149/11.4YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- A recorrente pediu que seja suscitado junto do TJEU o reenvio das questões de direito, indicadas no respectivo requerimento, que se consubstanciam, em suma, em saber da conformidade com o direito comunitário, designadamente a CDFUE e ao art. 6.º da CEDH, dos arts. 117.º. n.º 1, 131.º 137.º, n.º 1, 168.º, n.º 2, 170.º, n.º 5, do EMJ, e 126.º do CPP.

II- As normas internas aqui impugnadas integram normas estatutárias que não foram formuladas em aplicação de normas de direito primário da UE, como uma directiva e, por isso, não são passíveis de serem apreciadas na sua conformidade com as normas da CDFUE, através do instrumento previsto no art. 267.º do TUE, por a tal se opor o disposto nos apontados arts. 51.º e 52.º da própria CDFUE.

III- Daqui resulta que não pode ser utilizado o instrumento jurídico do reenvio prejudicial para ser aferida da conformidade do direito interno português com as regras da CDFUE, mas apenas quando essa conformidade diga respeito ao direito primário da UE.

IV- Alegam os recorrentes que, na sequência de decisão do instrutor do processo disciplinar, suscitada pela reclamação, por ambos apresentada, invocando a nulidade insanável resultante da falta de indicação, no despacho da acusação, da pena aplicável, que julgou improcedente tal nulidade, interpuseram, em 12-09-2011, recurso hierárquico impróprio para o Plenário do CSM, pedindo a declaração da nulidade da acusação e, subsidiariamente, para o caso de assim não se entender, a concessão de prazo adicional de defesa. Na perspectiva dos recorrentes a omissão radicaria em a deliberação, apesar de se pronunciar sobre a invocada nulidade, não se referir a tal recurso e, consequentemente, não apreciar a pretensão de concessão de prazo adicional de defesa. Entendem, por isso, que a deliberação incorre em vício de violação de lei, devendo ser anulada e substituída por outra que se pronuncie expressamente sobre a matéria do recurso hierárquico.

V- Na perspectiva dos recorrentes, apesar de terem sido notificados do relatório final, o facto de não lhes ter sido concedido qualquer prazo adicional para defesa violaria, ainda, o direito de audiência. Contudo, não obstante não ter havido qualquer indicação expressa de prazo para tanto, a notificação do relatório final aos arguidos apenas pode ser entendida como meio de dar a conhecer a mesma, abrindo caminho a que o administrado possa, querendo, e no prazo geral, dizer o que tiver por conveniente (é nesse sentido que se podem interpretar os requerimentos que foram apresentados pelos recorrentes a pedir a rectificação de lapsos materiais e a arguir nulidades do referido relatório).

VI- Defendem os recorrentes que se verifica também violação do direito de audiência e defesa por a deliberação impugnada ter procedido a uma alteração da qualificação jurídica das condutas dos recorrentes e a uma agravação das penas concretas, relativamente às propostas pelo instrutor.

VII- A deliberação impugnada manteve inalterados os factos constitutivos de infracção disciplinar imputados na acusação relativamente aos quais os recorrentes tiveram oportunidade de se defender em toda a sua dimensão e relevância disciplinar. Da circunstância de a deliberação impugnada ter divergido do entendimento do Instrutor na específica designação do dever violado não resulta qualquer prejuízo para a defesa, posto que a violação do dever de lealdade ou do dever de honestidade integra sempre infracção disciplinar conformada pela mesma base factual (quanto às penas o CSM não está vinculado ou limitado pelas penas propostas pelo Inspector Judicial).

VIII- Quando, perante o CSM, no âmbito de um processo disciplinar, dois Juízes assumem comportamentos visando carrear para o processo em sede de prova, informação falsa com potencial para condicionar a decisão final a proferir por aquele órgão, há um desempenho funcional que põe em causa a subordinação aos objectivos daquele Conselho, órgão a cuja tutela estão sujeitos. E ao fazê-lo colocam em causa a honestidade que deveria reger toda a sua conduta pessoal e profissional.

IX- A regra geral da infracção disciplinar dos Juízes que emana do art. 82.º do EMJ, segundo o qual “constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções”. Conjugando tal princípio com a expressa referência ao dever de honestidade, objectivamente, os factos em apreço importam a violação do dever de honestidade, manifestação ainda mais concreta do mais genérico dever de lealdade constante da acusação.

X- A exclusão da ilicitude ou da culpa tem sempre de assentar na prova positiva de factos susceptíveis de integrarem as invocadas causas de justificação ou de exculpação, não fazendo sentido que os recorrentes as invoquem no plano do erro sobre os pressupostos de direito da deliberação sem que antes, no plano do erro sobre os pressupostos de facto, não impugnem a deliberação por omissão dos factos pertinentes. Com o que se quer significar que qualquer discussão jurídica sobre a justificação ou exculpação das condutas sancionadas pressupõe, como referente lógico precedente, um acervo de factos constantes (ou a constar) da deliberação impugnada.

XI- Não contendo a deliberação, no plano dos factos, qualquer substrato útil à discussão jurídica da justificação ou exculpação das condutas sancionadas, nem tendo a mesma sido impugnada, nesse aspecto, tal discussão em mais não se traduziria do que num exercício puramente teórico ou académico.

XII- Sustentam os recorrentes que, podendo as penas aplicadas, por estarem previstas no art. 9.°, n.º 1, al. c), do EDTFP, aprovado pela Lei 58/2008, de 09-09, ser suspensas na sua execução, por força do disposto no art. 25.° do mesmo diploma, a deliberação impugnada, por ser omissa, quanto a essa questão, é anulável, nos termos do art. 135.° do CPA.

XIII- Inexiste no processo disciplinar a figura do poder/dever sobre a suspensão da execução da pena, característico do direito penal. Assim, a autoridade administrativa não está vinculada a pronunciar-se obrigatoriamente sobre a suspensão da execução da pena, o que se compreende por não estar em causa a privação de liberdade do arguido, contrariamente ao direito penal em que aqui está em causa a privação de liberdade do arguido, e, por isso, a suspensão de execução da pena assume mesmo a dignidade de pena ao ser considerada como uma pena de substituição da prisão efectiva.

XIV- O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador –, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares. Este princípio reclama que a decisão seja adequada (princípio da adequação: a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se apta à prossecução do interesse público visado) necessária (princípio da necessidade: a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado) e proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito: a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público).

XV- O argumento da comparação entre as penas aplicadas aos recorrentes com outras penas disciplinares fixadas pelo CSM, na aplicação em outros processo disciplinares, não tem acolhimento legal, quer porque não há legalmente um princípio de igualdade aritmética da medida concreta da pena, para casos similares, quer porque a discricionariedade técnica na aplicação da pena disciplinar é discricionariedade jurídico-administrativa em que a escolha de uma de várias soluções, juridicamente por igual possíveis, é feita em função de considerações pragmáticas e finalistas vinculadas ao art. 96.º do EMJ.

Acordam na secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça

I

1. AA [AA] e BB [BB], juízes de direito, ao abrigo dos artigos 168.º e ss., do Estatuto dos Magistrados Judiciais[1], interpuseram recurso contencioso de anulação da deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura[2], de 11/10/2011, no processo disciplinar n.º 179/2011, pela qual foi decidido:

«- condenar a Exm.ª Juíza de Direito AA, pela prática de uma violação do dever de honestidade, p. e p. pelo art.º 82.º e 95.º/1 al. b) do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e art.º 3.º/2, al. g) e n.º 9, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei 58/2008 de 9 de Setembro) ex vi art.º 131.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na pena disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício (art.º 89.º e 104.º do mesmo Estatuto);

«- condenar o Exm.º Juiz de Direito BB, pela prática de uma violação do dever de honestidade, p. e p. pelo art.º 82.º e 95.º/1 al. b) do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e art.º 3.º/2, al. g) e n.º 9, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei 58/2008 de 9 de Setembro) ex vi art.º 131.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na pena disciplinar de 120 (cento e vinte) dias de suspensão de exercício (art.º 89.º e 104.º do mesmo Estatuto).»

Ao longo de 544 artigos, suscitam as questões que passamos a elencar:

a) a questão prévia da falta de pronúncia sobre a matéria do recurso hierárquico impróprio interposto (artigos 1.º a 15.º);

b) a nulidade por falta de audiência dos arguidos (artigos 16.º a 92.º);

c) o erro nos pressupostos de facto da decisão punitiva

c) 1. – por omissão da circunstância de a arguida AA ter actuado fora do exercício das suas funções profissionais (artigos 93.º a 105.º),

c) 2. – por omissão da circunstância de a Dr.ª CC, no seu depoimento ter confirmado que a arguida não proferiu a expressão que lhe é imputada no processo n.º 333/2010 (artigos 106.º a 120.º);

d) o erro nos pressupostos de direito da decisão punitiva

d) 1. – a irrelevância disciplinar da conduta da arguida AA: a impossibilidade de punir a arguida como autora de falso testemunho (artigos 121.º a 152.º), a ausência dos pressupostos de que depende a punição a título de co-autoria (artigos 153.º a 178.º), a incomunicabilidade à arguida da relação especial que fundamenta o ilícito praticado pela testemunha (artigos 179.º a 186.º);

d) 2. – o direito de necessidade justificante (artigos 187.º a 407.º);

d) 3. – o estado de necessidade desculpante (artigos 408.º a 428.º);

e) quanto às penas aplicadas

e) 1. – a omissão de pronúncia quanto à suspensão da execução das penas aplicadas (artigos 429.º a 434.º);

e) 2. – a manifesta desproporcionalidade das penas aplicadas (artigos 435.º a 544.º).

2. Cumprido o disposto no artigo 174.º, n.º 2, do EMJ, o CSM sustentou a improcedência do recurso.

3. Na sequência da notificação, nos termos e para os efeitos do artigo 176.º do EMJ:

- os recorrentes não apresentaram alegações;

- o CSM remeteu para a resposta já apresentada.

4. Entretanto, a recorrente AA suscitou a questão do reenvio prejudicial, quanto a determinadas questões, ouvindo-se, na matéria, o Ministério Público e o CSM.

5. Ainda na oportunidade conferida pelo artigo 176.º do EMJ, o Ministério Público suscitou a questão interlocutória de «dever ao presente processo ser apensado o processo 15/12.6YFLSB» vindo, depois de vicissitudes processuais que já não importa, agora, referir, por acórdão de 11/12/2012, desta secção do contencioso, a decidir-se pelo indeferimento da apensação requerida.

