Quando foi proferido o acórdão 01495/03?

O acórdão foi proferido em 04 de fevereiro de 2004.

Acórdão STA (2004) — Empreitada de obras públicas

Referências Legais

Legislação Nacional

CADM40 ART827.
RSTA57 ART47.
DL 55/99 DE 1999/03/02 ART66 N1 E ART100 N2.
DL 59/99 DE 1999/03/02 ART256 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC341/03 DE 2003/07/09.; AC STA PROC711/03 DE 2003/05/14.; AC STA PROC113/03 DE 2003/04/02.; AC STA PROC48079 DE 2003/03/20.; AC STAPLENO PROC48035 DE 2003/10/01.; AC STA PROC122/02 DE 2002/10/24.

Doutrina

JORGE ANDRADE DA SILVA REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS 6ED 2000 PAG25.

Sumário

I- O concorrente preterido por determinado acto de adjudicação possui legitimidade activa para o atacar contenciosamente, não envolvendo aceitação do acto, para os efeitos do art. 47º do Reg. do S.T.A. e 827º do C.A., a falta de impugnação de deliberação da comissão do concurso em que esta tenha estabelecido sub-critérios, parâmetros ou métodos de avaliação.

II- O art. 256º, nº 2, do RJEOP, que obriga o empreiteiro a reclamar das decisões do dono da obra, respeita ao contencioso da execução da empreitada, não sendo aplicável ao procedimento tendente à escolha do empreiteiro.

III- A adjudicação não é acto confirmativo da deliberação da comissão referida em I., que além do mais possui as características de acto regulamentar, não sendo, por isso, susceptível de recurso contencioso.

IV- A fixação de sub-critérios, sub-factores ou micro-critérios está sujeita a limites intrínsecos e de ordem temporal.

V- A benefício da transparência, que constitui um anteparo da imparcialidade, não podem os júris ou comissões dos concursos estabelecer sub-critérios ou outros elementos relevantes para a classificação e graduação das propostas posteriormente à apresentação destas pelos concorrentes, bastando para este efeito o mero perigo de quebra da isenção e objectividade.

VI- No regime do D-L nº 55/99, de 2.3 (arts, 66º/1, al. e) e 100º/2), a fixação de sub-critérios tem de ficar feita no programa do concurso - não sendo isso afrontoso da discricionariedade administrativa nem violador do art. 266º/1 da C.R.P.

VII- Depois de apresentadas as propostas, envolve a criação de sub-critérios a eleição de elementos ou aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, por isso poder fazer suspeitar de que se quis afeiçoar a avaliação às características de alguma daquelas.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

B.... e CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS LOULÉ/FARO – AMLF recorrem da sentença do T.A.C. de Lisboa que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A.... e C...., anulou a deliberação daquele Conselho de Administração, de 16.10.02, pela qual foi adjudicada à 1ª recorrente a obra de empreitada para execução da cobertura das bancadas Este e Oeste, incluindo tirantes e amarrações, do Estádio Intermunicipal de Faro/Loulé.

A este Supremo Tribunal sobe igualmente o recurso jurisdicional, interposto por B..., do despacho do juiz do T.A.C. de fls. 232, que julgou improcedentes as questões prévias de ilegitimidade activa e irrecorribilidade do acto, feita pela mesma empresa.

Nas alegações respeitantes a este último recurso, a recorrente enuncia as seguintes conclusões:

“A.O acto objecto do presente recurso, interposto a 16 de Junho de 2003 é o despacho do Tribunal A Quo, de 30 de Maio de 2003, que julgou improcedente as excepções prévias invocadas pela B... na sua contestação, apresentada a 23 de Abril de 2003, relativas à ilegitimidade activa da A.../C... e à irrecorribilidade do acto impugnado contenciosamente pela mesma.
B.O Despacho Recorrido fez uma errada aplicação do Direito, pelo que não poderá deixar de ser revogado por esse Venerando Tribunal.
C.O primeiro erro do Despacho Recorrido decorre do facto de o mesmo considerar a A.../C... como lesada nos seus “direitos e interesses legalmente protegidos”, tendo pois esta “legitimidade para impugnar”.
D.A A.../C... aceitou participar no concurso público referente à “Empreitada para Execução da Cobertura das Bancadas Este e Oeste, incluindo Tirantes e Amarrações do Estádio Intermunicipal Faro/Loulé”, bem como apresentar proposta, sem ter feito previamente quaisquer reservas de direitos ou manifestado qualquer discordância com as regras que presidem ao mesmo, pelo que se conformou, plenamente, com tais regras.
E.Em 3 de Junho de 2002, a CAP fixou, como a lei admite e antes de ter avaliado as propostas dos concorrentes, a densificação dos critérios de avaliação e respectivos sub-critérios já fixados no artigo 21º do programa do concurso.
F.Uma vez que a A.../C... não estava de acordo com a densificação dos critérios e sub-critérios de avaliação objecto da deliberação da CAP e entendia que a mesma era para ela lesiva, deveria ter impugnado tal deliberação assim que dela teve conhecimento, o que, até ao momento, ainda não aconteceu, pelo que aceitou a mesma com todas as consequências legais.
G.Em termos de disposições legais aplicáveis, não cabem dúvidas de que a A.../C... aceitou a mencionada deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002.
H.Tanto o artigo 256º nº 2 do RJEOP, que considera uma decisão – neste caso a referida deliberação que aprovou a densificação – aceite caso o empreiteiro não tenha reclamado ou formulado reserva dos seus direitos dentro do prazo de oito dias a contar do seu conhecimento, como os artigos 47º do RSTA e 827º do CA, que estatuem que a aceitação tácita de um acto administrativo resulta da “prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de recorrer” são aplicáveis à conduta da A.../C....
1. Isto porque a A.../C..., como se viu, não reclamou nem recorreu da deliberação de aprovação, no momento próprio, e, além do mais, praticou actos que demonstram o seu interesse ao longo de todo o processo de adjudicação, muito depois da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o que significa que aceitou a referida densificação e as respectivas consequências legais.
J.A A.../C..., não tem, portanto, legitimidade activa, como exige o artigo 821º nº 2 do CA, para vir agora impugnar um acto que ela própria já aceitou, tendo perdido interesse no recurso contencioso.
K.Mesmo que se opte por não seguir a argumentação exposta, em relação à aceitação tácita da mencionada deliberação da CAP, certo é que a conduta demonstrada pela A.../C..., que reflecte uma aprovação das “regras do jogo” que norteiam o concurso, não impugnando as mesmas na forma e nos prazos legalmente previstos, e alegando apenas no final, por altura do conhecimento da sua “derrota” no concurso, que tais regras implicam eventuais violações à legalidade, retira qualquer tipo de legitimidade activa à mesma para poder, nesta fase, impugnar as normas e regras procedimentais que há muito aceitou.
L.Na verdade, a A.../C... não se interessou, no momento adequado, ou seja, em 9 de Setembro de 2002, data em que teve conhecimento da deliberação de 3 de Junho de 2002, em impugnar a mesma.
M.Deste modo, a A.../C... deixou passar o prazo de 15 dias previsto no artigo 3º nº 2 do DL 134/98 para a interposição de recurso contencioso.
N.Fica, pois, demonstrado que a A.../C... carece de legitimidade activa para a interposição de recurso contencioso, visto não ser, neste momento, titular de qualquer interesse legalmente lesado, ao abrigo do artigo 3º nº 1 do DL 134/98.
O.O Despacho Recorrido aplicou erradamente o Direito, ao conferir legitimidade activa à A.../C..., tendo efectuado uma interpretação incorrecta do artigo 3º nº 1 do DL 134/98, e tendo omitido a apreciação de normas de extrema relevância para o caso sob análise, como os artigos 256º nº 2 do RJEOP, 47º do RSTA e 827º do CA.
P.A segunda questão prévia que o Tribunal A Quo desconsiderou erradamente reporta-se à irrecorribilidade do acto impugnado.
Q.Não se pode concordar com o Despacho Recorrido quando dispõe que “o acto de adjudicação não é meramente confirmativo de outros anteriores, nomeadamente dos alegadamente “densificadores” dos critérios indicados no programa do concurso.”
R.O Tribunal A Quo não efectuou uma distinção que deveria ter sido feita, a priori, entre a mencionada deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, que densifica os critérios e subcritérios de avaliação já anteriormente definidos, e a aplicação de tais critérios e subcritérios, à luz da densificação já definida, às propostas aceites a concurso.
S.O que está em causa, como resulta da petição inicial apresentada pela A.../C..., e ao contrário, salvo o devido respeito, do que considera o Tribunal A Quo, é a densificação efectuada dos critérios e subcritérios previstos no programa do concurso, sendo a respectiva aplicação um mero acto de execução daqueles, o que significa que a A.../C... deveria ter interposto o recurso contencioso da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o que não fez.
T.A A.../C... veio, erradamente, impugnar o acto de adjudicação, que, na sua fundamentação, limitou-se a repetir, para efeitos de avaliação, quer os critérios e subcritérios há muito definidos no programa do concurso, quer a densificação dos mesmos traçada pela deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, sendo, nesta medida, um acto meramente confirmativo de tal deliberação.
U.O único acto eventualmente lesivo dos interesses da A.../C..., para efeitos de aplicação do artigo 2º nº 1 do DL 134/98, é a deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, sendo que só este é que seria eventualmente impugnável, visto, além do que já foi referido, tratar-se de um verdadeiro acto administrativo, do qual se admite impugnação contenciosa, já que preenche os requisitos da definitividade e executoriedade, e também o da lesividade.
V.Não se compreende, portanto, o porquê da impugnação do acto de adjudicação, em detrimento da impugnação do acto administrativo que antecede essa adjudicação, constante da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, nem a razão pela qual o Tribunal A Quo admitiu o recurso em causa.
W.Não tem também razão o Tribunal A Quo quando declara que “todas as decisões intermédias (...] tomadas teriam que ser obrigatoriamente impugnadas judicialmente” se se considerasse o acto adjudicatório, neste caso, irrecorrível.
X.Estando preenchidos os requisitos – lesividade, definitividade e executoriedade – necessários para a interposição de recurso da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, que densifica os critérios e subcritérios previstos no programa de concurso, estamos perante uma situação, de acordo com a terminologia utilizada pelo Tribunal A Quo, de “impugnação obrigatória”, ao contrário do que ocorre em relação ao acto adjudicatório, que carece das qualidades exigidas para a sua impugnação, tratando-se de um mero acto confirmativo da mencionada deliberação da CAP, não sendo dele possível interpor recurso contencioso.
Y.Sendo o acto recorrido, portanto, um mero acto confirmativo da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o mesmo é, como pacificamente sustenta a jurisprudência administrativa, irrecorrível, o que significa que o Tribunal A Quo aplicou erradamente o Direito.
Z.Acrescente-se ainda em relação a esta questão que, ao aplicar a teoria da incorporação, há muito abandonada, segundo a qual apenas do acto final resultante do procedimento administrativo se pode recorrer contenciosamente, o Tribunal A Quo contrariou flagrantemente direito expresso, devendo ter sido aplicada, em alternativa, a teoria da destacabilidade, que permite a impugnação imediata de todos os actos que forem sendo praticados ao longo do procedimento pré-contratual administrativo por parte daqueles que os considerem lesivos.
AA.Pelo que, em conformidade com as duas razões que se acabam de invocar, deve o Despacho Recorrido ser revogado e as excepções prévias invocadas consideradas procedentes, com todas as legais consequências”.

