123/09.0TTVNG.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- De entre as medidas tendentes à protecção da maternidade e paternidade previstas no Código do Trabalho e seu Regulamento destacam-se o direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.

II- Como decorre do art.º 173.º do Código do Trabalho, não pode ser unilateralmente alterado pelo empregador o horário de trabalho contratualizado com o trabalhador.

III- Tal norma poderá, no entanto, ser afastada em caso de colisão de direitos, art.º 335.º do Código Civil, quando duas trabalhadoras apresentarem necessidades idênticas de horários decorrentes da sua condição de mães.

Apel. 123.09.0TTVNG.P2

(PC 123.09.0TTVNG)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

B…………, instaurou procedimento cautelar comum contra C…………., SA, pedindo seja decretada a providencia cautelar, ordenando-se à requerida a determinação à requerente de um horário que lhe permita sair até às 18,00 horas, sob pena de graves prejuízos para a requerente por não ter quem vá buscar a sua filha de 2 anos de idade até decisão final da acção a propor.

A requerida deduziu oposição concluindo pela sua improcedência

Foi realizada a audiência final.

Proferida decisão foi a providência julgada improcedente.

Inconformada com essa decisão dela recorre a requerente, concluindo que a decisão recorrida reconhece que a recorrida aprovou e comprometeu-se com um horário que permitisse à recorrente durante 2 anos sair até às 19,00 horas, para assim ir buscar a sua filha ao infantário; sendo que a recorrida unilateralmente alterou o horário da recorrente, violando o art.º 173.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2003.

A recorrida respondeu ao recurso.

O Exmo. Senhor Procurador - Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Recebido o recurso foram colhidos os vistos legais.

2. Matéria de Facto

Na primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:

1. A requerente e a requerida celebraram contrato de trabalho que teve o seu início em 1999 e se prorrogando até se ter convertido em contrato sem termo.

2. Por esse contrato comprometeu-se a requerente a prestar à requerida sob as suas ordens, direcção e fiscalização, as funções típicas da sua categoria.

3. Funções que ultimamente eram de Técnica Postal e de Gestão, ou seja: executar tarefas de atendimento, promoção, venda, assistência pós venda e tratamento manual de ou mecanizado das correspondências. Efectuam balanços, auditorias, estudos de redimensionamento de giros, controlo e guarda de valores, bem como todo tipo de tarefas de natureza técnica - administrativa inerentes às actividades comerciais, operacionais, de apoio e controlo de qualidade. Desempenham tarefas de apoio à organização, racionalização e implementação das redes comercial, distribuição, tratamento e transporte. Podem assumir a responsabilidade de coordenação de equipas de trabalho e participar em acções de formação.

4. Em contrapartida a requerida remunerava a requerente à razão de euros 744,60, ilíquidos mensais.

5. A requerente é mãe de uma menina de 3 anos.

6. Seu marido é vendedor sendo o seu horário das 20,30 h às 20,30 h.

7. A sua filha frequenta o infantário da D……….., que funciona da 2.ª a 6.ª feira, das 7,30 h às 19,00 h.

8. A requerente durante 3 anos esteve a trabalhar na Loja de ……. da requerida, onde tinha um horário de funcionamento que lhe permitia ir buscar a sua filha ao Infantário.

9. Em 11 de Fevereiro de 2008 a requerente foi transferida para a Loja de ………. sita no Gaia Shoping.

10. O horário de funcionamento desta loja é das 9,30h às 20,48h o que obriga a existência de 2 horários, um com entrada às 9,30 h e outro com entrada às 13,00h.

11. A requerente interpelou a requerida, tendo-se esta comprometido a atribuir-lhe um horário, não flexível, mas que garantisse não contender com a necessidade relativa à hora de saída durante pelo menos 2 anos.

12. Tal garantia foi concedida, desde pelo menos 20 de Março de 2008.

13. A requerente solicitou por escrito que lhe fosse dado um horário que lhe permitisse sair até à data do encerramento do infantário de sua filha, enquanto não a mudassem de posto de trabalho.

14. Face a essa posição da requerente, a requerida por carta da Gestão das Condições do trabalho da ADP de 29.4.08 confirmou por escrito que:

“…não foi concedido horário flexível à trabalhadora, mas a garantia de que lhe serão atribuídos horários que não contendam com sua necessidade relativamente à hora de saída, durante o tempo (2 anos) em que o próprio protege essas situações.”

15. Entretanto a requerente requereu a transferência para uma loja com encerramento até às 18,00 h, o que foi aceite ficando a aguardar a oportunidade na concretização da mesma, mais concretamente para Miramar.

16. Em 14 de Janeiro de 2009, para começar em 15 Janeiro de 2009, e depois em 23 de Janeiro de 2009, para iniciar em 26 de Janeiro de 2009 a sua Chefe de Estação mandou a requerente entregar a chave com que abria a Loja para passar a fazer o horário de saída às 20,48h.

17. A requerente vê-se assim na indisponibilidade de ir buscar a sua filha de 3 anos de idade ao infantário.

18. O referido pedido de transferência para Miramar, invocado pela autora apenas foi requerido em Outubro de 2008 e está pendente a aguardar vagas nos termos em vigor na empresa.