6. Veio, depois, o Ministério Público, nos termos daquele artigo 176.º do EMJ, alegar no sentido de a deliberação sob recurso ser mantida por não estar ferida dos vícios que os recorrentes lhe apontam nem de outros de que cumpra conhecer.

7. Para além dos documentos juntos com o recurso, ao longo da tramitação processual descrita, foram os recorrentes juntando aos autos diversos documentos.

Assim:

- cópia da deliberação do plenário do CSM no processo disciplinar 333/2010;

- cópia da decisão final proferida no inquérito n.º 218/11.0TRPRT dos serviços do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães;

- cópias relativas a decisões do CSM sobre requerimentos da recorrente de obtenção de documentos respeitantes ao inquérito n.º 9/11.9YGLSB;

- cópia da decisão instrutória proferida no processo n.º 218/11.0TRPRT do Tribunal da Relação de Guimarães.

8. Colhidos os vistos cumpre apreciar.

II

1. A questão prévia do reenvio prejudicial

Suscitou a recorrente AA a questão do reenvio prejudicial sobre as questões de saber:

- «se o direito da União, no segmento em que reconhece aos cidadãos da União, o direito fundamental a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei – artigo 47.º da CDFUE e artigo 6.º/1 da CEDH – se opõe a uma legislação nacional (artigo 168.º/2 do EMJ) na vertente normativa em que esta procede à atribuição de competência para conhecer da impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados pelo CSM, como o são as decisões em matéria disciplinar do CSM, não aos tribunais administrativos e fiscais como determina o artigo 212.º/3 da CRP, mas ao Supremo Tribunal de Justiça e, mais especificamente ainda, a uma secção ad hoc deste – constituída pelo mais antigo dos seus Vice-Presidentes, que tem voto de qualidade, e por um Juiz de cada uma secção anual e sucessivamente designado pelo Presidente do STJ, que é simultaneamente o Presidente do CSM (artigo 137.º/1 do EMJ)»;

- «se o direito da União, no segmento em que reconhece aos cidadãos da União, o respeito dos direitos de defesa e o direito a uma boa administração, designadamente, o direito a ser ouvido antes de ser tomada qualquer medida individual que afecte o administrado(artigos 41.º e 48.º/2 da CDFUE) se opõe a uma legislação nacional que rege em matéria de contencioso da magistratura judicial (artigo 117.º/1 do EMJ) e à interpretação que dela é feita que, em matéria disciplinar, dispensa o respectivo instrutor de indicar na acusação a pena aplicável (…)»;

- «se o direito da União, no segmento que reconhece aos cidadãos da União o respeito dos seus direitos em virtude da sua condição de arguido (artigo 6.º/3 da CHDH) se opõe a uma legislação nacional e à interpretação que dela é feita que censura disciplinarmente, em processo disciplinar autónomo um magistrado judicial (…) pelo teor da sua defesa num procedimento disciplinar originário em que era visado (…)»;

- «se o direito da União, no segmento que reconhece aos cidadãos da União os direitos fundamentais à presunção de inocência e o direito a não ser punido mais do que uma vez pelo mesmo alegado delito previstos nos artigos 48.º e 50.º da CDFUE e 6.º/2 da CEDH, se opõe a uma legislação nacional (artigo 126.º do CPP ex vi artigo 131.º do EMJ) e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pela entidade administrativa que, depois de, nos presentes autos ter condenado a requerente e a testemunha de defesa arrolada, pelo depoimento desconforme desta, quanto à razão de ciência, em penas suspensivas do exercício das funções jurisdicionais, não se coibiu de valorar, no processo originário onde aquele depoimento foi produzido, aquele mesmo facto como circunstância agravante da culpa da requerente, facto esse que também serviu para fundar a convicção do órgão decisor quanto à culpabilidade da arguida»;

- «se o direito da União, no segmento que reconhece aos cidadãos da União o direito a uma boa administração da justiça, previsto no artigo 41.º da CDUEF, se opõe a uma legislação nacional e à interpretação que dela tem vindo a ser feita pelo CSM que exige dos seus administrados, ainda que nas vestes de arguidos, um incondicional dever de lealdade/honestidade para com o seu órgão de tutela, com uma extensão tal que os obrigue a contribuir para a sua auto-incriminação, quando é certo que o instrutor que o órgão de tutela nomeou para a instrução dos presentes autos, assumiu uma conduta processual que conduziu à sua recusa e escusa nos autos, instrutor esse que se encontra actualmente suspenso das suas funções inspectivas, com processo disciplinar pendente no próprio órgão que o nomeou (…)»;

- «se o direito da União, no segmento que reconhece aos cidadãos da União o direito fundamental a uma boa administração da justiça, que decida a sua causa de forma imparcial e equitativa, o direito a não ser condenado por acção não tipificada no momento da sua prática e ainda o direito a que a pena (disciplinar) aplicada não seja desproporcionada à infracção, previstos nos artigos 41.º/1 e 2, 49.º da CDFUE, se opõe a uma legislação nacional (artigo 170.º/5 do EMJ) e à interpretação que dela é feita pela jurisprudência interna, segundo a qual a providência cautelar nominada de suspensão provisória da eficácia do acto, preliminar de um recurso contencioso, tendente a suspender os efeitos de uma deliberação que, em matéria disciplinar, aplicou a uma magistrada judicial uma pena suspensiva de funções, com a duração de 100 dias, em caso algum pode abranger a suspensão do exercício de funções».

Notificado da pretensão, pronunciou-se o Ministério Público no sentido da falta de pertinência do suscitado procedimento de reenvio, em suma, pelo seguinte:

- as questões de direito, agora enunciadas pela recorrente AA, como objecto de obrigação de reenvio, deveriam supor um quadro alegatório anteriormente oferecido, o que, no caso, não se verifica, não podendo a apontada omissão processual ter-se por superada ou consumida com a apresentação do requerimento;

- nenhuma das questões, todas relativas a “parâmetros comunitários de protecção de direitos” constantes das diversas disposições indicadas da CDFUE e da CEDH, no que releva para a decisão da causa, comporta ponderosas dificuldades de interpretação, para os efeitos acautelados nos artigos 234.º CE e 267.º TFUE.

Notificado, também o CSM concluiu que não se mostram reunidos os pressupostos que justificam o reenvio prejudicial mormente porque são infundadas as invocadas violações dos normativos de Direito Europeu.

Salientando, em síntese:

- que ao CSM não se suscitam quaisquer dúvidas relevantes quanto à compatibilidade entre as normas jurídicas que regem o exercício do poder disciplinar, por parte do CSM, nomeadamente a que confere competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer dos recursos intentados quanto às decisões do Conselho e as normas directamente vinculativas da União Europeia, nomeadamente aquelas que estão presentes na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia nem quaisquer interrogações sobre a correcta interpretação do Direito Europeu;

- e que ao longo do procedimento disciplinar teve a requerente direito a um processo justo e equitativo tendo, no seu decurso, sido maximizadas as suas garantias de defesa e foram adoptadas as boas práticas, princípios e ditames que são impostos pela Constituição da República Portuguesa, Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e Estatuto dos Magistrados Judiciais, sendo que a interpretação da requerente vai para além do alcance das normas da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Vejamos.

As normas dos artigos 51.º e 52.º Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia são disposições que marcam os limites de aplicação do direito da União.

Assim, o artigo 51.º, n.º 1, proclama que «as disposições da presente Carta têm por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, apenas quando apliquem o direito da União. (…)».

Por seu lado, o artigo 52.º, sobre o âmbito e interpretação dos direitos e dos princípios, estabelece:

«1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros.

«2. Os direitos reconhecidos pela presente Carta que se regem por disposições constantes dos Tratados são exercidos de acordo com as condições e limites por eles definidos.

«3. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma protecção mais ampla.

«4. Na medida em que a presente Carta reconheça direitos fundamentais decorrentes das tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros, tais direitos devem ser interpretados de harmonia com essas tradições.

«5. As disposições da presente Carta que contenham princípios podem ser aplicadas através de actos legislativos e executivos tomados pelas instituições, órgãos e organismos da União e por actos dos Estados-Membros quando estes apliquem o direito da União, no exercício das respectivas competências. Só serão invocadas perante o juiz tendo em vista a interpretação desses actos e a fiscalização da sua legalidade.

«6. As legislações e práticas nacionais devem ser plenamente tidas em conta tal como precisado na presente Carta.

«7. Os órgãos jurisdicionais da União e dos Estados-Membros têm em devida conta as anotações destinadas a orientar a interpretação da presente Carta.»

Por sua vez, o artigo 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia dispõe:

«O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

«a) Sobre a interpretação dos Tratados;

«b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, os órgãos ou os organismos da União;

«Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.

«Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.»

Como se afirmou no acórdão desta secção do contencioso, sobre a mesma pretensão, formulada pela mesma requerente, de 21/03/2013 (processo n.º 15/12.6YFLSB):

«Para que seja aplicado o direito da UE, é preciso que exista necessariamente, uma conexão da questão a decidir com o Direito da União.

«O Estatuto dos Magistrados Judiciais bem como o Dec-Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro e o CPP não constituem primariamente direito comunitário, não são aplicação do Direito da União, mas, na ordem normativa nacional, têm por limite a Constituição, subordinando-se ao direito constitucional nacional.

«Não há por isso motivos jurídicos para convocar a primazia do direito comunitário, em reenvio prejudicial para a determinação do sentido interpretativo a essa luz do direito nacional, atenta a subsidiariedade daquele perante a ordem constitucional do Estado nacional.»

Valendo as mesmas razões, seguir-se-á, ainda neste ponto, a fundamentação do indeferimento da mesma pretensão que consta da providência de suspensão de eficácia n.º 42/12.3YFLSB:

«A providência requerida de reenvio prejudicial prevista no art. 267º do Tratado da União Europeia não é aqui aplicável.

«O disposto nos arts. 51º e 52º daquela CDFUE constitui disposições–chave que marcam os limites da aplicação, tanto ratione persone (aplicabilidade pessoal activa e passiva), como na amplitude ratione materiae.

«Na verdade, o âmbito pessoal passivo relativamente aos EM está referido no art. 51º, nº 1 apenas à aplicação (“apenas quando apliquem “) do direito da União.

