01143/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): Relatório A…. , recorre para este Supremo Tribunal Administrativo (STA) da decisão proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) que julgou procedente a questão prévia da extemporaneidade do recurso contencioso que ali interpôs contra a Câmara Municipal de Montemor-o-Novo (ER), da sua deliberação de 5 de Julho de 2002 (ACI) que adjudicou a empreitada de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais de Fazendas do Cortiço à empresa … Na sua parte útil, podem resumir-se ao seguinte as conclusões da alegação deduzida pela recorrente, e pela ordem como foram formuladas: 1.O Dec. Lei nº 134/98, de 15 de Maio, é aplicável apenas aos actos realizados na fase pré-contratual (vide artºs 1º e 2º), 2.Sendo que o acto de adjudicação é o acto administrativo que finaliza o processo de concurso, situando-se já após a fase de formação do contrato. 3.Quando tomou conhecimento da adjudicação, “tudo o contratualmente exigível (nomeadamente a prestação da caução) estava já consolidado e concluído, sendo assim inaplicável e não utilizável como meio de reacção processual, o que cabe no âmbito de apreciação do Dec. Lei nº 134/98”. 4.Conhecimento esse que se verificou a 17 de Outubro de 2002, na sequência aliás de processo de intimação judicial. 5.Para além do vício de falta de fundamentação, “invocou os vícios de forma e de violação da Lei, tudo em conjunto, conducentes à propugnada nulidade”. 6.“As diversas condutas omissivas (nomeadamente por falta de fundamentação e de notificação) assumidas de forma prolongada e continuada no tempo, foram de tal modo graves que gerando o coarctar de direitos básicos da Recorrente geram a sua Nulidade – al. d) do nº 2 do artº 133º do CPA ”. 7.“Sempre a adjudicação será Nula, pois na base da sua prévia formação existem actos anteriores, marcados pelo efeito da anulabilidade e sendo aquela (adjudicação) consequente dos mesmos é como redigido, NULA - artº 133º , nº 2, al. i) do CPA ”. O Exmº. Magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, para o que aduziu: “A sentença recorrida, julgando procedente a questão prévia da sua extemporaneidade suscitada pelo Ministério Público, rejeitou o recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal de Montemor-o-Novo, datada de 5 de Julho de 2.002, nos termos da qual foi adjudicada uma empreitada de abastecimento de água e de drenagem de águas residuais. Fundamentando essa decisão, entendeu-se na sentença que a referida empreitada recaía no âmbito de aplicação do regime estabelecido no DL n.º 134/98 , de 15 de Maio e daí que a recorrente tivesse de respeitar o prazo aí previsto no artigo 3.º, n.º 2 para a interposição do recurso contencioso, o que no caso não aconteceu. Na sua alegação de recurso a recorrente vem questionar a data a partir da qual se teria iniciado a contagem do recurso contencioso, defendendo ainda a inaplicabilidade do regime constante do DL n.º 134/98 e que o vício de falta de fundamentação que assacara ao acto recorrido seria gerador de nulidade, uma vez que estaria em causa o conteúdo essencial de um direito fundamental. A nosso ver, nenhuma razão assista à recorrente. De facto, importa desde logo salientar que a imperatividade do regime do DL n.º 134/98 constitui jurisprudência pacífica e sucessivamente reiterada deste Supremo Tribunal (cfr., por todos, acórdãos da secção de 2.001-05-24, rec. n.o 47.403, de 2.002-01-09, rec. n.o 48.252 e de 2.002-02-19, rec. n.o 48.316 e do Pleno de 2.002-04-30, rec. n.o 47.032). A esse respeito, a recorrente vem defender que, no entanto, esse regime não seria aplicável à situação em apreço uma vez que as razões de tutela célere eficaz que lhe estão subjacentes não existiriam no caso do interessado ter conhecimento do acto de adjudicação em momento posterior à celebração do contrato, como afirma ter sucedido. Não se nos afigura de acolher tal argumento. Na verdade, a lei não estabelece qualquer distinção, seguramente porque não quer fazê-lo, entre o regime a observar no caso do interessado ter conhecimento ou não do acto de adjudicação após a celebração do contrato ("ubi lex non distinguit nec nos distinguire debemus"). E bem se compreende que assim tenha acontecido já que as necessidades de tutela célere e eficaz tendo em vista a anulação das decisões ilegais da administração e consequente indemnização dos lesados estão presentes em ambas as hipóteses. Ora, sendo o regime do DL 134/98 aplicável à situação dos autos, como é, apresenta-se com irrefutável que o recurso contencioso é extemporâneo como decorrência do desrespeito do prazo previsto no artigo 3.º, n.