Contra-alegou a A..., defendendo que as alegações não deveriam ser consideradas, o que motivou o despacho de fls. 555, desatendendo essa arguição.

Relativamente aos recursos da sentença, nas alegações da B... Engenharia formulam-se as seguintes conclusões:

“A.A Sentença Recorrida padece de diversos vícios que afectam a respectiva validade.
B.O primeiro vício da Sentença Recorrida decorre do facto de a mesma incorrer em omissão de pronúncia por não ter atendido a todas as questões que, relativamente aos pressupostos processuais, deveria necessariamente ter levado em consideração.
C.Na sua contestação, a recorrente suscitou as questões prévias da ilegitimidade activa das recorridas e da irrecorribilidade do acto recorrido.
D.Por despacho de 30 de Maio de 2003, o Tribunal A Quo julgou improcedentes as excepções prévias invocadas pela recorrente.
E.Por requerimento apresentado em 16 de Junho de 2003, a recorrente interpôs recurso de agravo, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo, do mencionado despacho de 30 de Maio de 2003 para a Secção de Contencioso Administrativo do STA, não tendo apresentado juntamente as respectivas alegações de recurso por, de acordo com a mais recente e pacífica jurisprudência do STA, tal junção não ser obrigatória.
F.Por despacho de 17 de Junho de 2003, o Tribunal A Quo decidiu julgar deserto o recurso referido no ponto anterior com fundamento na não apresentação das respectivas alegações juntamente com o requerimento de recurso.
G.Por requerimento apresentado em 4 de Julho de 2003, a fls. 278 dos autos, a recorrente interpôs recurso de agravo, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo, do mencionado despacho de 17 de Junho de 2003 para a Secção de Contencioso Administrativo do STA.
H.Entre a data da interposição deste último recurso – 4 de Julho de 2003 – e a data da Sentença Recorrida – 11 de Julho de 2003 -, o Tribunal A Quo não se pronunciou, por qualquer forma, sobre o referido recurso.
I.Na Sentença Recorrida, o Tribunal A Quo não se pronunciou sobre o recurso interposto pela recorrente em 4 de Julho de 2002, nem resolveu a questão subjacente ao mesmo, o que deveria ter obrigatoriamente feito nos termos do artigo 668º, nº 1, al. d) da LPTA.
J.A Sentença Recorrida não poderia ter sido proferida sem que primeiro estivessem definitivamente resolvidas as questões subjacentes aos recursos interpostos pela recorrente em 16 de Junho e em 4 de Julho de 2003, as quais são ainda susceptíveis de poderem ser julgadas em sentido favorável à recorrente, uma vez que nem o despacho de 30 de Maio de 2003, nem o despacho de 17 de Junho de 2003 transitaram em julgado.
K.Se a recorrente vier a obter vencimento no recurso interposto em 4 de Julho de 2003 (como efectivamente se aguarda em virtude do entendimento do STA nos termos do qual “os recursos jurisdicionais interpostos no âmbito dos processos regidos pelo DL 134/98 seguem a tramitação prevista nos arts. 102º e segs. da LPTA, salvo se o que estiver em causa for a adopção de alguma das medidas cautelares previstas no art.º 5º daquele diploma” – cfr. e por todos o Ac. do STA de 10 de Julho de 2002/Proc. nº 0982/02), o Tribunal A Quo verá revogado o seu despacho de 17 de Junho de 2003, seguindo o recurso interposto pela recorrente em 16 de Junho de 2003 o seu curso legal, no termo do qual esse Venerando Tribunal poderá, se der razão à recorrente, julgar procedentes as questões prévias da ilegitimidade activa das recorridas e/ou da irrecorribilidade do acto recorrido.
L.A Sentença ao ter julgado sem ter levado em conta a questão relativa ao recurso interposto pela recorrente em 4 de Julho de 2003 e os efeitos do mesmo decorrentes, violou directamente o disposto no artigo 668, nº 1, al. d) do CPC, aplicável aos presentes autos por força do disposto nos artigos 1º e 102º da LPTA pelo que está ferida de nulidade.
M.Outros vícios decorrentes de uma errada aplicação e interpretação do Direito, concorrem para a invalidade da Sentença Recorrida, cabendo, a este respeito, indicar as duas situações em que tal se verifica.
N.A primeira situação prende-se com o entendimento expresso na Sentença Recorrida segundo o qual “a fixação e valoração de micro critérios que não constavam do anúncio e do programa do concurso, em momento posterior à abertura das propostas, põe irremediavelmente em causa a transparência e a imparcialidade que devem nortear qualquer concurso público de empreitada, ainda que, como ocorreu no caso em apreço, sejam diferentes as comissões de abertura e de análise das propostas”.
O.A situação em análise respeita à apreciação jurídica do facto indicado no ponto III.1 h) da Sentença Recorrida, no qual se pode ler que o sub-critério C) – Plano de Trabalhos (que vale 10%) - , já previsto no anúncio e no programa do Concurso, foi, através do acto recorrido, densificado da seguinte forma: “No plano de trabalhos será densificado o grau de desagregação das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com o seguinte critério e pontuação: Mapa de Trabalhos Resumido – (5 pontos); Mapa de Trabalho Desagregado – (5 Pontos). A pontuação atribuída a cada um dos itens atrás referidos será distribuída da seguinte forma: Não cumpre – O pontos; Cumpre em parte – 2,5 pontos; Cumpre – 5 pontos. A pontuação de cada proposta para este subfactor resulta da soma dos valores atribuídos a cada item”.
P.Os artigos 66º, nº 1, al. e), 100º nºs 1 e 2 e 105º nº 1 do RJEOP não dão guarida ao sentido constante da Sentença recorrida, nos termos do qual existe uma absoluta cristalização dos poderes de apreciação que a lei, em especial a norma do artigo 100º, nº, do RJEOP, expressamente confere à comissão de análise de propostas.
Q.A consagração de critérios e de sub-critérios de avaliação, quer no anúncio, quer no programa do concurso, não elimina a margem de liberdade (discricionariedade) legalmente reconhecida à comissão de análise de propostas para efeitos de avaliação do mérito destas.
R.Na esfera de apreciação do mérito, nenhuma das citadas disposições legais (nem os artigos 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA que a Sentença Recorrida abstractamente também invoca) proíbe a comissão de análise de explicitar os termos em que procede à avaliação das propostas, desde que esses termos não violem os critérios e os sub-critérios anteriormente previstos nas peças concursais.
S.Pelo contrário, uma interpretação da norma do artigo 100, nº 2, do RJEOP, no sentido que lhe é dado pela Sentença Recorrida é que representa um esvaziamento intolerável do papel que cabe às comissões de análise de propostas (leia-se à Administração Pública adjudicante), negando à mesma um dos seus instrumentos de acção – o da discricionariedade – prejudicando ou impedindo a prossecução do interesse público, o que choca frontalmente com a norma do nº 1 do artigo 266º da CRP.
T.Donde e no que se refere a este primeiro aspecto, é patente que a Sentença Recorrida fez uma errada aplicação e interpretação das normas dos artigos 66º, nº 1, al. e), 100º, nº 1 e 2 e 105º, nº 1 do RJEOP, bem como dos artigos 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA, na medida em que cometeu um erro sobre a respectiva estatuição retirando daquelas normas uma consequência jurídica distinta daquela que cada uma das mencionadas normas define.
U.O segundo aspecto refere-se ao facto de a Sentença Recorrida não indicar qualquer norma que fundamente a anulação do acto recorrido.
V.Efectivamente, poderia – e deveria - o Tribunal A Quo, ter fundamentado a decisão de anulação na no artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
W.Como não o fez, a fundamentação jurídica constante da Sentença Recorrida não é suficiente para justificar a decisão de anulação do acto recorrido tomada pelo Tribunal A Quo.
X.Pelas duas razões que se acabam de invocar deve a sentença recorrida ser anulada”.

Por sua vez, nas alegações da recorrente AMLF enunciam-se as conclusões seguintes:

“1 – No Programa de Concurso, aprovado na reunião do Conselho de Administração da Associação de Municípios Loulé/Faro – AMLF de 13/3/02, sobre o critério de adjudicação das propostas, é referido o seguinte:

21 – Critérios de adjudicação das propostas

Os critérios de apreciação das propostas será o seguinte:

1 – Mérito Técnico da Proposta 45%

2 – Preço 40%

3Prazo 15%

21.1 – A pontuação final de cada proposta (PF) é obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PF = 45% x MTP + 40% x PRE + 15% x PRZ

Onde: PF – Pontuação Final; MTP – Mérito Técnico da Proposta; PRE – Preço e PRZ – Prazo.

Sendo cada um dos factores pontuados numa escala de 0 a 10, de acordo com os sub-factores e critérios descritos no número seguinte.

21.2. – A valorização de cada um dos factores de avaliação das propostas será efectuada numa escala de 0 a 10, como se segue:

a) - Mérito Técnico da Proposta (MTP) – A pontuação deste factor será estabelecida através da avaliação ponderada, dos seguintes sub-factores:

Sub-Factor Ponderação %

A Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 40%

B Análise Critica ao Projecto Patente 25%

C Plano de Trabalhos 10%

D Plano de mão-de-obra 10%

E Plano de Equipamento 10%

F Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático) 10%

Sendo: MPT= (A x 40%) + (B x 25%) + (C x 10%) + (D x 10%) + (E x 10%)+ (F x 5%)

b) – Preço (PRE) – A pontuação a atribuir a cada uma das propostas, será obtida através da aplicação da seguinte formula:

PRE = Valor da Proposta de menor custo x 10

Valor da Proposta a avaliar

c) - Prazo (PRZ) – A pontuação a atribuir a cada proposta, com o máximo de 10 pontos, será obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PRZ = 7 + (PRZm – PRZp) x 0,046

Onde :

PRZm – Prazo máximo, em dias, definido neste caderno de encargos;

PRZp – Prazo indicado, em dias, na proposta em análise.