«Surge, assim, a questão de saber se, quando uma instância nacional procede a derrogações ou a excepções com fundamento em cláusulas de protecção – por exemplo, saúde pública; segurança; ordem pública – está ainda aplicar direito da União; ou, diversamente, se a excepção, a derrogação ou a desaplicação, constituem, para o efeito, ainda aplicação do direito da União.

«E, se não aplicar o direito da União, o EM não está submetido às vinculações da Carta, nem, por consequência, aos meios de controlo jurisdicionais com fundamento nas suas disposições.

«A legislação dos EM e a consequente actuação das autoridades está fora da aplicabilidade da Carta, que só será aplicável se existir, directa ou indirectamente, um elemento de conexão com o âmbito de aplicação do direito da União.

«A grelha de leitura para o artigo 51º está na divisão vertical de poderes entre a União e os EM, pretendendo a disposição prevenir que a Carta possa ter qualquer espécie de efeito ou impacto na divisão de poderes entre a União e os EM.

«Desta disposição resulta que a Carta não pode servir de base jurídica ou de fundamento para o exercício de competências da União em matéria de direitos fundamentais, impedindo ou contrariando qualquer concretização de tendências expansivas.

«A Carta contém, além do texto normativo de enunciação dos direitos, Declarações Interpretativas.

«Tais conteúdos interpretativos, emanados da instância que elaborou o documento e publicados no mesmo regime formal de publicação da Carta, embora não tenham em si força de lei, constituem, certamente, um valioso instrumento de interpretação destinado a clarificar as disposições da Carta.

«Mas, em outra perspectiva, de enforcement ou de judicial review, poder-se-á discutir se a Carta pode ser invocada, não sendo possível, por exemplo, a utilização prejudicial sobre a interpretação (artigo 267º TDUE) se a situação não participar da aplicação do direito da União.

«Assim, as apontadas violações das regras da CDFUE não constituem violações de direito primário da União Europeia.

«As normas internas aqui impugnadas integram normas estatutárias que não foram formuladas em aplicação de normas de direito primário da União Europeia, como uma directiva e, por isso, não são passíveis de serem apreciadas na sua conformidade com as normas da CDFUE, através do instrumento previsto no art. 267º do Tratado da União Europeia, por a tal se opor o disposto nos apontados arts. 51º e 52º da própria CDFUE.

«Daqui resulta que não pode ser utilizado o instrumento jurídico do reenvio prejudicial para ser aferida da conformidade do direito interno português com as regras da CDFUE, mas apenas quando essa conformidade diga respeito ao direito primário da União Europeia.»

Assim, sem necessidade de quaisquer outras ou mais desenvolvidas considerações, se decide pelo indeferimento do instrumento jurídico previsto no artigo 267.º do Tratado da União Europeia.

B- O Procedimento

Contra a Juíza de Direito AA foram instaurados três processos disciplinares, segundo a sua ordem cronológica, o processo disciplinar n.º ..., o processo disciplinar n.º ... (em que também é arguido o Juiz de Direito BB) e o processo disciplinar n.º

As deliberações tomadas nesses três processos disciplinares foram impugnadas, o que deu origem, respectivamente, ao processo n.o 15/12.6 YFLSB (recorrente AA), ao presente processo n.º 149/11.4YFLSB (recorrentes AA e BB) e ao processo n.º 47/12.4YFLSB (recorrente AA).

O processo disciplinar n.º 333/2010 foi instaurado por deliberação do Conselho Permanente de 16/11/2010 e teve por objecto factos relativos a expressões que a arguida AA fez constar de um requerimento que dirigiu ao CSM, em 09/06/2010, e a, num telefonema, de 13/09/2010, ter dito ao Inspector Judicial “o Sr. Inspector está a ser mentiroso”.

Vindo, nesse processo, por deliberação do Plenário do CSM, de 10/01/2012, a considerar-se que a arguida, ao expressar-se nos termos em que o fez, quer por escrito quer verbalmente, no telefonema referido, incorreu em violação do dever de correcção, sendo, consequentemente, punida com a pena de 20 dias de multa.

No processo disciplinar n.º 333/2010, a arguida indicou como testemunha BB, o qual, dizendo-se presente aquando do referido telefonema, afirmou que a arguida nunca utilizou a expressão “o Sr. Inspector é um mentiroso”, vindo, posteriormente, a retractar-se, numa declaração dirigida ao Inspector Judicial, instrutor do processo, na qual afirmou, nomeadamente, não ser “verdade que tenha assistido ao telefonema (…) efectuado no dia 13 de Setembro de 2010”.

Foi, na sequência, instaurado o processo disciplinar n.º 179/2011.

Objecto de impugnação no processo n.º 15/12.6YFLSB era, além do mais, a não verificação do facto imputado relativo à expressão que, no telefonema de 13/09/2010, a recorrente AA dirigiu ao Inspector Judicial.

No processo n.º 15/12.6YFLSB, por acórdão de 21/03/2013, transitado em julgado em 11/04/2013, foi decidido «negar provimento ao recurso por não procederem os fundamentos alegados pela Exma Recorrente na impugnação da deliberação recorrida».

C- A deliberação impugnada

A fundamentação de facto da deliberação impugnada é a seguinte:

«Mostram-se provados os seguintes factos:

«1. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 14/7/1998, a Drª AA foi nomeada Juíza de Direito em regime de estágio (na Comarca do ...).

«2. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 10/5/1999, a Ex.m.ª Juíza foi nomeada, como Juíza de Direito Efectiva, para os Tribunais Judiciais das Comarcas de ... e de... (agregadas).

«3. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 11/7/2000, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito – Efectiva -, na Bolsa de Juízes do

«4. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 21/9/2000, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito – auxiliar -, no 5.º Juízo do Tribunal Cível de

«5. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 9/7/2001, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito - Efectiva, no 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de

«6. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 15/7/2003, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito - Efectiva, no 2.º Juízo do Tribunal Cível de

«7. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 15/7/2009, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito – Auxiliar, no Círculo de

«8. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 13/7/2010, a Ex.m.ª Juíza foi colocada, como Juíza de Direito – Auxiliar, no Círculo de ..., onde se mantém em exercício de funções.

«9. Tem duas classificações, uma de Bom e uma de Bom com Distinção, obtidas nos Tribunais Judiciais de ... e ..., agregadas (período entre 16/9/1999 a 14/9/2000) e no 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de ... (entre o período de 21/9/2000 a 15/9/2003).

«10. Além, dos presentes autos teve um processo disciplinar com o n.º 216/2009, arquivado em 15/12/2009 e tem dois processos pendentes, um com o n.º 333/2010, instaurado em 16/11/2010, e outro com o n.º 269/2011

«11. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 14/7/1998, o Dr.º BB foi nomeado Juiz de Direito em regime de estágio (Tribunal Cível d ...).

«12. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 10/5/1999, o Ex.m.º Juiz foi nomeado, como Juiz de Direito Auxiliar, para o Tribunal Cível de

«13. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 14/7/1999, o Ex.m.º Juiz foi colocado, como Juiz de Direito - Efectivo, no Tribunal da Comarca de

«14. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 11/7/2000, o Ex.m.º Juiz foi colocado, como Juiz de Direito - Efectivo, no 4.º Juízo do Tribunal Cível de

«15. Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura de 14/7/2009, o Ex.m.º Juiz foi colocado, como Juiz de Direito - Efectivo, no 4.º Juízo do Tribunal Cível de

«15ª No último movimento judicial foi colocado como auxiliar nas Varas Mistas de ..., onde se mantém em exercício de funções

«16. Tem três classificações, uma de Bom e duas de Bom com Distinção, obtidas, respectivamente, no Tribunal Judicial de ... (entre o período 15/9/1999 a 15/7/2000) e no 4.º Juízo do Tribunal Cível de ... (entre os períodos de 19/9/2000 a 21/11/2004 e 22/11/2004 a 1/9/2009).

«17. Além, dos presentes autos não tem qualquer processo disciplinar pendente.

«18. Em 1 de Março de 2011 o Dr.º BB referiu «que viveu em união de facto com a Dr.ª AA até cerca de quatro ou cinco anos atrás e desde então mantém com ela uma relação de amizade».

«19. Que teve a sua inspecção marcada para Outubro de 2009.

«20. Que a Dr.ª AA também teve a sua inspecção marcada para Outubro de 2009.

«21. A inspecção aludida em 20.º seria efectuada pelo Dr.º DD, Inspector Judicial designado.

«22. A mesma não foi efectuada porque o Dr.º DD, Inspector Judicial designado, teve de efectuar a instrução de um processo disciplinar.

«23. Face ao referido em 22.º o Exm.º Inspector Judicial Dr.º DD requereu a sua escusa para efectuar a inspecção.

«24. Em substituição do Exm.º Inspector Judicial Dr.º DD foi nomeado o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE.

«25. A Dr.ª AA referiu-lhe (a ele Dr.º BB) que contactara com o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE entre Outubro e Dezembro de 2009.

«26. A mesma referi-lhe que o Exm.º Inspector Dr.º EE lhe disse se a tal anuísse «que a sua inspecção (dela Dr.ª AA) iria aguardar por seis meses pois iria dar prioridade a inspecções mais urgentes, para além de que a Dr.ª AA teria a vantagem de poder apresentar trabalho que viesse a efectuar em Vila Nova de Famalicão, em cujo Círculo já estava colocada, sugestão que foi do agrado da Dr.ª AA pois que era do seu conhecimento que o Colega que trabalhou em Guimarães, Dr.º FF, acabara por ser “penalizado” na classificação pelo facto de se considerar que o Tribunal tinha pouco serviço, e, desta forma, ainda acabaria por ser inspeccionada a tempo e a nota poder ser tomada em consideração para o movimento judicial seguinte».

«27. Que a Dr.ª AA entre Abril/Maio de 2010 lhe referiu (a ele Dr.º BB) que contactou pessoalmente o Exm.º Inspector Dr.º EE para saber quando iniciava a sua inspecção, tendo este lhe referido que tinha urgência em terminar outras inspecções, que até deveria findar a sua comissão de serviço e que, por isso, deveria ser um seu colega de Coimbra a efectuar a sua (dela Dr.ª AA) inspecção.