º 2, o que se verifica independentemente da data inicial relevante para o início ser o de 17-11-02 (como se entende na sentença), o de 10-02-03 (como se afirma no parecer do Ministério Público) ou o de 20-02-03 (como defende a recorrente). Por último, ao invés do que alega a recorrente, o vício de forma por falta de fundamentação atribuído à deliberação recorrida é gerador de mera anulabilidade e não de nulidade, tanto mais que não se descortina que direito fundamental cujo núcleo essencial possa estar em causa, o que acarreta a necessidade da observância dos prazos estabelecidos na lei para a sua sindicância contenciosa. Termos em que se é de parecer que o recurso não deverá obter provimento, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida”. Colhidos os vistos da lei cumpre apreciar e decidir. II –FUNDAMENTAÇÃO II.1.DE FACTO : Tendo em vista o disposto no nº 6º do artº 716º do CPC , dá-se por reproduzida a Matéria de Facto (M.ª de F.º) registada na decisão recorrida. 1. DO DIREITO A decisão em análise julgou procedente a questão prévia da extemporaneidade do recurso contencioso interposto contra a ER da sua deliberação que adjudicou a execução de certa empreitada em concurso aberto para o efeito. O decidido assentou basicamente na ponderação de que, sendo ao acto administrativo em causa – adjudicação de empreitada – aplicável imperativamente o regime do Dec. Lei nº 134/98, face ao enunciado no seu artº 3º, nº 2 (que estabelece o prazo de 15 dias para o recurso a partir da notificação ou do conhecimento do acto), e atenta a data da notificação ao interessado (17.OUT.02), quando o recurso foi instaurado (24.ABR.03) havia muito que decorrera aquele prazo, sendo que, por outro lado, ao acto impugnado era assacado vicio (falta de fundamentação), que não era gerador de nulidade, e ainda que o estabelecimento de um tal prazo não colide com a garantia ao direito à tutela judicial efectiva. O recorrente, em impugnação do decidido, pugna pela tempestividade do recurso contencioso que interpôs, podendo sintetizar-se no que segue o que invoca em abono da sua posição: 1.O Dec. Lei nº 134/98, de 15 de Maio, é aplicável apenas aos actos realizados na fase pré-contratual (vidé artºs 1º e 2º), 2.Sendo que o acto de adjudicação se situa já após a fase de formação do contrato, 3.Contrato que, aliás, se mostrava já consolidado e concluído , quando tomou conhecimento da adjudicação. 4.Para além do vicio de falta de fundamentação, ocorrem no acto vícios de forma e de violação da Lei , que em conjunto , conduzem à propugnada nulidade, pois que, as diversas condutas omissivas (nomeadamente por falta de fundamentação e de notificação) assumidas de forma prolongada e continuada no tempo , foram de tal modo graves que coarctaram direitos básicos da recorrente, gerando a sua Nulidade (cf. al. d. do nº 2 do artº 133º do CPA ); 5 E ainda porque, na base da adjudicação preexistiram actos, marcados pelo efeito da anulabilidade, sendo a adjudicação consequente dos mesmos (cf. artº 133º , nº 2, al.i. do CPA ). Vejamos: Efectivamente, a questão que se impõe prioritariamente dilucidar é a da determinação do regime aplicável ao acto administrativo em causa, o qual se traduziu numa deliberação da ER que adjudicou a execução de empreitada de obras públicas. Ora, o aludido Dec. Lei 134/98 Alterado pela Lei nº 4-A/2003 , de 19 de Fevereiro. veio estabelecer o regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos (entre outros) aos contratos de empreitada de obras públicas (cf. artigo 1.º), incluindo-se no âmbito do recurso, “todos os actos administrativos relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos” (cf. artigo 2.º), recursos contenciosos esses cujo prazo para a interposição é de “15 dias a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar à notificação, a partir da data do conhecimento do acto” (cf. artigo 3.º , nº 2). Ora, a imperatividade do regime decorrente do DL n.º 134/98 , isto é, a questão de saber se um tal regime constituía um magius que acrescia ao regime decorrente da LPTA, ou se passava a ser um regime único, foi questão que, naturalmente, desde cedo se colocou aos tribunais administrativos, e a resposta dada pela jurisprudência deste STA, pacífica e sucessivamente reiterada, como se afirma no aludido parecer do Ministério Público (citando, por todos, os acórdãos da Secção de 2.001-05-24 - rec. n.º 47.403, de 2.002-01-09 - rec. n.º 48.252 e de 2.002-02-19 - rec. n.º 48.316, e do Pleno de 2.002-04-30 - rec. n.º 47.032) tem sido no sentido de considerar esse regime processual, incluindo o prazo da respectiva interposição de recurso, como de carácter imperativo, passando a ser o único aplicável à impugnação dos actos administrativos relativos à formação dos contratos previstos no art.