2FUNDAMENTAÇÃO 2.1-QUESTÕES A DECIDIR
Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, as questões a apreciar e decidir são:
- -a da legalidade e constitucionalidade do despacho que determinou a recolha coativa da saliva por zaragatoa bocal e consequente nulidade da prova recolhida;
- -a da extemporaneidade e consequente nulidade da diligência de recolha de saliva por ter sido realizada fora do prazo judicialmente ordenado.
2.2-A DECISÃO RECORRIDA E CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES EXTRAÍDAS DOS AUTOS.
Com relevo para a resolução das questões colocadas importa, desde logo, considerar como pertinentes o despacho recorrido e as circunstâncias que a seguir se descrevem.
2.2.1- o despacho recorrido.
O teor do despacho recorrido, proferido em 17.12.2018 (cfr. fls. 220 deste apenso – Ref. 104908634), é o seguinte:
«*
I – Atenta a impossibilidade, por razões operacionais, de executar os mandados com o fito de obtenção de colheita coativa de vestígios biológicos ao arguido B…, vem o Ministério Público solicitar a emissão de novos mandados.
II – Apreciando.
Sem grandes delongas expositivas, renovando os fundamentos de facto e de direito insertos no despacho judicial de fls. 240 a 241, verso, respetivamente, impor-se-á proceder porque a realização dos atos de inquérito solicitados pelo Ministério Público.
III – Pelo exposto, decido ordenar a colheita coativa de vestígios biológicos do arguido B…, exclusivamente de saliva, com vista à comparação do seu perfil genético com os vestígios biológicos recolhidos no âmbito destes autos.
Em face da situação da reclusão do arguido, passe e entregue os necessários mandados de condução à Polícia Judiciária, com um prazo de cumprimento que se fixa em 30 dias, que deverão ser comunicados ao Diretor do Estabelecimento Prisional onde o arguido se encontra.
Inutilize os mandados existentes no processo, cujo prazo de cumprimento se mostra esgotado.
Após, devolva os autos ao Ministério Público.
AVR, ds.»
2.2.2- Circunstâncias relevantes extraídas dos autos.
1- O teor do despacho proferido em 05.09.2018 (constante de fls. 240 a 241, verso, do processo principal e fls. 192-193v. do presente apenso, Ref. 103392970), para o qual o despacho recorrido fez a remissão relativa aos fundamentos de facto e de direito, que é o seguinte:
«*
Da obtenção de prova – vestígios biológicos:
I – O Ministério Público veio requerer a recolha de saliva através de zaragatoa bucal ao arguido B… a fim de proceder ao exame comparativo com os vestígios biológicos recolhidos no corpo da ofendida e em peças de vestuário que se mostram apreendidas no âmbito destes autos.
Depois de salientar que o arguido se recusa à recolha da sua saliva através de zaragatoa bucal tendente à determinação do seu perfil de ADM, acrescenta que tal obtenção de prova é necessária e imprescindível para a confrontação com a eventual recolha de vestígios biológicos já recolhido, absolutamente determinantes para o apuramento da autoria material do facto ilícito em investigação do âmbito destes autos.
II – Cumpre apreciar e decidir.
Espelhando o valor da dignidade humana que subjaz e perpassa todos os princípios informadores da nossa Constituição e constituindo corolário do princípio garantístico, em processo penal, da presunção de inocência do arguido, o artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa consagra o princípio das proibições de prova, prescrevendo que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, princípio que é corroborado por diversos instrumentos de direito internacional, nomeadamente pelos artigos 5.º e 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelos artigos 3.º e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 7.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Neste cotejo Jorge Miranda, in Constituição Portuguesa anotada, Tomo I, pág. 361, salienta que a eficácia da Justiça é também um valor que deve ser perseguido, mas, porque numa sociedade livre os fins nunca justificam os meios, só é aceitável quando alcançada lealmente, pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem os sofre, mas não menos quem os usa…
Refletindo tais preceitos constitucionais, o legislador ordinário consagrou no artigo 125.º do Código de Processo Penal o princípio da aquisição de prova, densificando o seu conteúdo no artigo 126.º do mesmo código, que, no que nos importa, estatui no seu n.º 1 que são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas, concretizando o n.º 2, do mesmo artigo que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus-tratos, ofensas corporais, (…) c) utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei.