«28. Que na sequência da conversa referida em 27.º o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE, segundo a Dr.ª AA, acedeu enviar ao Conselho Superior de Magistratura um oficio a pedir que fosse atribuído carácter de urgência à sua inspecção (dela Dr.ª AA).

«29. Esse ofício foi enviado ao Conselho Superior de Magistratura.

«30. Que a Dr.ª AA o contactou (a ele Dr.º BB) para indagar a sua opinião no sentido de dever ou não enviar ela própria (Dr.ª AA) ofício ao Conselho Superior de Magistratura a requerer urgência na sua inspecção (dela Dr.ª AA).

«31. Tendo ele (Dr.º BB) aconselhando-a (a ela Dr.ª AA) a remeter esse ofício ao Conselho Superior da Magistratura.

«32. A Dr.ª AA redigiu o ofício e leu-lho (a ele Dr.º BB) via telefone.

«33. No mesmo solicitava que a sua (dela Dr.ª AA) inspecção tivesse carácter de urgência, devendo ser efectuada, de preferência, até Junho desse ano (2010), com vista que a notação fosse homologada até ao movimento de Julho de 2010.

«34. Nesse ofício a Dr.ª AA fazia ainda referência que a sua (dela Dr.ª AA) inspecção deveria ser levada a cabo antes de entrar em licença de maternidade.

«35. Que decorrido uma ou duas semanas, a Dr.ª AA lhe telefonou (a ele Dr.º BB) dando-lhe conta do seu constrangimento com uma resposta que o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE teria apresentado ao Conselho Superior de Magistratura.

«36. Na qual, segundo ela Dr.ª AA, o Exm.º Inspector Dr.º EE em vez de pugnar pela urgência da inspecção, como se comprometera, referiu não haver urgência na inspecção, rebatendo ainda os argumentos utilizadas por ela (Dr.ª AA), referindo estar colocada em Tribunal de Círculo e que, por isso, não seria prejudicada com o atraso.

«37. Essa resposta do Exm.º Inspector Dr.º EE conteria a expressão «se a mesma insistir em não ser inspeccionada no período da licença de maternidade deveria sê-lo decorrido o período desta»

«38. A expressão aludida em 2.37. irritou particularmente a Dr.ª AA.

«39. A expressão usada em 2.37. contrariava o que o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE lhe tinha dito (a ela Dr.ª AA) e que teria relatado ao Conselho Superior da Magistratura.

«40. A Dr.ª AA na sequência do conhecimento da resposta do Exm.º Inspector Dr.º EE ao Conselho Superior de Magistratura, enviou uma exposição a esse órgão a dar conhecimento da forma como foram realizados os contactos entre si (Dr.ª AA) e o Exm.º Inspector, segundo ela lhe referiu (a ele Dr.º BB).

«41. A Dr.ª AA fez o referido em 2.40. para que o Conselho Superior de Magistratura pudesse tomar conhecimento de um procedimento que (ela Dr.ª AA) considerava menos correcto pois que lhe havia sido criado a expectativa de que iria ser inspeccionada antes do movimento judicial de 2010 e recebera o teor da resposta do Sr.º Inspector em sentido totalmente oposto.

«42. A Dr.ª AA informou-o (a ele Dr.º BB) que o Conselho Superior da Magistratura ainda antes de férias judiciais de 2010 a informou de que fora remetido um ofício ao Exm.º Inspector Dr.º EE a determinar que a sua inspecção fosse levada a cabo o mais brevemente possível.

«43. O Dr.º BB referiu que a Dr.ª AA regressou das suas férias pessoais em meados de Setembro e, em dia que não recorda, mas numa segunda feira almoçou com ela, no Braga Shopping.

«44. Refere ainda que questionou a Dr.ª AA no sentido de saber se já havia desenvolvimentos acerca da sua (dela Dr.ª AA) inspecção.

«45. À pergunta referida em 2.44. a Dr.ª AA respondeu que ainda não sabia de nada.

«46. O Dr.º BB referiu que após o almoço referido em 2.43. se encontraram no Café das Arcadas, junto à Praça Principal de Braga, por volta das 14:00 horas, que por sua sugestão a Dr.ª AA telefonou, usando o seu (dela) telemóvel, ao Exm.º Inspector Dr.º EE para saber se já estava prevista a data do início da inspecção.

«47. Ao que pensa, o telefonema, a que alude em 2.46. foi feito para o telefone do Sr.º Secretário que atendeu e passou ao Sr.º Inspector Dr.º EE.

«48. Referiu que o telefonema a que alude em 2.46. e 2.47. foi feito entre as 14:00 horas e as 15.30 horas, nunca para além desta hora.

«49. Referiu também que no decurso do telefonema ouviu a Dr.ª AA questionar o Sr.º Inspector Dr.º EE no sentido de saber se já tinha data prevista para o início da inspecção.

«50. Referiu que face a resposta do Sr.º Inspector, que não ouviu, mas cujo teor lhe foi referido pela Dr.ª AA, a conversa foi no sentido de que o Sr.º Inspector a teria confrontado com o facto de não querer ser inspeccionada no período da licença de maternidade (“então não era a Dr.ª AA que não queria ser inspeccionada no período da licença de maternidade”), que a Dr.ª AA tentou explicar ao Sr.º Inspector que referiu não querer ser inspeccionada no período de licença de maternidade no pressuposto que a inspecção deveria ter lugar até Junho de 2010 e, uma vez que este pressuposto já não se verificava, e tal como havia comunicado ao Conselho Superior de Magistratura, então prescindia do facto de não ser inspeccionada no período da licença de maternidade, desejando sê-lo no mais curto espaço de tempo possível.

«51. Referiu que na sequência de uma resposta do Sr.º Inspector Dr.º EE, que não ouviu, mas transmitida pela Dr.ª AA no sentido de que a partir daquele momento qualquer comunicação deveria ser feita por oficio, pois que não se entendia com ela.

«52. Afirmou ainda que a Dr.ª AA ficou surpreendida com tal resposta e retorquiu «Como? O Sr.º Dr.º é que não cumpriu com o que se tinha comprometido comigo», após segundo a Dr.ª AA o Sr.º Inspector desligou o telefone.

«53. Afirmou também que da conversa entre a Dr.ª AA e o Sr.º Inspector, não se apercebeu que da parte da Dr.ª AA tivesse havido qualquer atitude de animosidade ou de rispidez para com o Sr.º Inspector, tendo-se-lhe dirigido sempre de forma respeitosa.

«54. Referiu também que no decurso do telefonema a Dr.ª AA nunca utilizou a expressão “o Sr.º Inspector é um mentiroso”.

«55. Afirma admitir que a expressão utilizada pela Dr.ª AA tenha sido “se há aqui quem tenha falhado com a sua palavra foi o Sr.º Inspector”.

«56. Em 21 de Março de 2011 o Dr.º BB dirigiu, ao Exm.º Inspector Judicial Dr.º GG, uma declaração de retratação.

«57. Na mesma refere: «Recebeu o ora signatário, no passado dia 17 de Março de 2011, o oficio de V.Ex.ª, n.º 75 de 14/3/2011, através do qual solicitou a remessa de “extracto do programa Habilus, do qual consta o registo magnetofónico da acção sumária 6237/08.7TBBRG, audiência de discussão e julgamento, com hora de início, interrupção e termo, constando da acta o seu início às 14:00 horas do dia 13/3/2010” tendo o oficio chegado às mãos do signatário após ser do seu conhecimento que V.Ex.ª já deduziu – pela segunda vez – acusação nos autos acima identificados (n.º 333/2010), não pode o mesmo vislumbrar em tal diligência outro objectivo que não o de engendrar a sua futura ruína. E de, através da ameaça de sanções penais, quer para o signatário quer para a arguida (Dr.ª AA), condicionar esta última na sua defesa, justamente quando se iniciou o prazo legalmente previsto para o efeito.

«Ora, o signatário não pode suportar este último resultado.

«Assim, desde já declara que, correspondendo à verdade tudo o mais que relatou no depoimento prestado perante V.Ex.ª, não é contudo verdade que tenha assistido ao telefonema a que no mesmo faz alusão, efectuado no dia 13 de Setembro de 2010»

«58. Na declaração de retratação afirma também que se encontra ligado à Dr.ª AA por estreitos laços de amizade, que não passam sem a total confiança mútua que efectivamente, existe.

«59. Que é inclusivamente, padrinho de casamento e padrinho de baptismo de uma das filhas da Dr.ª AA.

«60. Que face à amizade referida em 2.58. não pode (ele Dr.º BB) deixar de acreditar que a arguida falava a verdade, quando lhe relatou o teor da participação de que era alvo (ela Dr.ª AA), assegurando-lhe que jamais havia usado, na conversa telefónica objecto da mesma, de tom ou de expressões menos respeitosas para com o participante (Dr.º EE) – designadamente, da palavra “mentiroso”.

«61. Na mesma retratação refere ainda «na sequência do conhecimento que teve da primeira acusação deduzida, logo percebeu o signatário ser entendimento de V.Ex.ª que à arguida (Dr.ª AA) cabia – não obstante o princípio in dubio pro reo – o ónus de provar que não havia praticado a conduta que lhe era imputada pelo participante. Ónus de prova de um facto negativo que, ademais, se revelava de cumprimento impossível, dada a impossibilidade para depor da única testemunha presencial».

«62. Mais refere que foi assim, perante a iminente ameaça de uma condenação disciplinar da arguida (Dr.ª AA) – condenação que, a acontecer, teria por fundamento imputações de cujo carácter infundado está plenamente convencido – que o signatário decidiu, por sua iniciativa, prestar testemunho de que havia assistido (a) uma conversa telefónica, a referida em 46., a que, de facto, não assistiu.

«63. O Dr.º BB confirma, em declarações prestadas em 18/5/20011, que efectivamente não estava presente aquando do telefonema referido em 2.46.º e 2.47.º.

«64. Que teve conhecimento do mesmo na tarde do dia da sua feitura ou no dia seguinte, através de um telefonema da Dr.ª AA.

«65. Nesse telefonema a Dr.ª AA relatou-lhe ter contactado com o Exm.º Senhor Inspector Judicial Dr.º EE, a fim de indagar quando se iniciaria a sua inspecção de mérito e que após ter sido confrontado com a circunstância de haver assegurado que a inspecção da Dr.ª AA estaria concluída antes de Junho, lhe desligou o telefone.

«66. Refere ainda que no início das suas funções no Tribunal Judicial de Braga não tinha qualquer relação com o Exm.º Inspector Judicial Dr.º EE.