2- Assim sendo, não é verdade, como se refere na douta sentença recorrida, que a Comissão de Análise, estabeleceu sub-factores e novos micro-critérios de apreciação e ponderação que não constavam do Programa de Concurso, designadamente no factor Mérito Técnico da Proposta, que dividiu nos seguintes sub-factores:

Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra

Análise critica ao Projecto Patente

Plano de Trabalhos

Plano de Mão de Obra

Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático)

3- Existiu manifesto lapso do juiz na qualificação jurídica dos factos suficientemente documentados, para, só por si, implicarem necessariamente decisão diversa da proferida (alíneas a) e b) do n.º 2 do art.º 669 do Cód. Proc. Civil).

4- A Administração, no uso dos poderes que lhe assistem, desde que respeite, o quadro legal pertinente (art.º 66 do Dec. Lei 59/99), os princípios a que deve obediência na sua actuação (nomeadamente preservação do interesse público, justiça, imparcialidade, transparência, igualdade e proporcionalidade), os parâmetros estabelecidos na regulamentação do concurso em causa e a teleologia do contrato, “pode fixar os aspectos que considerará na apreciação de cada um dos factores em causa e quantificar uns e outros” (in Parecer do C.S.P.G.R., n.º 224, de 26/9/96).

Só que ao fazê-lo, auto-vincula-se ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância (Acs. do S.T.A do Pleno da Secção de 14/1/99 (rec. 33942), de 14/10/01 (rec. 47219) e de 18/5/00 (rec. 44685) e Ac. do S.T.A de 5/2/02 (recurso 48198) in A.D. 486, 773).

5- Sub-factores são os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribui uma valoração separada, por exemplo fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor (Ac. do S.T.A de 18/12/02, (rec. 46.963) in A.D. 497, 691).

6- Para efeitos da regulamentação constante do Dec. Lei 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se verificam num determinado factor (Ac. do S.T.A de 18/0/02 (rec. 46.963) in A.D. 497, 691).

7- Unidades estanques (sub-factores) aos quais foi atribuída uma valoração separada, foram fixadas seis no Programa de Concurso.

8- Em conformidade com o ponto 21 do Programa de Concurso, dando cumprimento ao citado n.º 1 do art.º 105 do Dec. Lei 59/99 e definindo os factores de ponderação do critério de adjudicação, proposta economicamente mais vantajosa, e par do preço e do prazo de execução, foi estabelecido o factor de ponderação, Mérito Técnico da Proposta.

9- Nos termos do Programa de Concurso, o Mérito Técnico da Proposta, resulta da análise e ponderação de seis factores, discriminados no ponto 21.2 a) do Programa de Concurso, por ordem decrescente de importância, figurando em terceiro lugar o sub-factor Plano de Trabalhos.

10- Na análise comparativa das propostas os referidos sub-factores eram ponderados em função de uma escala referida no ponto 21.1 e 21.2 do Programa de Concurso, variando entre 0 e 10 pontos.

11- Neste quadro, a Comissão, perante a ausência de específica prescrição sobre o modo como deveria valorar os sub-factores, em que o Programa de Concurso, sub-dividiu o factor Mérito Técnico da Proposta, entendeu que a melhor forma de o fazer seria seleccionar os aspectos a considerar na apreciação de cada um dos sub-factores, atribuindo a cada um uma ponderação na escala, enunciada no Programa de Concurso.

12- A Comissão, perante a ausência de especifica prescrição sobre o modo como deveria valorar os sub-factores constantes do Programa de Concurso entendeu que a melhor forma de o fazer seria a de seleccionar os aspectos a considerar na apreciação de cada um dos sub-factores, atribuindo uma maior valorização aos concorrentes que melhor tivessem percebido o projecto concursado e por via disso apresentaram soluções devidamente discriminadas e individualizadas que permitam perceber o método que o concorrente pretende utilizar para executar a obra e permite perceber e controlar o tempo de execução das várias tarefas, bem como a carga de pessoal e equipamento a afectar à execução das várias tarefas.

13- A Comissão de Análise das Propostas em vista da adjudicação da empreitada, pode seleccionar os elementos e valorá-los em cada factor ou sub-factor enunciado no Programa de Concurso desde que se contenha claramente nele e não lhe altere ou desvirtue a ponderação.

14- Os elementos seleccionados para cada sub-factor anunciado no Programa de Concurso compreendem-se inequivocamente nele, não sendo com eles criados outros sub-factores nem sendo desvirtuada a respectiva ponderação.

15- Procedendo como procedeu, a Comissão não criou sub-factores. O que fez foi objectivar as razões da diferente valoração das propostas, tornando mais transparentes e objectivas as razões da sua classificação.

16- A Comissão de Análise não procedeu a ilegítima introdução de sub-critérios ou sub-factores, antes à ponderação do critério Mérito Técnico da Proposta e seus sub-factores, para o que usufruía de uma margem de livre apreciação ou discricionariedade técnica, houve por bem densificar, desenvolvendo melhor esse critério, atento o seu carácter vago e abstracto, tendo como objectivo explicitar as coordenadas da respectiva valoração.

17- Caso a Comissão não tivesse optado por fixar em acta, os documentos (aspectos) que utilizaria na análise das propostas em data em que apesar de abertas, as propostas encontravam-se à guarda e cuidado da Comissão de Abertura e logo só acessíveis aos seus elementos e aos concorrentes que se apresentassem para consultá-los, para os efeitos dos art.º 98 e 119 do Dec. Lei 59/99 e tivesse optado, por causa da discricionariedade técnica de que dispõe e perante a ausência de especifica prescrição sobre o modo como deveria valorar os sub-factores constantes do Programa de Concurso, entender, no relatório de análise que a melhor forma de o fazer seria de atribuir maior valorização ao concorrente que melhor percebeu o projecto concursado e por via disso apresentou soluções devidamente discriminadas e individualizadas que permitem conhecer o método que o concorrente pretende utilizar para executar a obra e permite conhecer e controlar o tempo de execução das várias tarefas, bem como a carga de pessoal e equipamentos afectos à execução das várias tarefas, tudo seria achado conforme, pelo menos na interpretação que nos é possível fazer dos Acs. do S.T.A de 5/2/02 (recurso 48198), in A.D. 486, 773 e de 18/12/02 (recurso 46.963) in A.D. 497, 691).

18- A densificação efectuada pela Comissão de Análise, foi a mesma que vinha sendo feita, desde 3/10/01.

19- Não se encontra demonstrado ou sequer alegado, que a Comissão de Análise ou o Conselho de Administração tenham agido, como agiram motivados por razões alheias ao interesse público em causa, o que aliás, é de todo impossível, porquanto a ponderação (densificação) feita, é a mesma, em todos os concursos e vem sendo feita, de foram igual, desde 3/10/01.

20- A deliberação recorrida não sofre do vício de violação da lei, sendo pelo contrário plenamente válida e eficaz.

21- A douta sentença recorrida, ao considerar procedente o vício de violação da lei, fez incorrecta interpretação dos factos e incorrecta interpretação e aplicação do consignado, nos art.º 66, 100 e 105 do Dec. Lei 59/99 de 2 de Março, no ponto 21 do Programa de Concurso e nos art.º 266, n.º 2 do C.R.P. e 6.º do C.P.A”.

O Ministério Público emitiu parecer fundamentado no sentido da improcedência dos três recursos.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II -

Dá-se por reproduzida, nos termos do art. 713º, nº 6, do C.P.C., a matéria de facto que a sentença considerou provada, a fls. 346 e segs., e sobre a qual não existe divergência entre as partes.

Comecemos pela apreciação do recurso respeitante às excepções ou questões prévias, na medida em que, a ser provido, prejudicaria o recurso da sentença.

O acto administrativo impugnado no presente recurso contencioso é a deliberação da AMFL que adjudicou à recorrente B... Engenharia a empreitada de construção da cobertura das bancadas do estádio internacional de Faro/Loulé.

Defende a mesma empresa que as recorrentes contenciosas carecem de legitimidade activa, pois não impugnaram “nos prazos legalmente previstos”, e com isso aceitaram a deliberação da Comissão de Análise das Propostas que, em 3.7.02, “densificou” os critérios e subcritérios de avaliação, bem como todas as suas consequências. Em favor desta posição invoca o disposto no art. 256º, nº 2, do RJEOP e nos arts. 47º do RSTA e 827º do CA (prática de facto incompatível com a vontade de recorrer).

Esta alegação é inconsistente.

O recorrente possui legitimidade activa quando é titular de um direito ou de um interesse legítimo que possa ser lesado, directa e pessoalmente, pela prática de determinado acto, de tal sorte que a eliminação deste da ordem jurídica lhe traga um benefício ou uma utilidade concreta, desde que não proibida por lei. Por isso se diz, na formulação tradicional, que tem legitimidade para o recurso contencioso o portador de interesse directo, pessoal e legítimo no respectivo provimento.

A deliberação recorrida, na medida em que procede à escolha do adjudicatário da empreitada, afastando dessa opção todos os demais concorrentes, que ficam arredados da possibilidade de contratar, lesa claramente os interesses da recorrida e recorrente contenciosa. Entre os efeitos do acto administrativo que em definitivo pôs termo ao concurso e o interesse que defende através do recurso, que é o anular a adjudicação e consegui-la para si, existe uma conexão ou ligação suficientemente forte para lhe assegurar legitimidade activa.

Por outro lado, a falta de impugnação da anterior deliberação da comissão de análise das propostas nunca poderia constituir obstáculo à posse do requisito da legitimidade.

Desde logo, os arts. 47º do RSTA e 827º do C.A. são de todo insusceptíveis de aplicação ao caso dos autos, pois só prevêem a situação de quem, em momento posterior à prática do acto (e não antes), o tiver aceitado, expressa ou implicitamente. Ora, a deliberação em causa foi tomada mais de 3 meses antes de deliberada a adjudicação, pelo que a não reacção da recorrida nunca poderia significar aceitação dum acto que nessa altura ainda não fora praticado.

O art. 256º, nº 2, do RJEOP (D-L nº 59/99, de 2.3) também não vem ao caso. O que nessa disposição se prescreve é que o empreiteiro (isto é, aquele que a Administração escolheu, e com quem já contratou a empreitada) tem o ónus de reclamar das decisões do dono da obra em determinado prazo, sob pena de aceitação tácita. Como é óbvio, trata-se duma regra que respeita ao contencioso dos contratos de empreitada, durante a respectiva execução, e não ao procedimento tendente à escolha do empreiteiro.

A segunda excepção que o despacho recorrido julgou improcedente foi a de irrecorribilidade do acto, em virtude de se tratar de acto confirmativo - da mesma deliberação de 3.7.02, que “densificou” os critérios e subcritérios de avaliação.

De novo, o despacho decidiu bem.