º 1 daquele diploma Vejam-se ainda, entre muitos outros, os seguintes acórdãos do STA: de 01-04-2003, Rec. 0483/03, de 14-10-2003 – rec. 0535/03, de 06-11-2003 – rec. 01611/03, tendo o PLENO DA SECÇÃO, através do se acórdão de 30-04-2002 (rec. 047032), afirmado que o “ prazo para interposição de recurso contencioso de actos lesivos pré-contratuais estabelecido no art. 3º do D.L. 134/98 de 15 de Maio, destinado a assegurar a estabilidade da relação contratual entre a Administração e o adjudicatário é um prazo único de 15 dias, independentemente do tipo de ilegalidade que afecta o acto ”. . Tal é imposto, de harmonia com tal jurisprudência, pela eficácia e celeridade que se pretendeu alcançar com o diploma legal em causa, maxime com vista a que, aquando da celebração do respectivo contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legitimidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido. Porque nada é invocado que abale a bondade de uma tal doutrina, cumpre reafirmá-la e concluir que bem andou a decisão recorrida ao concluir que era (na altura) aplicável o prazo de 15 dias para a interposição do prazo do recurso contencioso em causa. Ora, considere-se relevante para o início daquele prazo, a data de 17-11-02 (como se refere na sentença), ou a de 20-02-03 (como defende a recorrente), atenta a data em que o recurso foi instaurado (24.ABR.03), sempre a interposição do recurso contencioso é de considerar extemporânea. E, porque o procedimento pré-contratual é um modo de formação da vontade contratual da Administração, a adjudicação constitui naturalmente um "acto relativo à formação do contrato", para efeitos do regime do DL nº 134/98 , e concretamente para determinação do prazo de interposição do recurso contencioso, carecendo de qualquer fundamento o que a recorrente aventa em contrário. Que dizer da invocação da impugnante no sentido de que, sempre estaria em tempo para interpor o recurso contencioso, visto que a conduta da Administração em causa se mostraria viciada de nulidade, fosse por se enquadrar na previsão da alínea d), ou na da alínea i) do nº 2 do artº 133º do CPA ? Admitindo que o enunciado prazo se não aplica a todo o tipo de ilegalidade que afecta o acto (em contrário do que o Pleno já expendeu, como se viu), cumpre realçar o que segue. Em virtude de nenhum oponente a concurso público aberto para adjudicação de empreitada ser titular do direito à adjudicação, mas apenas da mera expectativa de a respectiva execução lhe vir a ser conferida ao final de um procedimento com regras pré-definidas, e a todos aplicáveis, é óbvio que o acto de adjudicação a um dos concorrentes (que não o aqui recorrente) não é de molde a ofender algum seu direito, muito menos o conteúdo essencial de direito fundamental A propósito do que deve entender-se como ofensa a conteúdo essencial de direito fundamental (cf. alínea d. Do nº 2 do artº 133º do CPA ), e entre muitos outros, podem ver-se os acórdãos do STA de, 18/02/1998, rec. 27816-PLENO, de 06/05/1998, rec. 39825, de 24/05/2000, rec. 41194, de 14/02/2001, rec. 41984, de 26/09/2001, rec. 43832, de 25 de Junho de 2002, rec. 47582, de 06-07-2004, rec. 0330/04. . Com aquela outra invocação da alínea i) do nº 2 do artº 133º do CPA , parece o recorrente querer afirmar que, teriam sido cometidas “em conjunto”, toda uma sorte de “condutas omissivas” (como falta de fundamentação e de notificação), e outras irregularidades, “de tal modo graves”, algumas que preexistiram à adjudicação, pelo que esta se assumiu como consequente daquelas irregularidades, e assim a mesma ferida da nulidade enunciada na citada alínea i) do nº 2 do artº 133º do CPA . Só que, atentando no teor da p.i. do recurso contencioso, o que ali se expende gira basicamente à volta da arguição de que o ACI, analisou erroneamente a proposta da recorrente, padecia de vícios que o inquinavam de falta de fundamentação, e que ao longo do procedimento (culminando com o acto de adjudicação), não foi devidamente cumprido o dever de notificação. Como é bom de ver, a uma tal sorte de arguições falece de todo a possibilidade de caberem (“ em conjunto” que seja) na previsão da citada alínea i) do nº 2 do artº 133º do CPA , desde logo, e sem necessidade de outros considerandos Embora não possa passar sem reparo a anotação do carácter meramente instrumental da notificação, sem a virtualidade, pois, de em si mesma revestir potencialidade lesiva . , em virtude de não vir demonstrado que o ACI corporize acto consequente de algum outro que haja sido anulado ou revogado . Em resumo, o acto administrativo em causa – adjudicação de empreitada – não foi impugnado no prazo enunciado no artº 3º, nº 2, do Dec. Lei nº 134/98, pelo que bem andou a decisão recorrida que julgou intempestivo o recurso contencioso de tal acto interposto. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 120,00 (cento e vinte) Euros, e 50% de procuradoria. Lisboa, 30 de Novembro de 2004. - João Belchior (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Políbio Henriques.