«67. Constatando que o Dr.º EE não lhe retribuía o cumprimento quando se cruzavam no Tribunal.

«68. Que após alguns meses depois de ter iniciado funções, neste Tribunal, o Dr.º EE o procurou, no seu gabinete, a fim de lhe propor uma acumulação de serviço com o 3.º Juízo Cível deste Tribunal – Tribunal Cível de Braga.

«69. Que a partir daí o seu relacionamento com o Dr.º EE se desenrolou com normal cordialidade até ao momento que situaria contemporâneo com o processo disciplinar intentado contra a Dr.ª AA.

«70. Que a partir do momento referido em 69. e mais do que uma vez o Dr.º EE não retribui o seu cumprimento.

«71. Afirma que a Dr.ª AA lhe relatou que havia sido acusada de proferir determinadas expressões, como “o senhor está a ser mentiroso” e que não tinha como se defender dessa imputação, já que a colega que havia assistido ao telefonema, Dr.ª CC, lhe pedira (a ela Dr.ª AA) para não a arrolar como testemunha dado que tinha em curso um processo de averiguações dirigido pelo participante, Exm.º Dr.º EE, e lhe estava proposta a notação de “Medíocre”.

«72. Que face ao referido em 71. sugeriu e insistiu para que a Dr.ª AA o arrolasse como testemunha, a fim de, caso se mantivesse a recusa por parte da colega em testemunhar, ele próprio diria ter assistido ao referido telefonema – aludido em 46. e 47

«73. Que fez o referido em 72. por estar convicto que a Dr.ª AA não proferiu as expressões que lhe são imputadas, aludidas em 71. e que esta fora acusada formalmente, pelo Exm.º Senhor Desembargador GG, e que se poderia encontrava (sic) impossibilitada de demonstrar que as expressões em causa não havia sido proferidas, uma vez que a pessoa que havia assistido ao telefonema, Dr.ª CC, lhe pedia (a ela Dr.ª AA) para não ser arrolada, por isso e vendo a AA em desespero decidiu, por sua iniciativa, prestar o depoimento aludido a fls. 6 a 9.

«74. Que a Dr.ª AA anuiu à sua sugestão referida, por si, em 72.

«75. Que estava consciente da gravidade do acto que praticou a fls. 6 a 9, no que concerne ao telefonema aludido em 46 e 47, mas que o fez porque viu a sua colega Dr.ª AA desanimada e desesperada ante a impossibilidade de se defender de uma acusação que (ele Dr.º BB) considera injusta.

«2.76. A Dr.ª AA arrolou o Dr.º BB como testemunha presencial do telefonema aludido em 46. e 47., apesar de não ter assistido ao mesmo.

«77. Fê-lo depois de ter falado com a Dr.ª CC, que presenciou o mesmo, para testemunhar, tendo esta referido que face ao resultado da sua inspecção de mérito, concretizada por outro senhor inspector, da qual havia resultado uma proposta de notação de “Medíocre”, muito provavelmente aquele inquérito seria convolado em processo disciplinar, a instruir pelo Dr.º EE, pelo que não se sentia livre para depor, sendo que o seu depoimento seria necessariamente incompatível com a versão que o participante (Dr.º EE) sustenta.

«78. E porque o Dr.º BB entendeu que (ela Dr.ª AA) poderia ficar sem possibilidade, de defesa, como referido em 72., manifestou disponibilidade em depor no sentido que veio a depor a fls. 6 a 9.

«79. A iniciativa de depor no sentido de o Dr.º BB ter assistido ao telefonema foi dele, tendo ela anuído a tal, como referido em 72 e 74.

«80. Em 29/4/2011 o Sr.º Inspector Juiz Desembargador HH, propôs à Dr.ª AA a classificação de mérito de Muito Bom pelas razões expostas no seu relatório de Inspecção ordinária, junto a fls. 145 a 214, onde se escreve, designadamente, «... Manteve ao longo da sua prestação um bom relacionamento profissional com Colegas, Magistrados do Ministério Público, Advogados e, demais intervenientes processuais (são excelentes as referências que lhe são feitas por aqueles que com ela lidaram – e lidam – de perto, designadamente, Funcionários Judiciais e Advogados) … É sensata, assídua, equilibrada, zelosa e dedicada à função…»

«81. A Dr.ª AA bem como o Dr.º BB agiram voluntariamente, livre e conscientemente, bem sabendo que a lei não lhe(s) permitia os procedimentos (referentes ao telefonema aludido em 46.) e que com a sua actuação colocavam em causa sua qualidade de órgãos da administração da Justiça, causando-lhes desprestígio.

«82. Os factos vertidos em 46. a 55. não tiveram lugar no exercício concreto munus, mas sim enquanto testemunha.

«83. O arguido não ignorava, nem ignora, que sobre si incidem deveres de lealdade e colaboração para com o Conselho Superior da Magistratura, enquanto órgão de tutela da magistratura judicial, designadamente no exercício da acção disciplinar.

«84. O arguido reconhece que errou, que cometeu uma violação dos seus deveres estatutários e uma falta pessoal cuja culpa ainda hoje expia com remorso.

«85. O facto de ter grande proximidade com a Dr.ª AA não lhe dava o “direito à mentira”.

«86. O arguido referiu ter tomado a decisão referida em 46. a 55. face a situação desesperada em que viu a sua colega.

«87. Afirma que acompanhou a angústia da sua colega e amiga perante o atraso da sua inspecção (dela Dr.ª AA).

«88. A participação dos presentes foi enviada ao Conselho Superior da Magistratura em 21/3/2011.

«89. No aviso de recepção que constitui doc 3 junto pelo arguido (Dr. BB) consta a data de recebimento o dia 22/3/2011.

«90. O arguido nutre pela sua colega e pelo núcleo familiar que a mesma integra, um forte sentimento de amizade.

«91. Nas faixas de finalistas, do arguido, do Curso de Direito de 1995, da Faculdade de Direito de Lisboa encontra-se escrito:

«“A nobreza e o carácter têm para mim um valor inestimável e tu tens sabido reunir as duas dando-lhe um enorme sentido” assinado por II.

«“Se houve pessoa que me impressionou pelo carácter essa pessoa foste tu (…). A não contemplação com a injustiça, o espírito de sacrifício, a capacidade de trabalho e a auto-disciplina, foram outras das características demonstradas” assinado JJ.

«“(…) no teu interior há o calor dos sentimentos de um verdadeiro Homem, a equidade e o bom senso capazes de humanizar a imagem sagrada da justiça” assinado LL

«“O BB tem tudo: inteligência, humanidade e humildade” assinada MM.

«“Foste de longe o melhor aluno desta faculdade do nosso curso, pois, além de obteres óptimas notas, fizeste-o com toda a dignidade e carácter” assinado NN.

«“No meio desta «selva« que é a F.D.L. Sempre admirei a tua disposição para ajudar os outros” (Nota: assinada por assinatura que não consegui ler, fita por nós marcada com uma cruz).

«92. Dos relatórios de inspecção ao serviço que prestou no 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ... no período compreendido entre 19 de Setembro de 2000 e 21 de Novembro de 2004 e 22 de Novembro de 2004 a 1 de Setembro de 2009, consta que:

«“O Dr. BB é pessoa civicamente idónea, independente, isenta e com uma conduta cuja dignidade está acima de qualquer suspeita”;

«“(...) O relacionamento com sujeitos e intervenientes processuais, outros magistrados, advogados, outros profissionais forenses, funcionários judiciais e público em geral, é caracterizado por grande correcção, sendo boas as referências que neste aspecto lhe são feitas por aqueles que com ele lidam de perto, designadamente funcionários e advogados;

«“(...) sendo sempre norteado por enorme sentido de justiça”, “Actua com grande sensatez na generalidade das decisões que profere (...)”, “Para além de uma produtividade notável, tem revelado grande devoção, espírito de sacrifício e brio profissional, aliados a uma qualidade de trabalho claramente acima do comum”.

«“(...) trata-se de (...) pessoa um tanto reservada, mas educada, cordial e de personalidade vincada”.

«“(...) todas as informações que nos prestaram foram no sentido de que o Sr.º Juiz BB teve um desempenho bastante positivo no exercício da judicatura enquanto em serviço neste tribunal, no período ora sob inspecção, revelando sempre uma actuação serena e segura, bem assim como um trato cordial e urbano e uma educação bem cuidados (…), além de se mostrar sempre munido de muito bom senso e perspicácia, maxime na recolha da prova, sem pré-juízos e sempre preocupado com o cabal esclarecimento dos factos que teve de apreciar para tomar as decisões nos processos”.

«93. Pelo menos nos tribunais referidos nos relatórios de inspecção juntos como Doc.s 1 e 2, o arguido, não deixou processos por despachar (cfr. fls. 2 a 110, Apenso I, Vol I).

«94. O arguido tomou posse no 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ... no dia 1 de Setembro de 2009.

«95. O arguido desde que assumiu funções no 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de ... findou, pelo menos 3334 processos, proferindo, pelo menos 215 sentenças em acções com oposição e 134 despachos saneadores com condensação da matéria de facto assente e controvertida (cfr.fls. 2 a 110, Apenso I, Vol I).

«96. O Inspector Judicial, Juiz Desembargador Dr. GG, participante nestes autos, foi instrutor no Processo Disciplinar n.º 333/2010 (cfr. fls. 220 Apenso I, Vol. II).

«97. No mesmo processo veio a arguida (Dr.ª AA) deduzir incidente de suspeição, contra o Sr.º Inspector Judicial, Juiz Desembargador Dr. GG (cfr. fls. 360 Apenso I, Vol III).

«98. No processo aludido em 2.96. o Juiz inspector Judicial, Juiz Desembargador Dr. GG veio pedir escusa, que foi aceite pelo Conselho Superior da Magistratura.

«99. Em 8 de Fevereiro de 2010 foi deduzida acusação no processo referido em 2.96, pelo Sr. Inspector Judicial, Juiz Desembargador GG, contra a aqui arguida Dr.ª AA.

«100. A acusação referida em 2.99. foi deduzida sem prévia audição da arguida (Dr.ª AA).