Nesta esteira, no âmbito dos meios de obtenção de prova, dispõe o artigo 171.º, n.º 1, do Código de Processo Penal que por meio de exames das pessoas, dos lugares e das coisas, inspecionam-se os vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido.
Porém, acrescenta o artigo 172.º, n.º 1, do mesmo código, que se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente.
Contudo, se o exame pretendido visar sobre as características físicas ou psíquicas de uma pessoa que não haja prestado o seu consentimento, caberá ao juiz (que em fase de inquérito será o de instrução) determinar a sua submissão coativa a exame, ponderando a conflituosidade entre a necessidade da realização do mesmo e o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado – cfr.: artigos 154.º, n.º 2 e 156.º, nºs. 5 e 6, por remissão do artigo 172.º, n.º 2, do CPP.
Nesta senda, acompanhando de perto o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 09/01/2002, relatado pelo Venerando Desembargador Oliveira Mendes, disponível in www.dgsi.pt, sempre diremos que pese embora a Constituição da República Portuguesa repute o direito à integridade corporal, à autodeterminação corporal e à identidade pessoal como de natureza inviolável – cf.: artigos 25.º e 26.º, n.º 1, da CRP –, a verdade é que essa inviolabilidade, que lhes é inerente, não reveste carácter absoluto, uma vez que o artigo 18.º da lei fundamental permite que a lei ordinária os restrinja. Todavia, como tratamos de direitos, liberdades e garantias, essas restrições só são permitidas nos casos, expressa e constitucionalmente, previstos e devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Ora, nos presentes autos de inquérito investiga-se a eventual prática pelo arguido de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal, punido em abstrato com pena de prisão de 3 a 10 anos, cuja ofendida C… denunciara e imputara a autoria a B….
Coligidas as diligências de inquérito, resulta dos autos que no decurso do exame médico-legal realizado a C… foram recolhidos vestígios biológicos, sendo que após a realização de análises de Genética e Biologia Forense foi detetada presença de um haplótipo do cromossoma Y na zaragatoa da sua mama direita e em peças de vestuário que usava (cfr. fls. 121 a 125), pelo que, se torna essencial para a descoberta da verdade e da autoria do referido crime a realização de recolha de zaragatoas bucais ao arguido B… com vista à realização duma análise comparativa dos mesmos.
Porém, tal diligência saiu frustrada em virtude do não consentimento expresso do arguido para o efeito – cfr.: fls. 163 a 165.
No caso vertente, há que ponderar os interesses em confronto, por um lado o da realização da justiça como forma de descoberta da verdade material e satisfação do interesse estadual na administração da Justiça, pilares do Estado de Direito Democrático, e, por outro, a integridade física do arguido, in casu, potencialmente violada através da recolha forçada de saliva.
A este propósito Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, 437 e sgs, defende que o arguido pode constituir meio de prova, em sentido material, através das declarações prestadas sobre os factos, e em sentido formal, na medida em que o seu corpo e o seu estado corporal podem ser objeto de exames (…) Na medida, porém, em que o objeto do exame seja uma pessoa, que assim se vê constrangida a sofrer ou suportar uma atividade de investigação sobre si mesma, o exame constitui um verdadeiro meio de coação processual (…) tendo por isso de submeter-se aos princípios (já acima referidos) que estritamente demarcam a admissibilidade de tais meios de coação. Na verdade, a colheita de cabelos ou sangue não consentidas consubstanciam-se em objetivas intervenções no corpo que, ainda que realizadas por perito médico com rigorosa observância da leges artis, se podem e devem graduar como ofensas, ainda que mínimas ou insignificantes, do direito à integridade corporal e à autodeterminação corporal, posto que afetam, transitória e momentaneamente, o corpo físico e o sistema volitivo do interveniente.
Todavia, no que diz respeito à recolha de saliva (ou por exemplo de urina) afigura-se-nos que nem sequer se pode considerar suscetível de ofender o direito à integridade corporal do arguido, mas tão só o direito à autodeterminação corporal, que, em nosso entendimento, será de uma intensidade quase irrelevante.