A relação de confirmatividade, que funciona como motivo excludente da lesividade, e consequentemente da recorribilidade de um acto administrativo, só se pode conceber em relação a outro acto administrativo anterior. Quando se diz que determinado acto é meramente confirmativo, o que pretende significar-se é que ele, por se limitar a repetir o que já fora decidido em anterior acto, sem nada lhe acrescentar de inovador, não pode constituir o objecto idóneo do ataque que o administrado pretende fazer. É contra essoutro alvo que esse ataque deverá ser dirigido, uma vez que é dele que derivam os efeitos lesivos para o interessado. Se o interessado permaneceu inerte durante a totalidade do prazo para a respectiva impugnação, o acto consolidou-se na ordem jurídica, não sendo lícito reabrir a possibilidade de o destruir caso venha a ser praticado outro que o reitera e mantém em vigor.

Ora, isto não faz sentido algum se o acto supostamente confirmado não é um verdadeiro acto administrativo, mas um acto de natureza normativa ou regulamentar, como acontece com a mencionada deliberação.

A ser verdade que esta procedeu à densificação dos critérios previstos no programa de concurso, então a comissão de análise das propostas (à qual, de resto, não compete praticar actos lesivos dos interesses dos concorrentes, mas ajudar a preparar a decisão, essa a cargo do dono da obra) situou-se em plano idêntico ao do próprio programa de concurso, ou seja, na definição dos factores cujo melhor ou pior preenchimento pelas propostas dos concorrentes hão-de conduzir à aferição do respectivo mérito comparado. Esta actividade possui nitidamente as características de actividade de matriz regulamentar, tal como vem sendo entendido pela Jurisprudência deste S.T.A. – cf., entre outros, os Acs. de 5.2.02, proc.º nº 48.198, 14.1.03, proc.º nº 1828/02 e 14.10.03, proc.º nº 1436/03.

Como se lê neste último aresto, “mesmo que a reclamação e recursos se fundem em objecção a normas do programa de concurso aplicadas pela comissão de abertura de concurso na fase de qualificação dos concorrentes, não há qualquer disposição do diploma legal que os obstaculizem em razão de uma qualquer preclusão (neste sentido, e citado pela agravante, o Ac. de 11.4.2000, rec. 45845, AD 473, e também no respectivo Apêndice ao Diário da República, pág. 3636: "nada impede que, apesar de um concorrente ter apresentado a sua proposta sem qualquer reserva, não possa impugnar o acto final com base em ilegalidades de tal programa de concurso”).

Improcede, por conseguinte, também esta segunda excepção – e com ela a totalidade das alegações deste recurso.

Impõe-se agora conhecer dos recursos da sentença.

A sentença recorrida anulou o acto de adjudicação impugnado em virtude de a comissão de análise das propostas ter estabelecido sub-critérios ou sub-factores de avaliação que não constavam do anúncio e do programa do concurso, em momento posterior à abertura das propostas.

Os recorrentes alegam que não foi assim, e que a sentença ficou a dever-se a lapso do juiz. O que a comissão de análise fez foi “objectivar as razões da diferente valoração das propostas, tornando mais transparentes e objectivas as razões da sua classificação”. Sendo os critérios definidos “vagos e abstractos”, houve que “densificá-los”, desenvolvendo-os melhor. Não está demonstrado nem alegado que a comissão ou o recorrente público tenham agido por razões alheias ao interesse público, sendo aquele procedimento, aliás, idêntico em todos os concursos anteriormente realizados. A consagração de critérios e subcritérios no programa do concurso não elimina a margem de discricionariedade que a lei reconhece à comissão de análise, a quem não está vedado “explicitar os termos em que procede à avaliação das propostas”, desde que “não viole os critérios e sub-critérios anteriormente previstos nas peças concursais”. A interpretação da norma do art. 100º, nº 2, do RJEOP que sentença fez representa um “esvaziamento intolerável” do papel que cabe às comissões de análise das propostas (da Administração Pública adjudicante), o que choca frontalmente com o art. 266º/1 da C.R.P..

Vejamos se têm razão.

Nas hipóteses em que a lei é omissa ou a sua interpretação deixa margem para dúvidas, tem sido afirmado em diversos arestos deste Supremo Tribunal que a introdução de sub-factores, sub-critérios ou micro-critérios pelas comissões ou júris dos concursos está sujeita a determinados limites, uns de ordem material ou intrínseca, outros de carácter temporal.

Os primeiros visam evitar que por via indirecta se viole a regulamentação do concurso, através duma substituição dos critérios plasmados no Programa por outros critérios ou bitolas de aferição. Os subcritérios têm de ser fiéis aos critérios de que dimanam, e por isso:

a)Devem resultar de uma verdadeira necessidade de densificar, concretizar ou desenvolver os critérios-base, e mostrar-se adequados ao desempenho dessa função;
b)Não podem, pela sua novidade ou independência relativamente aos critérios-base, substituir-se a estes nem subverter a respectiva aplicação.
c)Não podem conduzir a uma perda de objectividade, ou a um ganho de liberdade de apreciação, em comparação com o que seria a aplicação simples dos critérios standard.

(Acerca desta problemática, v. os Acs. deste S.T.A. de 11.2.99, proc.º nº 44.508, 2.8.00, proc.º nº 46.110, 24.10.02, proc.º nº 122/02, 2.4.03, proc.º nº 113/03, e, na Doutrina, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, p. 545/6).

Mas impõe-se igualmente o estabelecimento de limites temporais, a benefício doutros valores que já não têm directamente a ver com o respeito pelos critérios de avaliação pré-fixados. Assim, independentemente do tipo de concurso, vem-se entendendo pacificamente que a definição de subcritérios nunca pode ser feita depois de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas. É que o prévio conhecimento das situações a avaliar dificilmente conduzirá a uma avaliação isenta e objectiva. Ao contrário, presta-se a que a fixação dos sub-critérios se afeiçoe aos concorrentes e às suas propostas. Coisa que repugna a um punhado de princípios subordinantes de toda a actividade administrativa, mas particularmente importantes nos procedimentos de concurso – princípios da transparência e imparcialidade, da igualdade, da boa-fé e da estabilidade do concurso – cf. o art. 266º da C.R.P., os arts. 5º e 6º do C.P.A, os Acs. deste Supremo Tribunal de 1.10.92, proc.º nº 28.867, 3.3.93, em A.D., 380/381, p. 863, 26.5.94, proc.º nº 1819, 14.5.96, em A.D., 419/1265, 19.12.00, proc.º nº 46.513, 24.5.01, proc.º nº 47.565, 25.7.01, proc.º nº 47.711, 16.1.02, proc.º nº 48.358, 13.2.02, proc.º nº 48.403, 13.12.02, proc.º nº 1603/02, 20.3.03, proc.º nº 48.079, e 2.4.03, proc.º nº 113/03. V. t. ESTEVES DE OLIVEIRA, ob. cit., p. 100 e segs.

Para esse efeito, basta o mero perigo ou risco de postergação desses valores e princípios para inquinar a actividade do órgão administrativo, sendo por isso ocioso argumentar, como faz o recorrente público, que não vem alegado nem provado que alguém andou motivado por razões estranhas ao interesse público. Vem-se entendendo, na esteira de boa doutrina, que a transparência (que funciona como uma espécie de guarda-avançada ou anteparo da imparcialidade) implica a criação duma zona envolvente deste bem jurídico que alarga o campo de incidência da proibição, de modo a que a evitar a suspeita pública de quebra de isenção dos órgãos administrativos – cf. os Acs. deste S.T.A. de 2.4.03, já citado, e, com maior desenvolvimento, os do Pleno de 1.10.03 e 12.11.03, resp. proc.ºs nºs 48.035 e 31.806, bem com o os autores aí citados.

Mas essas preocupações não assaltaram unicamente a Jurisprudência e a Doutrina. Também as leis reguladoras dos concursos, a partir de determinada altura, se mostraram sensíveis à frequente introdução, a destempo, de sub-critérios, passando a adoptar regras específicas nesta matéria. Assim, o Dec-Lei nº 197/99, de 8.6 (regime geral da contratação pública de bens e serviços), veio dizer, no seu art. 94º, que a definição das “ponderações a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação” tem de ser feita “até ao segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas”.

Mais radical foi a solução escolhida para o regime das empreitadas de obras públicas. Depois de no Dec-Lei nº 405/93 nada dizer a esse propósito, o legislador veio, no subsequente Dec-Lei nº 55/99, de 2.3 (art. 66º, nº 1, al. e)) exigir que os “factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectivas ponderação” devem constar logo do programa do concurso. E no art. 100º, nº 2, repetiu a nova regra, ao mandar que a comissão de análise das propostas as ordene “de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso”.

É bem de ver que isto não representa nenhuma limitação inaceitável – e muito menos inconstitucional – da actividade e da discricionariedade administrativas. Primeiro, porque do que se trata não é de proibir as entidades adjudicantes de desdobrar os critérios-base até onde for necessário, mas de o terem de fazer num momento temporal mais recuado. Para quê deixar essa tarefa para o júri se é possível, desde logo, quando o concurso é lançado, pedir aos técnicos que colaboram no lançamento do concurso (e que bem podem ser os mesmos que compõem a comissão que foi ou vai ser nomeada) que se desempenhem logo dela?

Depois, porque embora grande parte da actividade administrativa decorra no domínio da discricionariedade, a Administração não dispõe, pela Constituição ou pela lei, de nenhuma reserva de discricionariedade garantida. Essa margem é aquela que resultar da vontade do legislador, a quem incumbe ponderar se este ou aquele poder há-de ser exercido num quadro de predominante discricionariedade ou de vinculação.

Finalmente, a interpretação da lei (cits. arts. 66º e 100º) parece não poder ser outra. A medida introduzida não pode deixar de haver-se por intencional e destinada a combater o “desvio de princípios” que se vinha observando – como logo assinalou o DR. JORGE ANDRADE DA SILVA na primeira anotação feita ao diploma do seu Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (6ª edição, 2000), e este S.T.A. também fez notar na primeira oportunidade (cf. o cit. Ac. de 2.8.00. Posteriormente, v., no mesmo sentido, o já referido Ac. de 2.4.03 e ainda os Acs. de 14.5.03 e 9.7.03, resp. p.ºs nºs 711/03 e 341/03).

O presente recurso diz respeito a um acto que constituiu a resolução final de um concurso para adjudicação de empreitada de obra pública, ao qual era aplicável, por natureza e expressa indicação do Programa de Concurso - nº 25 do Programa - a disciplina do mencionado Dec-Lei nº 55/99.

Assente que a introdução de sub-critérios não podia ser realizada em momento posterior ao do programa de concurso, resta então ver se isso ocorreu no caso sub judice.

Em matéria de critérios de adjudicação, o Programa de Concurso estabelecia o seguinte:

21 – Critérios de adjudicação das propostas

O critérios de apreciação das propostas será o seguinte:

1 – Mérito Técnico da Proposta 45%

2 – Preço 40%

3 – Prazo 15%

21.1 – A pontuação final de cada proposta (PF) é obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PF = 45% x MTP + 40% x PRE + 15% x PRZ

Onde: PF – Pontuação Final; MTP – Mérito Técnico da Proposta; PRE – Preço e PRZ – Prazo.