«101. A acusação referida em 2.100 foi deduzida, sem prévia audição da arguida, por o Sr. Inspector Judicial, então instrutor do processo disciplinar referido em 2.96. ter entendido não haver lugar a qualquer outra diligência de instrução, por a prova, segundo ele, estar toda escrita, conforme despacho de fls.. 228 – Apenso I, Vol II -, do processo disciplinar referido em 2.96., datado de 28/1/2010.

«102. Na acusação referida em 2.99. não é indicada qualquer meio de prova (cfr. fls. 229 a 236, Apenso I, Vol II)

«103. Por despacho de 19/2/2010 (cf. fls. 250 a 256 – Apenso I, Vol II - o ex-instrutor anulou todo o processado a partir da notificação da instauração do processo disciplinar (cfr. fls. 253, Apenso I, Vol II).

«104. No mesmo despacho consigna a negrito e sublinhado, que "a arguida fundamenta a sua tese em legislação expressamente revogada" (cfr. fls. 250, Apenso I, Vol II).

«105. Nesse despacho, é logo anunciado o local onde o processo ficará depositado para exame (cfr. fls. 256, Apenso I, Vol II).

«106. Do auto de declarações da arguida do processo disciplinar referido em 2.96. consta um protesto, onde se refere: «...foi a arguida contactada telefonicamente pelo Exm.º Secretário do inspector deste processo (processo disciplinar referido em ..), notificando-a que fora designado o dia 23 de Fevereiro, para a sua inquirição no âmbito do processo disciplinar em que é arguida, (…) Nessa ocasião aquele Ex. Secretário questionou a arguida se haveria necessidade de formalizar, por outro meio, designadamente telefax, aquela notificação feita pelo telefone, tendo a aqui arguida sido concludente no sentido de afirmar que se considerava já notificada, reputando desnecessária qualquer outra notificação com aquele conteúdo.

«Não obstante esse facto, nesse mesmo dia foi-lhe entregue por uma funcionária, um fax (…) Segundo se julga, pela sua proveniência "Serviços de Inspecção" e seu conteúdo, designadamente na parte em que se identifica o processo e se notifica o destinatário da sua inquirição com a menção de que "lhe assiste o direito de se fazer acompanhar por advogado", torna perceptível a qualquer declaratário normal qual a natureza do processo "Processo Disciplinar" e a qualidade em que a destinatária será ouvida "arguida"» (cfr. fls. 264 e 265, Apenso I, Vol II).

«107. Tendo o Sr.º Inspector, então ordenado extracção de certidão e envio ao CSM para os efeitos tidos por convenientes (cfr. fls. 265, Apenso I, Vol. II).

«108. Aquando da inquirição da aqui arguida, no âmbito daquele processo, (Proc. Disciplinar n.º 333/2010) e depois do seu Ilustre Advogado ter lavrado protesto como referido em 2.106. o Sr. Inspector Judicial/Instrutor comunicou-lhe o objecto do processo, alargando-o ao conteúdo das expressões vertidas na exposição de 9 de Junho de 2010 (cfr. fls. 266 Apenso I, Vol. II).

«109. Exposição essa que havia sido recepcionada pelo Exmo. Vice Presidente, tendo proferido despacho, datado de 15/06/2010, ordenando ao Exmo. Inspector, Dr. EE, que concretizasse a inspecção de mérito da S.ª Juíza, aqui arguida, o mais brevemente possível (cfr. fls. 210 Apenso I, Vol. II).

«110. A arguida refere ter anuído em arrolar como testemunha presencial o Dr. BB face aos factos aludidos em 2.77. e 2.78. e por entender haver violação do princípio do in dubio pro reo e inversão do ónus da prova.

«111. O arguido afirma que teve a iniciativa de depor sobre um facto que não presenciou, afirmando tê-lo presenciado, por em seu entender estar a ser violado o princípio do in dubio pro reo e inversão do ónus da prova.

«112. A aqui arguida foi notificada do teor da deliberação tomada na sessão do Conselho Permanente Extraordinário do CSM, realizado no pretérito dia 31/05/2011, com o seguinte teor:

«"Proc. N° 218/2011-lnspecção ordinária - Juíza de direito Dr.ª AA, foi deliberado proceder apenas à apreciação da proposta de classificação apresentada pelo Exmo. Inspector Judicial Dr. HH após ser proferida decisão final nos dois processos disciplinares (n.ºs 333/2010 e 2011-179/PD) em que a Exma. sra Juíza de direito é arguida, uma vez que o desfecho dos mesmos poderá vir a ser relevante para a apreciação dos itens classificativos capacidade para o exercício da função e idoneidade, nos termos em que o prevê o arf. 34°/1 do EMJ, com a densificação constante do art. 13° do Regulamento das Inspecções Judiciais".

«113. A arguida é considerada magistrada séria, recta, honesta, competente, com grande capacidade de trabalhado, possuidora de uma forte personalidade, possuidora de relevantes conhecimentos jurídicos, dotado de bom senso e ponderada, perspicaz na apreensão e valoração da prova e não submissa.

«114. Não é magistrada conflituosa mas devido à sua personalidade forte por vezes tem problemas.»

D- O recurso

O presente recurso foi interposto ao abrigo do artigo 168.º, n.º 1, do EMJ (“Das deliberações do Conselho Superior da Magistratura recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça”), constituindo fundamentos do recurso os previstos na lei para os recursos a interpor dos actos do Governo, conforme n.º 5 do mesmo preceito.

Constituindo lei subsidiária as normas que regem os trâmites processuais dos recursos de contencioso administrativo interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo (artigo 178.º).

As mais relevantes garantias dos administrados são as garantias contenciosas ou jurisdicionais, efectiváveis perante e através dos tribunais, e a que se referem os n.os 4 e 5 do artigo 268.º da Constituição, assim como o artigo 12.º do Código de Procedimento Administrativo.

Segundo o n.º 4 do artigo 268.º da Constituição[3], “É garantida aos administrados a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, o reconhecimento desses interesses ou direitos, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas”.

O preceito coloca o acento tónico na tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, em vez de o situar no clássico recurso contencioso fundado em ilegalidade (desaparecendo mesmo a alusão a “recurso”, substituído por “impugnação”), mas todas as garantias contenciosas são de legalidade. “A sua função, seja ela predominantemente subjectiva – tutelando direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos –, seja predominantemente objectiva – tutelando a legalidade objectiva –, é sempre pautada pela defesa da legalidade, pois mesmo os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos são definidos pela lei.”[4]

A mais antiga das garantias principais é o direito ao recurso ou impugnação contra actos administrativos, que tem por objecto, ou bem predominantemente protegido, direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, abarcando o seu conteúdo, classicamente, a faculdade de formular o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou de inexistência de um acto administrativo, com fundamento na sua ilegalidade[5].

Assim, o artigo 50.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[6], sobre o objecto da impugnação de actos administrativos, estatui que “A impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto”.

“Embora a Constituição, a partir da revisão de 1997, deixe de indicar a «ilegalidade» como fundamento da impugnação de actos administrativos, tal não pode ser interpretado no sentido de o juiz ter agora poderes de conhecimento do «mérito» da actuação administrativa – a lesão de direitos e interesses legalmente protegidos implica a antijuridicidade do acto.”[7]

A Constituição atribui aos tribunais administrativos a competência para dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Dispondo o n.º 3 do artigo 212.º que “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

No entanto, o CPTA, no seu artigo 3.º, n.º 1, veio concretizar uma limitação[8], estabelecendo que “No respeito pelo princípio da separação de poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”.

O n.º 1 do artigo 3.º do CPTA revela, claramente, a existência de uma reserva da Administração, uma zona da actividade administrativa, não regulada por normas ou princípios jurídicos, que está fora dos poderes de sindicabilidade dos tribunais administrativos.

Os poderes de cognição dos tribunais administrativos abrangem apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos e não a conveniência ou oportunidade da sua actuação com regras ou princípios de ordem técnica ou a adequação ou não das escolhas que fizer sobre a forma de atingir os fins de interesse público que visa satisfazer com a sua actuação, pelo menos quando não se detectar concomitantemente a ofensa de princípios jurídicos, designadamente, os da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé, enunciados no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.

“Assim, o controle judicial da actuação administrativa nesta margem de reserva da Administração terá de limitar-se à verificação da ofensa ou não dos princípios jurídicos que a condicionam e será, em princípio, um controle pela negativa (um contencioso de anulação e não de plena jurisdição), não podendo o tribunal, em regra substituir-se à Administração na ponderação das valorações que se integram nessa margem.”[9]

É dentro destes limites que vai ser apreciado o presente recurso.

E- As questões postas no recurso

1. A questão prévia da falta de pronúncia sobre a matéria do recurso hierárquico

1.1. Alegam os recorrentes que, na sequência de decisão do Instrutor do processo disciplinar, suscitada pela reclamação, por ambos apresentada, invocando a nulidade insanável resultante da falta de indicação, no despacho da acusação, da pena aplicável, que julgou improcedente tal nulidade, interpuseram, em 12 de Setembro de 2011, recurso hierárquico impróprio para o Plenário do Conselho Superior da Magistratura, pedindo a declaração da nulidade da acusação e, subsidiariamente, para o caso de assim não se entender, a concessão de prazo adicional de defesa.

Na perspectiva dos recorrentes a omissão radicaria em a deliberação, apesar de se pronunciar sobre a invocada nulidade, não se referir a tal recurso e, consequentemente, não apreciar a pretensão de concessão de prazo adicional de defesa.

Pretendem, por isso, que a deliberação incorre em vício de violação de lei, devendo ser anulada e substituída por outra que se pronuncie expressamente sobre a matéria do recurso hierárquico.

1.2. Consultado o processo disciplinar, verifica-se que a acusação, na qual se conclui que «face aos factos descritos cometeram os arguidos uma infracção disciplinar, por violação dos deveres de lealdade, p. e p. pelo art. 82.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, e artigos 3.º, n.º 2, alínea g), e n.º 9, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro), ex vi artigo 131.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais», omite a indicação da pena aplicável, registando-se, a propósito, em nota “não propomos, por ora, qualquer pena a aplicar aos arguidos, por um lado porque o artigo 117.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais não o impõe, como sucede no artigo 122.º do mesmo diploma – relatório final, o que se compreende pois na fixação da pena devemos ter em conta todos os factos mormente os que a defesa vier a invocar, sendo que nesta fase não sabemos se os arguidos irão ou não apresentar defesa e que factos irão invocar”.