19. A referida Loja de Gaia onde a requerente se encontra colocada apenas tem três unidades, E…………, Gestora de Loja e duas TPG, a autora e F…………

20. A loja tem horário de abertura das 9,30 h às 20,48 h e são dois os horários em vigor: das 9,30 h às 13,00 h e das 14h às 18h e outro das 13h às 20,48h, conforme quadro de pessoal e mapa de horário.

21. Os mesmos são rotativos semanalmente entre as duas TGP e a Gestora de Loja pratica o horário das 13h ás 20,48h.

22. Quando foi apreciada a situação da requerente foi-lhe autorizado o horário com saída às 18 h 18m, ou seja o horário designado H1, com entrada às 9,30 h, às 13h, e das 14 h às 18,18h.

23. Em consequência a colega TGP da autora passou a efectuar o horário fixo das 13h às 20,48h.

24. No entanto, a mesma veio a reclamar da mudança de horário, requerendo a manutenção da rotatividade de horários em virtude de ter igualmente uma criança com 3 anos, estando assim nas mesmas circunstâncias da colega e com os mesmos direitos.

25. Daí que à requerente tenha voltado a ser atribuído o horário referido em 16.

3. O Direito

De acordo com o preceituado nos artigos 684.º, n.º 3 e art.º 690.º, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil[1], aplicáveis ex vi do art.º 1, n.º 2, alínea a) e art.º 87.º, do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Assim, a questão que a recorrente coloca à nossa apreciação consiste em saber se:

Ocorre violação do art.º 173.º do Código de Trabalho (CT) por a recorrida ter alterado o horário de trabalho da recorrente sem o acordo desta.

Como é sabido, o Código do Trabalho consagrou diversas medidas tendentes à protecção da maternidade e paternidade. Entre elas destaca-se a possibilidade de o trabalhador, com um ou mais filhos menores d 12 anos, ter direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário, art.º 45.º do CT. Os contornos em que deve ocorrer o trabalho a tempo parcial ou a flexibilidade de horário são os previstos nos artigos 79.º e 80.º da Lei 35/2004, de 29 de Julho (RCT), devendo o trabalhador solicitá-los ao empregador nos termos previstos no art.º 80.º desse mesmo diploma.

No caso em apreço, não terá sido requerida qualquer uma dessas modalidades de horário, tendo a requerente solicitado à recorrida, por escrito, que lhe fosse dado um horário que lhe permitisse sair até à data do encerramento do infantário de sua filha, enquanto não a mudassem de posto de trabalho, tendo-se a empregadora comprometido a atribuir-lhe um horário, não flexível, mas que garantisse não contender com a necessidade relativa à hora de saída durante pelo menos 2 anos.

Esta posição acordada entre as partes, traduziu-se numa modificação contratualizada do horário que a requerente vinha fazendo (que passou a ser das 9,30 h às 13h e das 14h às 18, 18 h), e que por força do preceituado no art.º 173.º do Código do Trabalho, não podia ser unilateralmente alterado pela empregadora.

Sucede, porém, que o circunstancialismo contextual desse convénio sofreu alteração. Com efeito, a outra trabalhadora que também exercia funções de TPG, e que em virtude da alteração de horário da requerente passou a laborar das 13h às 20,48h, veio invocar perante a recorrida, ser também mãe de uma criança de 3 anos, e estar a ter dificuldades em acompanhar o filho em virtude do horário praticado, requerendo, por isso, o regime de rotatividade de horários a fim de serem minimizadas essas dificuldades.

Foi perante essa situação, e por as duas trabalhadoras apresentarem necessidades idênticas decorrentes da sua condição de mães, que a requerida alterou o horário que havia acordado com a requerente e determinou que passassem a praticar o horário, tal como antes, em regime de rotatividade.

Ora, salvo o devido respeito, importa não esquecer que as ditas regras concernentes ao horário de trabalho, não podem ser encaradas em termos absolutos, e que, mesmo nas hipóteses contempladas no art.º 45.º do Código do Trabalho, a sua concessão não é automática nem desligada da situação da empresa. Deste modo, perante uma situação de colisão de direitos, art.º 335.º do Código Civil, como ocorria, impunha-se a cedência dos respectivos titulares dos direitos na medida do necessário «para que todos produzam igualmente os seus efeitos, sem maior detrimento para qualquer das partes», justificando-se, assim, a alteração do horário efectuada com o retorno à rotação de horário.

Improcedem, por isso, as conclusões de recurso.

4. Decisão

Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela requerente.

Porto, 2010.04.26

Albertina das Dores N. Aveiro Pereira

Paula A. P. G. Leal S. Mayor de Carvalho

Luís Dias André da Silva

SUMÁRIO

I. De entre as medidas tendentes à protecção da maternidade e paternidade previstas no Código do Trabalho e seu Regulamento destacam-se o direito a trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.

II. Como decorre do art.º 173.º do Código do Trabalho, não pode ser unilateralmente alterado pelo empregador o horário de trabalho contratualizado com o trabalhador.

III. Tal norma poderá, no entanto, ser afastada em caso de colisão de direitos, art.º 335.º do Código Civil, quando duas trabalhadoras apresentarem necessidades idênticas de horários decorrentes da sua condição de mães.

[1] Serão deste diploma todas as referências normativas sem indicação de origem.