Sendo cada um dos factores pontuados numa escala de 0 a 10, de acordo com os sub-factores e critérios descritos no número seguinte.

21.2. – A valorização de cada um dos factores de avaliação das propostas será efectuada numa escala de 0 a 10, como se segue:

a) - Mérito Técnico da Proposta (MTP) – A pontuação deste factor será estabelecida através da avaliação ponderada, dos seguintes sub-factores:

Sub-Factor Ponderação %

A Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 40%

B Análise Critica ao Projecto Patente 25%

C Plano de Trabalhos 10%

D Plano de mão-de-obra 10%

E Plano de Equipamento 10%

F Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático) 10%

Sendo: MPT= (A x 40%) + (B x 25%) + (C x 10%) + (D x 10%) + (E x 10%)+ (F x 5%)

b) – Preço (PRE) – A pontuação a atribuir a cada uma das propostas, será obtida através da aplicação da seguinte formula:

PRE = Valor da Proposta de menor custo x 10

Valor da Proposta a avaliar

c) - Prazo (PRZ) – A pontuação a atribuir a cada proposta, com o máximo de 10 pontos, será obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PRZ = 7 + (PRZm – PRZp) x 0,046

Onde :

PRZm – Prazo máximo, em dias, definido neste caderno de encargos;

PRZp – Prazo indicado, em dias, na proposta em análise.

Como se vê, o Programa de Concurso instituía 3 critérios de apreciação das propostas - mérito técnico, preço e prazo. Mas, além disso, estabelecia já, ele próprio, sub-critérios, resultantes do desdobramento daquele primeiro em 5.

Na primeira reunião da comissão de análise, realizada em 3.7.02, e a que se refere a 1ª acta (instrutor, nº 154), logo foi deliberado definir uns quantos “critérios”, para “densificação dos critérios de análise destes sub-factores”.

Então, dentro do factor mérito técnico do Programa, o sub-critério A - memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra - foi subdividido nos seguintes itens:

-“movimentação de terras em escavações, incluindo execução de auscultações, com 0,5 pontos
-execução de ancoragens, com 1 ponto
-estrutura em betão armado, com 0.5 pontos
-execução e montagem da estrutura metálica, com 4 pontos
-montagens de cabos, mastros e cobertura em tela, com 4 pontos”.

Esta pontuação seria atribuída considerando o seguinte:

-não faz referência: 0 pontos
-faz referência aos procedimentos de execução dos trabalhos: metade dos pontos
-descreve os procedimentos de execução dos trabalhos: pontuação total.

Quanto ao sub-factor B (análise crítica ao projecto patente) a comissão decidiu que a pontuação seria distribuída da seguinte forma:

-aponta as situações do projecto susceptíveis de análise crítica – 4 pontos.
-descreve os procedimentos e fundamenta a análise crítica – 6 pontos.

Para o mesmo efeito, considerou ainda ser de pontuar com 0 pontos a proposta que “não cumpre”, e com a pontuação total a que “cumpre”.

Dentro do sub-factor C - Plano de Trabalhos, a comissão estabeleceu o seguinte:

“No Plano de Trabalhos será analisado o grau de desagregação das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com os seguintes critérios e pontuação:

Mapa de Trabalhos Resumido – (5 pontos);

Mapa de Trabalhos Desagregado – (5 pontos).

A pontuação atribuída a cada um dos itens atrás referidos será distribuída da seguinte forma:

-não cumpre – 0 pontos;
-Cumpre em parte – 2.5 pontos;
-Cumpre – 5 pontos”.

E quanto ao sub-factor D - Plano de Mão-de-Obra, o seguinte:

No Plano de Mão-de-Obra será analisada a adequação da mão-de-obra afecta à obra, em função das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com os seguintes critérios e pontuação:

1) Direcção de obra

Director de obra - 5 pontos

Adjunto do director de obra – 2 pontos

Técnico de qualquer especialidade – 1 ponto par cada especialidade, no máximo 3 pontos.

2) Segurança, qualidade e ambiente

Técnico de segurança/qualidade (acumulação das duas funções) – 8 pontos

Técnico de segurança – 4 pontos

Técnico de qualidade - 4 pontos

Técnicos de outras especialidades aplicáveis a obra – 1 ponto

Auxiliares, ajudantes e operadores de laboratório - 1 ponto

3) Serviços de apoio a obra

Topografo ou equipa de topografia (topógrafos, ajudantes, porta miras) - 5 pontos

Administrativo ou apontadores – 2 pontos

Outros serviços aplicáveis a obra – 1 ponto por cada especialidade no máximo de 3 pontos

4) Encarregados e chefes de produção

Encarregado – 5 pontos

Encarregados de frente - 3 pontos

Arvorado, capatazes e outros – 2 pontos

5) Mão-de-obra para a execução dos movimentos de terra

Motorista – 3 pontos

Condutor manobrador – 4 pontos

Especialista de explosivos – 1 ponto

Serventes e outro pessoal de apoio – 1 ponto

Outras especialidades - 1 ponto

6) mão-de-obra para a execução de Betão armado

Pedreiro – 2 pontos

Vibradorista – 2 pontos

Armador de Aço – 2 pontos

Carpinteiro – 2 pontos

Outras Especialidades – 1 ponto par cada especialidade no máximo 2 pontos.

7) mão-de-obra para aplicação das Estruturas Metálicas Cabos, Tirantes e Revestimento da Cobertura

Especialista em Montagem de Cabos – 3 pontos

Oficiais de Montagem de Tela - 3 pontos

Soldador – 1 ponto

Pintor – 1 ponto

Outras Especialidades – 1 ponto por cada especialidade no máximo 2 pontos”.

Relativamente ao do sub-factor E - Plano de Equipamento, deliberou:

“No Plano de Equipamento será analisada a adequação do equipamento afecto a obra, em função das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com o seguinte critério e pontuação:

“1)Equipamento de movimento de terras
1. a)Equipamento de escavação – 3 pontos
2. b)Equipamento de baldeação e transporte – 3 pontos
3. c)Equipamento de espalhamento, nivelamento e compactação – 3 pontos
4. d)Equipamento de perfuração por rotopercursão- 1 ponto
2)Equipamento para a execução de Betão Armado
1. a)Equipamento de corte, dobragem e montagem - 3 pontos
2. b)Equipamento de fabrico, fornecimento e aplicação do betão - 3 pontos
3. c)Equipamento de vibração - 3 pontos
4. d)Equipamento de cofragens - 1 ponto
3)Equipamento para Estruturas Metálicas e para Cabos, Tirantes e Revestimento da
Cobertura
1. a)Grua Torre - 3 pontos
2. b)Outras Gruas - 1 ponto
3. c)Outros equipamentos de elevação - 1 ponto
4. d)Equipamento de Pintura - 2 pontos
5. e)Equipamento de Tensionamento - 2 pontos
6. f)Equipamento de Soldadura - 1 ponto.
4)Equipamento de Apoio
1. a)Equipamento diverso - 2 pontos por cada tipo de equipamento no máximo
  de 10 pontos”.

Finalmente, quanto ao sub-factor F - Plano de Segurança e Saúde, resolveu a comissão o seguinte:

No Plano de Segurança e Saúde será analisado o grau de desenvolvimento prático do piano e a implementação de medidas preventivas adequadas as tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com seguinte critério e pontuação:

-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde aplicável a obra sem desenvolvimento pratico – 2 pontos;
-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde com avaliação dos riscos e previsões dos meios adequados a prevenção de acidentes – 3 pontos;
-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde com planificação das actividades de prevenção de acordo com as técnicas construtivas a utilizar na obra – 5 pontos.

Saindo do critério do mérito técnico da proposta, e passando aos critérios do preço e do prazo, verifica-se que a comissão se limitou a repetir as fórmulas de avaliação que constavam do Programa do Concurso.

A questão circunscreve-se, assim, àquele primeiro factor e seus 5 sub-factores.

Terá havido criação de sub-critérios, ou, como defendem as recorrentes, a comissão limitou-se a indicar meros “aspectos” ou “parâmetros” da avaliação para melhor a explicitar ou fundamentar?

Vejamos:

Tem sido entendido que existirá criação de sub-critérios sempre que o júri decomponha ou subdivida os factores ou critérios de avaliação fixados no Programa de Concurso em unidades de avaliação autónomas dotadas de uma valorização prefixa, separada e estanque – cf., entre outros, os Acs. de 15.1.02, proc.º nº 48.473, 2.4.03, proc.º nº 113/03 e 18.6.03, proc.º nº 863/03.

Mas já neste último atesto este Supremo Tribunal alertava para o facto de o tema poder prestar-se a algumas confusões, tendo decidido que não podia ser considerada criação de sub-critérios “a notação das propostas, dentro de um determinado critério, entre Bom e Normal…”, tendo acrescentado o seguinte:

“(Essa notação) traduz, isso sim, uma actividade avaliativa proprio sensu, que se limita a graduar o mérito das propostas através dum puro juízo classificativo, sem envolver a eleição de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação, e que por esse motivo devessem ser antecipadamente conhecidos dos concorrentes, de forma a permitir-lhes afeiçoar as propostas em conformidade e competir nesses aspectos parcelares”.

No fundo, haverá que ver se o júri se limitou a avaliar as propostas, comparando-as naquilo que são, na sua óptica técnica, os seus méritos e as suas fragilidades, ou se acabou por se imiscuir naquilo que é já a matriz regulamentar do concurso, definindo e criando novas categorias autónomas com aptidão para receber uma dada pontuação ou valorização.

Aplicando estes ensinamentos, que se têm por inteiramente correctos, à hipótese dos autos, a conclusão a que se chega é que a comissão do concurso, na dita acta de 3.7.02, não se ateve ao que eram os critérios e sub-critérios que já constavam do programa.

Repare-se, por exemplo, no que a comissão decidiu quanto ao sub-factor C (Plano de Trabalhos), que foi atribuir a pontuação de 0, 2,5 ou 5 pontos consoante a proposta não cumprisse, cumprisse “em parte” ou não cumprisse de todo. Aqui, não há nenhuma fixação de sub-critérios, nem de qualquer elemento da proposta que possa receber uma especial valorização. Estamos no domínio da actividade avaliativa pura e simples.

Mas não foi isso que predominou na deliberação da comissão de 3.7.02.

Dentro do primeiro factor de adjudicação (mérito técnico da proposta) desdobrou-se o sub-factor A (memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra) em cinco aspectos que, a serem mencionados nas propostas, trazer-lhes-iam uma pontuação fixa de 0,5 ponto, 1 ponto, 0,5, 4 pontos e 4 pontos, respectivamente para:

-movimentação de terras em escavações
-execução de ancoragens
-estrutura em betão armado
-execução e montagem da estrutura metálica
-montagem de cabos, mastros e cobertura em tela.