No relatório final foi proposto que aos arguidos fosse aplicada, a cada um deles, a pena de suspensão, pelo período de 60 dias.

Notificados, os arguidos, além do mais que, agora, não importa referir, arguiram “a nulidade insuprível” da falta de indicação da pena, na acusação.

Vindo o instrutor a apreciar a arguição dessa nulidade, concluindo pela não verificação da mesma e adiantando que, ainda que se entendesse que a mesma se verificava, sempre não teria sido tempestivamente arguida.

Na sequência, os arguidos interpuseram recurso hierárquico impróprio para o Conselho Permanente do CSM (e não para o Plenário, como, agora, invocam) da decisão do instrutor do processo disciplinar e – concretamente quanto à omissão da indicação da pena, na acusação –, sustentam, longamente, que a mesma consubstancia uma nulidade insuprível, terminando a pedir que seja declarada nula a acusação e «subsidiariamente e para o caso de não se entender verificada a invocada nulidade, requerem: a) A concessão de prazo adicional de defesa, com a possibilidade de apresentação de meios de prova».

Verifica-se, efectivamente, que tal recurso hierárquico impróprio não mereceu qualquer apreciação autónoma ou referência concretizada na deliberação impugnada.

1.3. Tratou esta, porém, especificadamente da questão prévia da nulidade da acusação por falta de indicação da pena aplicável, julgando-a improcedente.

Por ser assim, a deliberação conheceu da matéria relativa à falta de indicação, na acusação, da pena aplicável que também era objecto do recurso hierárquico impróprio.

E, no tratamento da questão, o CSM sustentou que aos arguidos foram dadas todas as oportunidades de defesa, quer quanto aos factos imputados na acusação, quer quanto à pena aplicável, na medida em que a notificação do relatório final possibilitou, justamente, que os arguidos exercessem a defesa a respeito da pena, constando da deliberação, neste ponto, concretamente o seguinte: «Ainda assim, uma vez apresentado o relatório final, do qual consta a pena proposta que, aliás, não é vinculativa do órgão que vai decidir, tiveram os Arguidos oportunidade de se pronunciarem de novo, desta feita tendo ao seu alcance a pena concretamente proposta pelo Instrutor do Processo».

Fundamentação esta que é claramente reveladora do entendimento do CSM de não ter qualquer justificação a fixação de um prazo adicional de defesa.

Por isso, se não houve expressa pronúncia quanto à requerida concessão de prazo adicional de defesa, a falta de fundamento para o deferimento dessa pretensão está implícita naquela fundamentação.

1.4. Por outro lado, a interposição do dito recurso hierárquico impróprio apresenta-se como um enxerto verdadeiramente anómalo no âmbito do procedimento disciplinar tal como se mostra regulado no EMJ uma vez que todas as discordâncias relativamente aos actos praticados pelo instrutor são conhecidas, a final, pelo órgão decisor.

E tanto assim é que, tendo os arguidos interposto esse recurso hierárquico impróprio para o Conselho Permanente, acabam por “ter de reclamar” do Plenário a decisão do pedido subsidiário formulado nesse recurso.

De qualquer modo, para efeitos do apontado vício o que releva é que o Plenário, na deliberação, tenha tomado posição sobre todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento.

Ora, uma vez que a decisão final expressa (artigo 107.º do Código do Procedimento Administrativo) tanto pode ser explícita como implícita ou pressuposta[10], não há fundamento válido para arguir, a título de questão prévia, a falta de apreciação sobre a concessão de prazo adicional para a defesa subsidiariamente requerida no recurso hierárquico impróprio.

2. Nulidade por falta de audiência dos arguidos

2.1. Começam os recorrentes por invocar que a falta de indicação da pena aplicável no despacho de acusação constitui falta de audiência do arguido em termos de possibilitar a sua adequada defesa.

Como decorre da análise feita no ponto 1.2. anterior, a acusação omite a indicação da pena aplicável, contendo, em nota, a justificação dessa opção.

Na matéria relevam os artigos 117.º, n.º 1, e 122.º do EMJ.

O n.º 1 do artigo 117.º estatui: «Concluída a instrução e junto o registo disciplinar do arguido, o instrutor deduz acusação no prazo de dez dias, articulando discriminadamente os factos constitutivos da infracção disciplinar e os que integram circunstâncias agravantes ou atenuantes, que repute indiciados, indicando os preceitos legais no caso aplicáveis.»

E o artigo 122.º do EMJ estabelece: «Terminada a produção da prova, o instrutor elabora, no prazo de 15 dias, um relatório, do qual devem constar os factos cuja existência considere provada, a sua qualificação e a pena aplicável.»

No caso, não há lugar a aplicação subsidiária do artigo 48.º, n.º 3, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, uma vez que a acusação formulada em processo disciplinar de magistrados judiciais rege-se directamente pelo disposto no artigo 117.º, n.º 1, do EMJ. No modelo de procedimento disciplinar dos magistrados judiciais, a lei apenas manda que as “penas aplicáveis” sejam indicadas em momento posterior à dedução da acusação, concretamente, aquando da elaboração do relatório final (artigo 122.º do EMJ).

No relatório final, consta a pena aplicável (pena de suspensão) e, até, a medida concreta proposta (60 dias).

Os recorrentes foram notificados da acusação e do relatório final.

Foram, assim, plenamente asseguradas as garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.º 10, e 269.º, n.º 3, da Constituição.

2.2. Na perspectiva dos recorrentes, apesar de terem sido notificados do relatório final, o facto de não lhes ter sido concedido qualquer prazo adicional para defesa vulneraria, ainda, o direito de audiência.

Mas não têm razão.

Como destaca o CSM, na resposta apresentada «Não obstante não ter havido qualquer indicação expressa de prazo para tanto, a notificação do relatório final aos arguidos apenas pode ser entendida como meio de dar a conhecer a mesma, abrindo caminho a que o administrado possa, querendo, e no prazo geral, dizer o que tiver por conveniente».

E se os recorrentes tinham o prazo geral como insuficiente nem se chega a compreender que, na sequência da notificação do relatório final, tenham dirigido ao Exm.º Instrutor requerimentos, para a rectificação de lapsos materiais do mesmo e arguindo nulidades e não requeressem, ao menos, por cautela, que lhes fosse concedido “um prazo adicional” para se pronunciarem e defenderem face à concretização das penas propostas.

Sendo certo, porém, que a defesa se deve reportar aos factos e não às penas propostas, tanto mais quanto o CSM não está vinculado ou limitado “à pena proposta”.

2.3. Ainda neste âmbito, invocam os recorrentes que a deliberação impugnada, ao sufragar desigualdade de tratamento, na matéria, relativamente aos processos 269/2011 e 333/2010, em que a recorrente é também arguida, padece de vício de violação de lei.

Pretendem que não há fundamento material bastante para que, no presente processo, se considere que inexiste qualquer nulidade ou para que seja recusado aos arguidos prazo adicional de defesa após o conhecimento da pena aplicável enquanto que, por exemplo, no processo 333/2010, o Exm.º Intrutor logo na acusação indicou a pena aplicável e se verifica da consulta de deliberações do CSM publicadas no Boletim Informativo que, na matéria, não existe entendimento ou prática uniforme.

Neste ponto, não pode deixar de referir-se que, ainda que se verifiquem diferenças ao nível dos procedimentos no aspecto de, logo na acusação, ser indicada e mais ou menos concretizada a pena aplicável, tal não significa desigualdade de tratamento relevante pois o que importa para que a igualdade de tratamento seja assegurada é que as normas de procedimento, no seu núcleo essencial de asseguramento da defesa, sejam por igual interpretadas e aplicadas.

Como consta da resposta do CSM:

«Não obstante o Conselho Superior da Magistratura poder uniformizar procedimentos, o certo é que ainda o não fez junto dos Inspectores-Judiciais e estes, enquanto aplicadores da lei, e Juízes Desembargadores que são, têm interpretado as normas à luz das regras gerais, daí decorrendo que haja diferentes entendimentos, uns mais cautelosos que outros.

«Esta circunstância não importa que haja desigualdade de tratamento, uma vez que as demais normas do processo disciplinar asseguram a defesa, por igual, dos direitos dos administrados.»

2.4. Finalmente, alegam que se verifica também violação do direito de audiência e defesa por a deliberação impugnada ter procedido a uma alteração da qualificação jurídica das condutas dos recorrentes e a uma agravação das penas concretas, relativamente às propostas pelo Instrutor.

Também neste ponto não assiste razão aos recorrentes.

A deliberação impugnada manteve inalterados os factos constitutivos de infracção disciplinar imputados na acusação relativamente aos quais os recorrentes tiveram oportunidade de se defender em toda a sua dimensão e relevância disciplinar.

Da circunstância de a deliberação impugnada ter divergido do entendimento do Instrutor na específica designação do dever violado não resulta qualquer prejuízo para a defesa posto que tratar-se de violação do dever de lealdade ou do dever de honestidade integra sempre infracção disciplinar conformada pela mesma base factual.

Quanto às penas, como antes referimos, não está o CSM vinculado ou limitado pelas penas propostas pelo Inspector.

Assim, quer a diferente designação do dever violado quer o não acolhimento das penas propostas não impunham o dever de a deliberação ser precedida de prévia comunicação aos recorrentes por forma a conceder-lhes a possibilidade de se pronunciarem.

3. Erro nos pressupostos de facto

3.1. Este vício é suscitado em duas vertentes.

Por um lado, a omissão da circunstância de a recorrente AA ter actuado fora do exercício das suas funções profissionais ao aceitar que o recorrente BB depusesse no sentido pelo mesmo proposto e ao arrolá-lo como testemunha.

Por outro lado, a omissão da circunstância de a Dr.ª CC, no seu depoimento, ter confirmado que a arguida não proferiu a expressão que lhe é imputada no processo n.º 333/2010.

3.2. Tem sido entendimento, sucessivamente reafirmado, no Supremo Tribunal de Justiça, o de que a suficiência da prova e da matéria de facto em que se fundamenta a decisão punitiva em processo disciplinar pode ser objecto de recurso contencioso.

Sem que, todavia, o controlo da suficiência da prova passe pela reapreciação da prova disponível e pela formação de uma nova e diferente convicção face aos elementos de prova disponíveis.

