...” sendo a da recorrente a de preço mais baixo, de todas as propostas apresentadas [Cfr. docs. de fls. 164/167 do II volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

V - Com data de 27 de Setembro de 2002, e dando cumprimento às normas em vigor que regem este tipo de concursos, o Júri do Concurso elaborou um relatório sobre o mérito das propostas, no qual procedeu à Avaliação da Capacidade Financeira, Económica e Técnica das concorrentes, tendo também neste âmbito considerado, e por isso deliberado, que ambas possuíam capacidade Financeira, Económica e Técnica, incluindo a recorrente, para executar o fornecimento posto a concurso, tendo seguidamente ordenado as propostas das concorrentes, com a ponderação dos factores e subfactores previstos, graduando em 1° lugar a contra-interessada “A...” e em 2° lugar a ora recorrente [Cfr. docs. de fls. 75/152 do volume do II processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

VI - Por deliberação da entidade recorrida, datada de 1 de Outubro de 2002, o Relatório a que se alude em v. foi aprovado, tendo ainda esta delegado naquele a competência para a realização da audiência prévia [cfr. doc. de fls. 170/173 do II volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

VII - Notificado à recorrente aquele Relatório do Júri, acompanhado do projecto de intenção de adjudicação final, esta elaborou e enviou a sua resposta [Cfr. doc. de fls. 157 do II volume e 331/348 do I volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

VIII - Com data de 7 de Novembro de 2002, o Júri do Concurso elaborou o relatório final, pronunciando-se sobre a resposta da recorrente apresentada em sede de audiência prévia e, seguidamente, procedeu à ordenação das propostas das concorrentes, com a ponderação dos factores e subfactores previamente definidos, em face do que graduou em 1° lugar a contra-interessada “A...” e em 2° lugar a ora recorrente, propondo a adjudicação do fornecimento àquela [Cfr. doc. de fls. 174/189 do I volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]

IX- A entidade recorrida, por deliberação datada de 12 de Novembro de 2002, aprovou o Relatório Final a que se alude em VIII., e adjudicou à contra-interessada “A...” o fornecimento de bilhetes dos concursos de apostas mútuas [Totobola, Totoloto e Totogolo] para utilização no sistema on-line, pelo valor de € 4,64 por milhar de bilhetes, acrescido do IVA à taxa legal [cfr. doc. de fls. 174 do I volume do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

X- A recorrente foi notificada da aludida deliberação, via “fax”, em 15 de Novembro de 2002 [Cfr. doc. de fls. 65 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]."

IIIO DIREITO

A sentença recorrida concedeu provimento ao recurso por se ter entendido que “a análise da capacidade financeira e técnica das concorrentes não podia ter sido, como foi, apreciada em sede de apreciação do mérito intrínseco das propostas e respectiva graduação para efeitos de adjudicação, com clara violação do disposto nos artigos 55º, nº 3 e 105º, n° 1, ambos do DL nº 197/99, de 8/6".

Contra o assim decidido insurge-se a ora recorrente A..., alegando, no essencial que "não houve qualquer violação do disposto no nº 3 do artº 55º, uma vez que se verificou ter havido apenas uma ponderação, por parte do júri do concurso, das observações dos concorrentes (no caso da Recorrente) tomadas em sede de audiência prévia, e a sua ulterior consideração aquando da elaboração do Relatório Final, em estrito e absoluto cumprimento da lei, designadamente do disposto no nº 1 do artº 109° do DL n° 197/99, de 8 de Junho e os elementos ponderados pelo Júri do Concurso se subsumirem a resumirem as considerações inseridos no âmbito do mérito técnico das propostas ".

Vejamos

O DL n° 197/99, de 8/6, transpôs para a ordem jurídica interna as Directivas nºs. 592/50/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho e 97/52/CEE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.

Logo no respectivo preâmbulo se realça, quanto aos concursos públicos "a separação que deve existir entre a apreciação da capacidade dos concorrentes e a análise das propostas com vista à adjudicação".

E o artº 55°, n° 3 estabelece de forma enfática que "Na análise do conteúdo das propostas não se pode, em qualquer circunstância, ter em consideração, directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes".

O n° 1 do mesmo artigo estabelece que "A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:

a)O da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta, entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução,"
b)Unicamente o preço mais baixo.

Os arts. 105° e sgs. regulam a apreciação dos concorrentes e das propostas e decisão final.

Determina o artº 105°, sob a epígrafe "Apreciação dos concorrentes", no seu n° 1 que "Num primeiro momento, o júri deve apreciar as habilitações profissionais e a capacidade técnica e financeira dos concorrentes", devendo, nos termos do nº 2, propor a respectiva exclusão, “quando não estejam devidamente comprovadas as habilitações profissionais ou a capacidade técnica ou financeira dos concorrentes".

O artº 106°, sob a epígrafe "Apreciação das propostas", estabelece no seu n° 1 que "Não devem ser objecto de apreciação as propostas apresentadas pelos concorrentes cuja exclusão seja proposta pelo júri”, procedendo, de acordo com o nº 2, à apreciação do mérito das propostas.

Resulta claramente das disposições transcritas que o legislador quis impor uma separação nítida entre a análise e avaliação dos aspectos ou factores de ordem subjectiva, como as habilitações, capacidade técnica e financeira, de acordo com as exigências estabelecidas no programa do concurso, que é realizada numa primeira fase e serve para atestar as referidas capacidades dos concorrentes e da sua eventual exclusão do concurso;

Numa segunda fase - da avaliação das propostas - o júri procede à avaliação e classificação das propostas e da adjudicação. Nesta fase cabe apenas a avaliação do mérito objectivo, do valor intrínseco das propostas, estando completamente vedado ao júri, "em qualquer circunstância", "directa ou indirectamente", conforme imperativamente dispõe o n° 3 do artº 55°, apreciar os referidos elementos subjectivos.

Ou seja, admitidos definitivamente os concorrentes, através da avaliação dos citados elementos subjectivos, não pode mais o júri aferir o mérito das propostas através desses mesmos elementos - cfr. acs. do STA de 14/3/02, rec. 48188 e de 12/3/03, rec. 349/03.

E foi isto que sucedeu no presente concurso.

Desde logo, como bem refere a sentença recorrida, o artº 11. do Programa do Concurso, afronta os citados normativos e designadamente o artº 55°, n° 3, quando estabelece que "o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores por ordem decrescente de importância: capacidade técnica, experiência na produção de bilhetes para concursos de apostas mútuas ou similar, capacidade financeira, cumprimento de prazos e entrega e preço".

Ao erigir como factores ou critérios de adjudicação, a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, o Programa do Concurso afronta claramente a proibição expressa do citado artº 55°, n° 3, sendo, por isso, ilegal.

E, conforme se constata da matéria de facto, na avaliação e classificação das propostas, o júri considerou os citados factores subjectivos, distinguindo os concorrentes nessa base, através da atribuição de diferente pontuação nesses factores.

Assim sendo, o acto de adjudicação está ferido dos apontados vícios de violação de lei, tal como decidiu a sentença recorrida que, por isso, não merece censura.

Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400 €

Procuradoria: 200 €

Lisboa 16 de Julho de 2003

Abel Atanásio – Relator – Isabel Jovita – Adelino Lopes