Nos sub-factores D e E (Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamento), a comissão agiu de forma semelhante, enumerando e valorizando um a um diversos aspectos que considerava importante fossem referidos nas propostas, como, por exemplo, a existência de um director de obra, dum técnico de segurança, de uma equipa de topografia, de condutor-manobrador, de especialista em montagem para cabos (sub-factor D), ou, para o factor E, a utilização de equipamento de baldeação e transporte, de vibração ou de uma grua-torre – correspondendo a cada item 1 ponto, 2, 3, 4, 5, 8 ou 10.

Estamos aqui, claramente, perante o “eleger de aspectos da proposta susceptíveis de receber especial pontuação”, como se escreveu no citado Ac. de 18.6.03. Por um lado, a divulgação oportuna de tais aspectos entre os potenciais concorrentes tê-los-ia certamente levado a reformularem as suas propostas, para melhor irem ao encontro daquilo que a comissão melhor pontuava. Por outro, é indiscutível que a respectiva fixação no momento em que as propostas já podem ser conhecidas pode ter em vista afeiçoá-los a esta ou àquela, abrindo-se assim caminho à quebra de isenção e de objectividade.

Este é, por conseguinte, um sinal manifesto de violação do disposto nos arts. 66º, nº 1, al. e), e 100º, nº 2, do D-L 55/99, a justificar por si só a anulação que a sentença recorrida decretou.

Acrescem, porém, outras disfunções.

Assim, no sub-factor B (Análise Crítica ao Projecto Patente), a comissão resolveu que daria 4 pontos à proposta que apontasse as situações do projecto susceptíveis de análise crítica e 6 à que descrevesse os procedimentos e fundamentasse a análise crítica. No sub-factor F (Plano de Segurança e Saúde), decidiu pontuar com 2 valores a apresentação desse plano “sem desenvolvimento prático”, com 3 uma apresentação “com avaliação dos riscos e previsão dos meios adequados à prevenção de acidentes”, e com 5 pontos o plano que contivesse a “planificação das actividades de prevenção de acordo com as técnicas construtivas a utilizar na obra”.

Não se pode dizer que isto é, também, estabelecer sub-critérios, pois não há verdadeira decomposição ou subdivisão do critério ou sub-critério base. Nestes passos, o que a comissão faz é definir a sua própria metodologia de avaliação.

Embora não se esteja perante ilegalidade directamente cominada nos aludidos preceitos legais, trata-se, à mesma, de estabelecer factores que podem influenciar na avaliação das propostas e respectiva graduação, prestando-se também a manipulação em favor de alguma delas.

Deve, por conseguinte, entender-se que cai sob a proibição genérica, a benefício dos ditames da transparência, de que elementos relevantes para a classificação das propostas sejam estabelecidos em altura posterior à apresentação das mesmas, como é Jurisprudência assente deste S.T.A. (vide Acs. de 25.7.01, proc.º nº 47.711 e 19.2.03, proc.º nº 70/03).

A avaliação realizada, à qual o acto de adjudicação aderiu e na qual se baseou acha-se, consequentemente, inquinada pelos vícios em causa, nada havendo a censurar na sentença impugnada, a não ser alguma imprecisão na sua concreta delimitação, já que a dado passo imputou à comissão do concurso a introdução de sub-critérios que resultava já do Programa de Concurso (v. fls. 351) - assim oferecendo o flanco à crítica (inoperante, contudo) dos recorrentes.

Nestes termos, acordam em negar provimento aos recursos.

Custas pela recorrente não pública, com taxa de justiça de 490,00 € e procuradoria de 75%.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2004.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Angelina Domingues

Referências Legais

Legislação Nacional

CADM40 ART827.
RSTA57 ART47.
DL 55/99 DE 1999/03/02 ART66 N1 E ART100 N2.
DL 59/99 DE 1999/03/02 ART256 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC341/03 DE 2003/07/09.; AC STA PROC711/03 DE 2003/05/14.; AC STA PROC113/03 DE 2003/04/02.; AC STA PROC48079 DE 2003/03/20.; AC STAPLENO PROC48035 DE 2003/10/01.; AC STA PROC122/02 DE 2002/10/24.

Doutrina

JORGE ANDRADE DA SILVA REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS 6ED 2000 PAG25.

Sumário

IV- A fixação de sub-critérios, sub-factores ou micro-critérios está sujeita a limites intrínsecos e de ordem temporal.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

Nas alegações respeitantes a este último recurso, a recorrente enuncia as seguintes conclusões:

“A.O acto objecto do presente recurso, interposto a 16 de Junho de 2003 é o despacho do Tribunal A Quo, de 30 de Maio de 2003, que julgou improcedente as excepções prévias invocadas pela B... na sua contestação, apresentada a 23 de Abril de 2003, relativas à ilegitimidade activa da A.../C... e à irrecorribilidade do acto impugnado contenciosamente pela mesma.
B.O Despacho Recorrido fez uma errada aplicação do Direito, pelo que não poderá deixar de ser revogado por esse Venerando Tribunal.
C.O primeiro erro do Despacho Recorrido decorre do facto de o mesmo considerar a A.../C... como lesada nos seus “direitos e interesses legalmente protegidos”, tendo pois esta “legitimidade para impugnar”.
D.A A.../C... aceitou participar no concurso público referente à “Empreitada para Execução da Cobertura das Bancadas Este e Oeste, incluindo Tirantes e Amarrações do Estádio Intermunicipal Faro/Loulé”, bem como apresentar proposta, sem ter feito previamente quaisquer reservas de direitos ou manifestado qualquer discordância com as regras que presidem ao mesmo, pelo que se conformou, plenamente, com tais regras.
E.Em 3 de Junho de 2002, a CAP fixou, como a lei admite e antes de ter avaliado as propostas dos concorrentes, a densificação dos critérios de avaliação e respectivos sub-critérios já fixados no artigo 21º do programa do concurso.
F.Uma vez que a A.../C... não estava de acordo com a densificação dos critérios e sub-critérios de avaliação objecto da deliberação da CAP e entendia que a mesma era para ela lesiva, deveria ter impugnado tal deliberação assim que dela teve conhecimento, o que, até ao momento, ainda não aconteceu, pelo que aceitou a mesma com todas as consequências legais.
G.Em termos de disposições legais aplicáveis, não cabem dúvidas de que a A.../C... aceitou a mencionada deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002.
H.Tanto o artigo 256º nº 2 do RJEOP, que considera uma decisão – neste caso a referida deliberação que aprovou a densificação – aceite caso o empreiteiro não tenha reclamado ou formulado reserva dos seus direitos dentro do prazo de oito dias a contar do seu conhecimento, como os artigos 47º do RSTA e 827º do CA, que estatuem que a aceitação tácita de um acto administrativo resulta da “prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de recorrer” são aplicáveis à conduta da A.../C....
1. Isto porque a A.../C..., como se viu, não reclamou nem recorreu da deliberação de aprovação, no momento próprio, e, além do mais, praticou actos que demonstram o seu interesse ao longo de todo o processo de adjudicação, muito depois da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o que significa que aceitou a referida densificação e as respectivas consequências legais.
J.A A.../C..., não tem, portanto, legitimidade activa, como exige o artigo 821º nº 2 do CA, para vir agora impugnar um acto que ela própria já aceitou, tendo perdido interesse no recurso contencioso.
K.Mesmo que se opte por não seguir a argumentação exposta, em relação à aceitação tácita da mencionada deliberação da CAP, certo é que a conduta demonstrada pela A.../C..., que reflecte uma aprovação das “regras do jogo” que norteiam o concurso, não impugnando as mesmas na forma e nos prazos legalmente previstos, e alegando apenas no final, por altura do conhecimento da sua “derrota” no concurso, que tais regras implicam eventuais violações à legalidade, retira qualquer tipo de legitimidade activa à mesma para poder, nesta fase, impugnar as normas e regras procedimentais que há muito aceitou.
L.Na verdade, a A.../C... não se interessou, no momento adequado, ou seja, em 9 de Setembro de 2002, data em que teve conhecimento da deliberação de 3 de Junho de 2002, em impugnar a mesma.
M.Deste modo, a A.../C... deixou passar o prazo de 15 dias previsto no artigo 3º nº 2 do DL 134/98 para a interposição de recurso contencioso.
N.Fica, pois, demonstrado que a A.../C... carece de legitimidade activa para a interposição de recurso contencioso, visto não ser, neste momento, titular de qualquer interesse legalmente lesado, ao abrigo do artigo 3º nº 1 do DL 134/98.
O.O Despacho Recorrido aplicou erradamente o Direito, ao conferir legitimidade activa à A.../C..., tendo efectuado uma interpretação incorrecta do artigo 3º nº 1 do DL 134/98, e tendo omitido a apreciação de normas de extrema relevância para o caso sob análise, como os artigos 256º nº 2 do RJEOP, 47º do RSTA e 827º do CA.
P.A segunda questão prévia que o Tribunal A Quo desconsiderou erradamente reporta-se à irrecorribilidade do acto impugnado.
Q.Não se pode concordar com o Despacho Recorrido quando dispõe que “o acto de adjudicação não é meramente confirmativo de outros anteriores, nomeadamente dos alegadamente “densificadores” dos critérios indicados no programa do concurso.”
R.O Tribunal A Quo não efectuou uma distinção que deveria ter sido feita, a priori, entre a mencionada deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, que densifica os critérios e subcritérios de avaliação já anteriormente definidos, e a aplicação de tais critérios e subcritérios, à luz da densificação já definida, às propostas aceites a concurso.
S.O que está em causa, como resulta da petição inicial apresentada pela A.../C..., e ao contrário, salvo o devido respeito, do que considera o Tribunal A Quo, é a densificação efectuada dos critérios e subcritérios previstos no programa do concurso, sendo a respectiva aplicação um mero acto de execução daqueles, o que significa que a A.../C... deveria ter interposto o recurso contencioso da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o que não fez.
T.A A.../C... veio, erradamente, impugnar o acto de adjudicação, que, na sua fundamentação, limitou-se a repetir, para efeitos de avaliação, quer os critérios e subcritérios há muito definidos no programa do concurso, quer a densificação dos mesmos traçada pela deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, sendo, nesta medida, um acto meramente confirmativo de tal deliberação.
U.O único acto eventualmente lesivo dos interesses da A.../C..., para efeitos de aplicação do artigo 2º nº 1 do DL 134/98, é a deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, sendo que só este é que seria eventualmente impugnável, visto, além do que já foi referido, tratar-se de um verdadeiro acto administrativo, do qual se admite impugnação contenciosa, já que preenche os requisitos da definitividade e executoriedade, e também o da lesividade.
V.Não se compreende, portanto, o porquê da impugnação do acto de adjudicação, em detrimento da impugnação do acto administrativo que antecede essa adjudicação, constante da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, nem a razão pela qual o Tribunal A Quo admitiu o recurso em causa.
W.Não tem também razão o Tribunal A Quo quando declara que “todas as decisões intermédias (...] tomadas teriam que ser obrigatoriamente impugnadas judicialmente” se se considerasse o acto adjudicatório, neste caso, irrecorrível.
X.Estando preenchidos os requisitos – lesividade, definitividade e executoriedade – necessários para a interposição de recurso da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, que densifica os critérios e subcritérios previstos no programa de concurso, estamos perante uma situação, de acordo com a terminologia utilizada pelo Tribunal A Quo, de “impugnação obrigatória”, ao contrário do que ocorre em relação ao acto adjudicatório, que carece das qualidades exigidas para a sua impugnação, tratando-se de um mero acto confirmativo da mencionada deliberação da CAP, não sendo dele possível interpor recurso contencioso.
Y.Sendo o acto recorrido, portanto, um mero acto confirmativo da deliberação da CAP de 3 de Junho de 2002, o mesmo é, como pacificamente sustenta a jurisprudência administrativa, irrecorrível, o que significa que o Tribunal A Quo aplicou erradamente o Direito.
Z.Acrescente-se ainda em relação a esta questão que, ao aplicar a teoria da incorporação, há muito abandonada, segundo a qual apenas do acto final resultante do procedimento administrativo se pode recorrer contenciosamente, o Tribunal A Quo contrariou flagrantemente direito expresso, devendo ter sido aplicada, em alternativa, a teoria da destacabilidade, que permite a impugnação imediata de todos os actos que forem sendo praticados ao longo do procedimento pré-contratual administrativo por parte daqueles que os considerem lesivos.
AA.Pelo que, em conformidade com as duas razões que se acabam de invocar, deve o Despacho Recorrido ser revogado e as excepções prévias invocadas consideradas procedentes, com todas as legais consequências”.