Aqui chegados, considerando que o arguido não consentiu na realização desse exame, rectius, colheita de vestígios biológicos através de uma zaragatoa bucal, entendemos que o exame que se quer ver ordenado, constitui um meio de prova suscetível de ofender o direito à integridade corporal e o direito à autodeterminação corporal do arguido, uma vez que se traduz numa intervenção não autorizada no corpo do arguido e no seu sistema volitivo.
Porém, de encontro aos argumentos aduzidos pela Digna Magistrada do Ministério Público, atendendo a que a realização desse exame será a forma necessária para contribuir para a sustentação da autoria dos factos em investigação – concatenado a natureza do crime com a natureza dos vestígios recolhidos –, consideramos que ao arguido B… deve ser, coativa e coercivamente, recolhido o requerido exame de recolha de vestígios biológicos, desde que limitados à colheita de saliva, uma vez que, in casu, imperarão os valores da realização da justiça e da descoberta da verdade material, o que determinarei – cfr. artigos 269.º, n.º 1, al. b), 172.º, nºs 1 e 2, todos do CPP.
III – Pelo exposto, ordeno a colheita coativa de vestígios biológicos do arguido B…, exclusivamente de saliva, com vista à comparação do seu perfil genético com os vestígios biológicos recolhidos no âmbito destes autos.
Em face da situação da reclusão do arguido, passe e entregue os necessários mandados de condução à Polícia Judiciária, com um prazo de cumprimento que se fixa em 30 dias, que deverão ser comunicados ao Diretor do Estabelecimento Prisional onde o arguido se encontra.
AVR, ds»
2- Nos presentes autos de inquérito investiga-se a eventual prática pelo arguido de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal, punido em abstrato com pena de prisão de 3 a 10 anos, cuja ofendida C… denunciara e imputara a autoria a B….
3- Coligidas as diligências de inquérito, resulta dos autos que no decurso do exame médico-legal realizado a C… foram recolhidos vestígios biológicos, sendo que após a realização de análises de Genética e Biologia Forense foi detetada presença de um haplótipo do cromossoma Y na zaragatoa da sua mama direita e em peças de vestuário que usava (cfr. fls. 114 a 116 e 121 a 135 dos autos principais e 142-144 e 149-163 do presente apenso).
4- Após a sua constituição como arguido foi solicitado a B… o seu consentimento para a realização de zaragatoa bucal, tendo o mesmo declarado que não autorizava que tal diligência fosse concretizada, pelo que não se procedeu à realização de zaragatoas bucais ao mesmo (cfr. fls 163-165 dos autos principais, fls. 170-171 do presente apenso).
5- Após promoção do Ministério Público, em 05.09.2018, foi proferido pelo Juiz de Instrução Criminal supra transcrito, em que se ordenou a colheita coativa de vestígios biológicos do arguido B…, exclusivamente de saliva, com vista à comparação do seu perfil genético com os vestígios biológicos recolhidos no âmbito destes autos.
6- Na impossibilidade, por razões operacionais de execução dos mandados, de cumprimento do ordenado, foi proferido em 05.11.2018 despacho renovando os fundamentos de factos e de direito do anterior despacho e ordenada a colheita coativa dos ditos vestígios.
7- Em face de nova impossibilidade, por razões operacionais de execução dos mandados, de cumprimento do ordenado, foi proferido em 17.12.2018 o despacho recorrido supratranscrito, renovando os fundamentos de factos e de direito do despacho de 05.02.2018 e ordenada a colheita coativa dos ditos vestígios.
8- Na referida decisão foi ordenado que se passassem e entregassem os necessários mandados de condução à Polícia Judiciária, com um prazo de cumprimento que se fixou em 30 dias.
9- Os referidos mandados para colheita foram emitidos em 19.12.2018 (cfr. ref. 104919706 e fls. 269 dos autos principais e 221 do presente apenso), remetidos ao Ministério Público e por este entregues à Polícia Judiciária para cumprimento no dia 09.01.2019 cfr. fls. 225 do presente apenso e ref. 105136273).
10- Os mandados foram cumpridos em 18.01.2019, tendo-se procedido à colheita dos vestígios pela realização de zaragatoa bucal ao arguido (cfr. fls. 233-237 do presente apenso).