Contra-alegou a A..., defendendo que as alegações não deveriam ser consideradas, o que motivou o despacho de fls. 555, desatendendo essa arguição.

Relativamente aos recursos da sentença, nas alegações da B... Engenharia formulam-se as seguintes conclusões:

“A.A Sentença Recorrida padece de diversos vícios que afectam a respectiva validade.
B.O primeiro vício da Sentença Recorrida decorre do facto de a mesma incorrer em omissão de pronúncia por não ter atendido a todas as questões que, relativamente aos pressupostos processuais, deveria necessariamente ter levado em consideração.
C.Na sua contestação, a recorrente suscitou as questões prévias da ilegitimidade activa das recorridas e da irrecorribilidade do acto recorrido.
D.Por despacho de 30 de Maio de 2003, o Tribunal A Quo julgou improcedentes as excepções prévias invocadas pela recorrente.
E.Por requerimento apresentado em 16 de Junho de 2003, a recorrente interpôs recurso de agravo, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo, do mencionado despacho de 30 de Maio de 2003 para a Secção de Contencioso Administrativo do STA, não tendo apresentado juntamente as respectivas alegações de recurso por, de acordo com a mais recente e pacífica jurisprudência do STA, tal junção não ser obrigatória.
F.Por despacho de 17 de Junho de 2003, o Tribunal A Quo decidiu julgar deserto o recurso referido no ponto anterior com fundamento na não apresentação das respectivas alegações juntamente com o requerimento de recurso.
G.Por requerimento apresentado em 4 de Julho de 2003, a fls. 278 dos autos, a recorrente interpôs recurso de agravo, a subir imediatamente, em separado e com efeito suspensivo, do mencionado despacho de 17 de Junho de 2003 para a Secção de Contencioso Administrativo do STA.
H.Entre a data da interposição deste último recurso – 4 de Julho de 2003 – e a data da Sentença Recorrida – 11 de Julho de 2003 -, o Tribunal A Quo não se pronunciou, por qualquer forma, sobre o referido recurso.
I.Na Sentença Recorrida, o Tribunal A Quo não se pronunciou sobre o recurso interposto pela recorrente em 4 de Julho de 2002, nem resolveu a questão subjacente ao mesmo, o que deveria ter obrigatoriamente feito nos termos do artigo 668º, nº 1, al. d) da LPTA.
J.A Sentença Recorrida não poderia ter sido proferida sem que primeiro estivessem definitivamente resolvidas as questões subjacentes aos recursos interpostos pela recorrente em 16 de Junho e em 4 de Julho de 2003, as quais são ainda susceptíveis de poderem ser julgadas em sentido favorável à recorrente, uma vez que nem o despacho de 30 de Maio de 2003, nem o despacho de 17 de Junho de 2003 transitaram em julgado.
K.Se a recorrente vier a obter vencimento no recurso interposto em 4 de Julho de 2003 (como efectivamente se aguarda em virtude do entendimento do STA nos termos do qual “os recursos jurisdicionais interpostos no âmbito dos processos regidos pelo DL 134/98 seguem a tramitação prevista nos arts. 102º e segs. da LPTA, salvo se o que estiver em causa for a adopção de alguma das medidas cautelares previstas no art.º 5º daquele diploma” – cfr. e por todos o Ac. do STA de 10 de Julho de 2002/Proc. nº 0982/02), o Tribunal A Quo verá revogado o seu despacho de 17 de Junho de 2003, seguindo o recurso interposto pela recorrente em 16 de Junho de 2003 o seu curso legal, no termo do qual esse Venerando Tribunal poderá, se der razão à recorrente, julgar procedentes as questões prévias da ilegitimidade activa das recorridas e/ou da irrecorribilidade do acto recorrido.
L.A Sentença ao ter julgado sem ter levado em conta a questão relativa ao recurso interposto pela recorrente em 4 de Julho de 2003 e os efeitos do mesmo decorrentes, violou directamente o disposto no artigo 668, nº 1, al. d) do CPC, aplicável aos presentes autos por força do disposto nos artigos 1º e 102º da LPTA pelo que está ferida de nulidade.
M.Outros vícios decorrentes de uma errada aplicação e interpretação do Direito, concorrem para a invalidade da Sentença Recorrida, cabendo, a este respeito, indicar as duas situações em que tal se verifica.
N.A primeira situação prende-se com o entendimento expresso na Sentença Recorrida segundo o qual “a fixação e valoração de micro critérios que não constavam do anúncio e do programa do concurso, em momento posterior à abertura das propostas, põe irremediavelmente em causa a transparência e a imparcialidade que devem nortear qualquer concurso público de empreitada, ainda que, como ocorreu no caso em apreço, sejam diferentes as comissões de abertura e de análise das propostas”.
O.A situação em análise respeita à apreciação jurídica do facto indicado no ponto III.1 h) da Sentença Recorrida, no qual se pode ler que o sub-critério C) – Plano de Trabalhos (que vale 10%) - , já previsto no anúncio e no programa do Concurso, foi, através do acto recorrido, densificado da seguinte forma: “No plano de trabalhos será densificado o grau de desagregação das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com o seguinte critério e pontuação: Mapa de Trabalhos Resumido – (5 pontos); Mapa de Trabalho Desagregado – (5 Pontos). A pontuação atribuída a cada um dos itens atrás referidos será distribuída da seguinte forma: Não cumpre – O pontos; Cumpre em parte – 2,5 pontos; Cumpre – 5 pontos. A pontuação de cada proposta para este subfactor resulta da soma dos valores atribuídos a cada item”.
P.Os artigos 66º, nº 1, al. e), 100º nºs 1 e 2 e 105º nº 1 do RJEOP não dão guarida ao sentido constante da Sentença recorrida, nos termos do qual existe uma absoluta cristalização dos poderes de apreciação que a lei, em especial a norma do artigo 100º, nº, do RJEOP, expressamente confere à comissão de análise de propostas.
Q.A consagração de critérios e de sub-critérios de avaliação, quer no anúncio, quer no programa do concurso, não elimina a margem de liberdade (discricionariedade) legalmente reconhecida à comissão de análise de propostas para efeitos de avaliação do mérito destas.
R.Na esfera de apreciação do mérito, nenhuma das citadas disposições legais (nem os artigos 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA que a Sentença Recorrida abstractamente também invoca) proíbe a comissão de análise de explicitar os termos em que procede à avaliação das propostas, desde que esses termos não violem os critérios e os sub-critérios anteriormente previstos nas peças concursais.
S.Pelo contrário, uma interpretação da norma do artigo 100, nº 2, do RJEOP, no sentido que lhe é dado pela Sentença Recorrida é que representa um esvaziamento intolerável do papel que cabe às comissões de análise de propostas (leia-se à Administração Pública adjudicante), negando à mesma um dos seus instrumentos de acção – o da discricionariedade – prejudicando ou impedindo a prossecução do interesse público, o que choca frontalmente com a norma do nº 1 do artigo 266º da CRP.
T.Donde e no que se refere a este primeiro aspecto, é patente que a Sentença Recorrida fez uma errada aplicação e interpretação das normas dos artigos 66º, nº 1, al. e), 100º, nº 1 e 2 e 105º, nº 1 do RJEOP, bem como dos artigos 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA, na medida em que cometeu um erro sobre a respectiva estatuição retirando daquelas normas uma consequência jurídica distinta daquela que cada uma das mencionadas normas define.
U.O segundo aspecto refere-se ao facto de a Sentença Recorrida não indicar qualquer norma que fundamente a anulação do acto recorrido.
V.Efectivamente, poderia – e deveria - o Tribunal A Quo, ter fundamentado a decisão de anulação na no artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
W.Como não o fez, a fundamentação jurídica constante da Sentença Recorrida não é suficiente para justificar a decisão de anulação do acto recorrido tomada pelo Tribunal A Quo.
X.Pelas duas razões que se acabam de invocar deve a sentença recorrida ser anulada”.

Por sua vez, nas alegações da recorrente AMLF enunciam-se as conclusões seguintes:

21 – Critérios de adjudicação das propostas

Os critérios de apreciação das propostas será o seguinte:

1 – Mérito Técnico da Proposta 45%

2 – Preço 40%

3Prazo 15%

21.1 – A pontuação final de cada proposta (PF) é obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PF = 45% x MTP + 40% x PRE + 15% x PRZ

Onde: PF – Pontuação Final; MTP – Mérito Técnico da Proposta; PRE – Preço e PRZ – Prazo.

Sendo cada um dos factores pontuados numa escala de 0 a 10, de acordo com os sub-factores e critérios descritos no número seguinte.

21.2. – A valorização de cada um dos factores de avaliação das propostas será efectuada numa escala de 0 a 10, como se segue:

a) - Mérito Técnico da Proposta (MTP) – A pontuação deste factor será estabelecida através da avaliação ponderada, dos seguintes sub-factores:

Sub-Factor Ponderação %

A Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 40%

B Análise Critica ao Projecto Patente 25%

C Plano de Trabalhos 10%

D Plano de mão-de-obra 10%

E Plano de Equipamento 10%

F Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático) 10%

Sendo: MPT= (A x 40%) + (B x 25%) + (C x 10%) + (D x 10%) + (E x 10%)+ (F x 5%)

b) – Preço (PRE) – A pontuação a atribuir a cada uma das propostas, será obtida através da aplicação da seguinte formula:

PRE = Valor da Proposta de menor custo x 10

Valor da Proposta a avaliar

c) - Prazo (PRZ) – A pontuação a atribuir a cada proposta, com o máximo de 10 pontos, será obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PRZ = 7 + (PRZm – PRZp) x 0,046

Onde :

PRZm – Prazo máximo, em dias, definido neste caderno de encargos;

PRZp – Prazo indicado, em dias, na proposta em análise.

Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra

Análise critica ao Projecto Patente

Plano de Trabalhos

Plano de Mão de Obra

Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático)

7- Unidades estanques (sub-factores) aos quais foi atribuída uma valoração separada, foram fixadas seis no Programa de Concurso.

10- Na análise comparativa das propostas os referidos sub-factores eram ponderados em função de uma escala referida no ponto 21.1 e 21.2 do Programa de Concurso, variando entre 0 e 10 pontos.

18- A densificação efectuada pela Comissão de Análise, foi a mesma que vinha sendo feita, desde 3/10/01.

20- A deliberação recorrida não sofre do vício de violação da lei, sendo pelo contrário plenamente válida e eficaz.

O Ministério Público emitiu parecer fundamentado no sentido da improcedência dos três recursos.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II -

Comecemos pela apreciação do recurso respeitante às excepções ou questões prévias, na medida em que, a ser provido, prejudicaria o recurso da sentença.

Esta alegação é inconsistente.

Por outro lado, a falta de impugnação da anterior deliberação da comissão de análise das propostas nunca poderia constituir obstáculo à posse do requisito da legitimidade.

De novo, o despacho decidiu bem.

Improcede, por conseguinte, também esta segunda excepção – e com ela a totalidade das alegações deste recurso.

Impõe-se agora conhecer dos recursos da sentença.

Vejamos se têm razão.

a)Devem resultar de uma verdadeira necessidade de densificar, concretizar ou desenvolver os critérios-base, e mostrar-se adequados ao desempenho dessa função;
b)Não podem, pela sua novidade ou independência relativamente aos critérios-base, substituir-se a estes nem subverter a respectiva aplicação.
c)Não podem conduzir a uma perda de objectividade, ou a um ganho de liberdade de apreciação, em comparação com o que seria a aplicação simples dos critérios standard.

Assente que a introdução de sub-critérios não podia ser realizada em momento posterior ao do programa de concurso, resta então ver se isso ocorreu no caso sub judice.

Em matéria de critérios de adjudicação, o Programa de Concurso estabelecia o seguinte:

21 – Critérios de adjudicação das propostas

O critérios de apreciação das propostas será o seguinte:

1 – Mérito Técnico da Proposta 45%

2 – Preço 40%

3 – Prazo 15%

21.1 – A pontuação final de cada proposta (PF) é obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PF = 45% x MTP + 40% x PRE + 15% x PRZ

Onde: PF – Pontuação Final; MTP – Mérito Técnico da Proposta; PRE – Preço e PRZ – Prazo.

Sendo cada um dos factores pontuados numa escala de 0 a 10, de acordo com os sub-factores e critérios descritos no número seguinte.

21.2. – A valorização de cada um dos factores de avaliação das propostas será efectuada numa escala de 0 a 10, como se segue:

a) - Mérito Técnico da Proposta (MTP) – A pontuação deste factor será estabelecida através da avaliação ponderada, dos seguintes sub-factores:

Sub-Factor Ponderação %

A Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra 40%

B Análise Critica ao Projecto Patente 25%

C Plano de Trabalhos 10%

D Plano de mão-de-obra 10%

E Plano de Equipamento 10%

F Plano de Segurança e Saúde (desenvolvimento prático) 10%

Sendo: MPT= (A x 40%) + (B x 25%) + (C x 10%) + (D x 10%) + (E x 10%)+ (F x 5%)

b) – Preço (PRE) – A pontuação a atribuir a cada uma das propostas, será obtida através da aplicação da seguinte formula:

PRE = Valor da Proposta de menor custo x 10

Valor da Proposta a avaliar

c) - Prazo (PRZ) – A pontuação a atribuir a cada proposta, com o máximo de 10 pontos, será obtida através da aplicação da seguinte fórmula:

PRZ = 7 + (PRZm – PRZp) x 0,046

Onde :

PRZm – Prazo máximo, em dias, definido neste caderno de encargos;

PRZp – Prazo indicado, em dias, na proposta em análise.

Então, dentro do factor mérito técnico do Programa, o sub-critério A - memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra - foi subdividido nos seguintes itens:

-“movimentação de terras em escavações, incluindo execução de auscultações, com 0,5 pontos
-execução de ancoragens, com 1 ponto
-estrutura em betão armado, com 0.5 pontos
-execução e montagem da estrutura metálica, com 4 pontos
-montagens de cabos, mastros e cobertura em tela, com 4 pontos”.

Esta pontuação seria atribuída considerando o seguinte:

-não faz referência: 0 pontos
-faz referência aos procedimentos de execução dos trabalhos: metade dos pontos
-descreve os procedimentos de execução dos trabalhos: pontuação total.

Quanto ao sub-factor B (análise crítica ao projecto patente) a comissão decidiu que a pontuação seria distribuída da seguinte forma:

-aponta as situações do projecto susceptíveis de análise crítica – 4 pontos.
-descreve os procedimentos e fundamenta a análise crítica – 6 pontos.

Para o mesmo efeito, considerou ainda ser de pontuar com 0 pontos a proposta que “não cumpre”, e com a pontuação total a que “cumpre”.

Dentro do sub-factor C - Plano de Trabalhos, a comissão estabeleceu o seguinte:

“No Plano de Trabalhos será analisado o grau de desagregação das tarefas que integram os projectos submetidos a concurso, de acordo com os seguintes critérios e pontuação:

Mapa de Trabalhos Resumido – (5 pontos);

Mapa de Trabalhos Desagregado – (5 pontos).

A pontuação atribuída a cada um dos itens atrás referidos será distribuída da seguinte forma:

-não cumpre – 0 pontos;
-Cumpre em parte – 2.5 pontos;
-Cumpre – 5 pontos”.

E quanto ao sub-factor D - Plano de Mão-de-Obra, o seguinte:

1) Direcção de obra

Director de obra - 5 pontos

Adjunto do director de obra – 2 pontos

Técnico de qualquer especialidade – 1 ponto par cada especialidade, no máximo 3 pontos.

2) Segurança, qualidade e ambiente

Técnico de segurança/qualidade (acumulação das duas funções) – 8 pontos

Técnico de segurança – 4 pontos

Técnico de qualidade - 4 pontos

Técnicos de outras especialidades aplicáveis a obra – 1 ponto

Auxiliares, ajudantes e operadores de laboratório - 1 ponto

3) Serviços de apoio a obra

Topografo ou equipa de topografia (topógrafos, ajudantes, porta miras) - 5 pontos

Administrativo ou apontadores – 2 pontos

Outros serviços aplicáveis a obra – 1 ponto por cada especialidade no máximo de 3 pontos

4) Encarregados e chefes de produção

Encarregado – 5 pontos

Encarregados de frente - 3 pontos

Arvorado, capatazes e outros – 2 pontos

5) Mão-de-obra para a execução dos movimentos de terra

Motorista – 3 pontos

Condutor manobrador – 4 pontos

Especialista de explosivos – 1 ponto

Serventes e outro pessoal de apoio – 1 ponto

Outras especialidades - 1 ponto

6) mão-de-obra para a execução de Betão armado

Pedreiro – 2 pontos

Vibradorista – 2 pontos

Armador de Aço – 2 pontos

Carpinteiro – 2 pontos

Outras Especialidades – 1 ponto par cada especialidade no máximo 2 pontos.

7) mão-de-obra para aplicação das Estruturas Metálicas Cabos, Tirantes e Revestimento da Cobertura

Especialista em Montagem de Cabos – 3 pontos

Oficiais de Montagem de Tela - 3 pontos

Soldador – 1 ponto

Pintor – 1 ponto

Outras Especialidades – 1 ponto por cada especialidade no máximo 2 pontos”.

Relativamente ao do sub-factor E - Plano de Equipamento, deliberou:

“1)Equipamento de movimento de terras
1. a)Equipamento de escavação – 3 pontos
2. b)Equipamento de baldeação e transporte – 3 pontos
3. c)Equipamento de espalhamento, nivelamento e compactação – 3 pontos
4. d)Equipamento de perfuração por rotopercursão- 1 ponto
2)Equipamento para a execução de Betão Armado
1. a)Equipamento de corte, dobragem e montagem - 3 pontos
2. b)Equipamento de fabrico, fornecimento e aplicação do betão - 3 pontos
3. c)Equipamento de vibração - 3 pontos
4. d)Equipamento de cofragens - 1 ponto
3)Equipamento para Estruturas Metálicas e para Cabos, Tirantes e Revestimento da
Cobertura
1. a)Grua Torre - 3 pontos
2. b)Outras Gruas - 1 ponto
3. c)Outros equipamentos de elevação - 1 ponto
4. d)Equipamento de Pintura - 2 pontos
5. e)Equipamento de Tensionamento - 2 pontos
6. f)Equipamento de Soldadura - 1 ponto.
4)Equipamento de Apoio
1. a)Equipamento diverso - 2 pontos por cada tipo de equipamento no máximo
  de 10 pontos”.

Finalmente, quanto ao sub-factor F - Plano de Segurança e Saúde, resolveu a comissão o seguinte:

-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde aplicável a obra sem desenvolvimento pratico – 2 pontos;
-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde com avaliação dos riscos e previsões dos meios adequados a prevenção de acidentes – 3 pontos;
-Apresentação do Plano de Segurança e Saúde com planificação das actividades de prevenção de acordo com as técnicas construtivas a utilizar na obra – 5 pontos.

A questão circunscreve-se, assim, àquele primeiro factor e seus 5 sub-factores.

Vejamos:

Mas não foi isso que predominou na deliberação da comissão de 3.7.02.

-movimentação de terras em escavações
-execução de ancoragens
-estrutura em betão armado
-execução e montagem da estrutura metálica
-montagem de cabos, mastros e cobertura em tela.

Acrescem, porém, outras disfunções.

Nestes termos, acordam em negar provimento aos recursos.

Custas pela recorrente não pública, com taxa de justiça de 490,00 € e procuradoria de 75%.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2004.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Angelina Domingues