Assim, escreveu-se, por exemplo:

- No acórdão de 14/12/2004 (processo n.º 4436/03)

“A suficiência da prova e da matéria de facto em que se fundamenta a decisão punitiva em processo disciplinar pode ser objecto de recurso contencioso, baseando-se a apreciação da suficiência na prova disponível no processo disciplinar, tanto na fase de instrução como na fase da defesa.

“No entanto, o controlo da suficiência probatória, não deverá, como objecto de recurso contencioso, consistir na reapreciação e em nova e diferente convicção perante os elementos de prova constantes do processo, mas antes na apreciação da razoabilidade e coerência da relação entre os factos que a entidade recorrida considerou provados e os elementos de prova que lhe serviram de fonte de convicção, no que respeite aos factos relevantes delimitados pela acusação disciplinar ou incluídos no modelo pertinente de defesa.”

- No acórdão de 19/09/2007 (processo n.º 1021/05)

“Embora caiba nos poderes do STJ apreciar e censurar a omissão de diligências no processo disciplinar que se revelem necessárias e úteis, está-lhe vedado substituir-se ao órgão administrativo competente – CSM – na aquisição da matéria instrutória ou na fixação dos factos relevantes em causa, apenas lhe incumbindo anular a decisão recorrida, se for caso disso, para que aquele órgão realize, ou mande realizar, algum acto de instrução do procedimento e a subsequente reapreciação do caso.”

- No acórdão de 17/12/2009 (processo n.º 365/09.9YFLSB)

“A orientação seguida nesta Secção do Contencioso tem sido a de que a mesma, podendo embora apreciar e censurar a omissão de diligências que se revelem necessárias, e úteis, que tenham sido omitidas, não pode substituir-se ao órgão administrativo competente na aquisição dos factos – material probatório –, a considerar no acto impugnado; apenas tem competência para anular a decisão recorrida, a fim de que a autoridade recorrida efectue algum acto de instrução do procedimento administrativo e, a seguir, reaprecie o caso – cf. Ac. de 29-05-2006, Proc. n.º 757/06.

“Em sede contenciosa está vedado ao Supremo Tribunal reapreciar a prova produzida perante a entidade recorrida; cabe-lhe tão-somente ponderar, face aos elementos de prova de que se serviu, a razoabilidade do veredicto factual (Ac. de 07-02-2007, Proc. n.º 4115/05) e, assim, se a entidade recorrida examinou (ou reexaminou) a matéria de facto constante da acusação e da defesa do arguido, justificando adequadamente aquele veredicto, nada mais a fazer senão acatá-lo e fazê-lo acatar.”

Será, pois, neste quadro, que as questões relativas ao erro sobre os pressupostos de factos – serão apreciadas.

3.3. Quanto a não ter sido levado ao elenco dos factos provados que a recorrente AA actuou fora do exercício das suas funções profissionais, trata-se, a nosso ver, de uma “falsa questão” na medida em que, concretamente descrito todo o circunstancialismo em que ocorreu a prática dos factos a que veio a ser dada relevância disciplinar, é uma mera inferência dos factos dados por provados a conclusão sobre terem eles sido praticados fora do âmbito do exercício de funções, ou não.

Como se diz, a propósito, na deliberação impugnada:

«Quanto à circunstância dos factos em apreço terem sido praticados no exercício da função, importa ter em conta que consta da matéria provada que, no que respeita ao Arguido, a sua conduta foi assumida enquanto testemunha no processo disciplinar que corre termos contra a Arguida, e que a conduta desta ocorreu enquanto Arguida no mesmo processo disciplinar. Nenhuma distinção há que fazer, não obstante o teor do facto 82., aliás, de cariz algo conclusivo, quando podemos e devemos retirar dos demais factos provados que as condutas em apreço não foram praticadas no estrito exercício das funções jurisdicionais confiadas a cada um dos Exm.ºs Juízes.

«Não se afigura, pois, necessária qualquer correcção aos factos provados no que concerne a esta matéria.»

A relevância que, para efeitos de qualificação da(s) conduta(s) como infracção(ões) disciplinar(es) se atribuiu à circunstância de a(s) mesma(s) ter(em) sido praticada(s) no âmbito de um processo disciplinar (o processo disciplinar n.º 333/2010) é questão que, manifestamente, já extravasa a matéria de facto.

3.4. Quanto à omissão da circunstância de a Dr.ª CC, no seu depoimento, ter confirmado que a recorrente AA não proferiu a expressão que lhe é imputada no processo n.º 333/2010, concede-se que a razão avançada na deliberação é frágil.

Diz-se, com efeito: «Invoca ainda a Arguida que, tendo sido valorado o depoimento da Exm.ª Juíza de Direito CC, produzido em fase de instrução e defesa nomeadamente no que respeita ao conteúdo da conversa telefónica havida entre a Arguida e o Exm.º Inspector-Judicial EE, no dia 13 de Setembro 2010, facto é que, quanto a essa matéria, alegada pela defesa como condição essencial para a Arguida ter anuído à sugestão do Exm.º Juiz BB, não foi dado como assente que a conversa telefónica ocorreu nos exactos termos relatados por este, apesar do mesmo a ela não ter assistido ou, acaso não tenha sido essa a convicção, fundamentando a convicção formada em sentido contrário.

«Ora, conforme expressa o Exm.º Inspector-Judicial, o facto não foi dado como provado, desde logo porque do depoimento da Exm.ª Juíza CC não pode ser retirada prova para tanto. Com efeito, daí resulta que a testemunha não ouvia o (que) era dito à ora Arguida, apercebendo-se apenas daquilo que por ela era respondido.»

Na verdade, o facto de a testemunha não ouvir o que era dito pelo Sr. Inspector EE não era impeditivo de se dar por provado que a recorrente não lhe chamou mentiroso porque se afirma que a testemunha ouvia o que a arguida, ou seja, a recorrente AA lhe respondia.

Por outro lado, a testemunha CC, perguntada sobre se, durante o telefonema, ouviu a recorrente AA usar expressão “mentiroso” referiu que não.

Por isso, a questão estaria apenas em saber se o depoimento da testemunha CC constituiu meio de prova suficiente para dar esse facto como provado.

No âmbito do controlo probatório que nos cabe – na dimensão antes assinalada –, não se apresenta desrazoável que o depoimento da referida testemunha não tivesse sido valorado como bastante para, por si só, dar por não provado um facto cuja prova positiva estava, aliás, adquirida num outro processo disciplinar (o 333/2010), sobretudo se se atender que do modo como esse depoimento foi prestado não resulta que a testemunha tivesse tido uma perfeita e total percepção de tudo o que foi dito pela recorrente AA (o telefonema realizou-se quando estavam testemunha e arguida na esplanada de um café e a testemunha, ao longo do depoimento, exprime alguma cautela, quanto ao que refere, por via do uso da expressão “tanto quanto se apercebeu”) não podendo, ainda, ignorar-se que “não ouvir” não é o mesmo que “não ter sido dito”.

De qualquer modo, não era o processo disciplinar 179/2011 a sede privilegiada de discussão sobre se no tal telefonema de 13/09/2010 a recorrente AA teria, ou não, proferido a expressão “O Senhor Inspector está a ser mentiroso”. Tal matéria constituía objecto do processo disciplinar 333/2010 sendo nesse processo que deveria ser discutida a verificação de tal facto de acordo com a prova (toda a prova e não apenas um depoimento isolado) produzida.

4. Erro nos pressupostos de direito

4.1. Sustenta a recorrente AA a irrelevância disciplinar da sua conduta.

Adiantando, neste ponto, a seguinte ordem de razões:

- a impossibilidade de a punir como autora de falsas declarações por as mesmas terem sido prestadas em processo no qual era arguida quando é dado adquirido que o arguido é livre de produzir as declarações que entender sem estar sujeito à obrigação de falar verdade;

- a ausência de pressupostos de que depende a punição a título de co-autoria, falhando concretamente a sua participação na fase de execução do facto;

- não lhe ser comunicável a relação especial (a qualidade de testemunha) que fundamenta o ilícito praticado por BB.

Esta argumentação da recorrente desconsidera em substancial medida a fundamentação da deliberação recorrida. Ignorando-a, continua a recorrente a manifestar a sua discordância quanto a aspectos da fundamentação jurídica da informação final, os quais nem sequer foram acolhidos na deliberação.

4.2. A posição do Exm.º Instrutor parece ter sido a de considerar verificada uma única infracção disciplinar praticada em co-autoria pelos recorrentes.

Depois de produzir longos subsídios doutrinais e jurisprudenciais, na matéria, escreveu o Exm.º Instrutor, no relatório final:

«(…)

«Postos estes ensinamentos a respeito da matéria em causa, temos para nós, que a Dr.ª AA deve ser enquadrada na figura de co-autora e não de mera cúmplice como refere.

«Na verdade a mesma anuiu a que o Dr. BB depusesse a um facto que não presenciou, sendo ela quem o arrolou, ainda que a iniciativa partisse do Dr. BB.

«Porém, se a Dr.ª AA não o tivesse arrolado, o mesmo não teria sido ouvido e o ilícito não teria sido praticado. Ou seja, o ilícito praticado pelo Dr. BB não teria sido praticado se não fosse a Dr.ª AA a indicá-lo para ser ouvido como testemunha e para depor sobre um facto que ambos sabiam não ser verdadeiro.

«Assim, e face ao exposto a arguida não agiu somente como cúmplice como a mesma pretende, mas foi juntamente com o Dr. BB autora do ilícito, ou seja foram co-autores na prática do mesmo ilícito disciplinar.»

Todavia, o Plenário não acolheu tal entendimento, como resulta da deliberação, no seguinte ponto:

«Contudo, o Conselho Superior da Magistratura segue aqui um entendimento diferente tendo em consideração o dever violado e que, como já foi referido, é o de honestidade. Estando em causa a honestidade, cada qual apenas poderá actuar violando a sua. Ou seja, ao invés de uma situação de co-autoria, possível nos casos de violação de outros deveres profissionais, encontramos duas autorias paralelas, nas quais cada Juiz viola o seu dever de honestidade.

«Apesar de agirem de forma concertada, as diferentes acções conduzem a um cenário no qual tanto a Exm.ª Juíza AA violou o dever de honestidade, como o fez o Exm.º Juiz BB, ainda que cada um com referência ao dever que pessoalmente o vincula. Desta forma retiram-se intensidades diferentes da infracção, reveladas pela acção assumida por cada agente o que, a seu tempo, como veremos, terá repercussões ao nível da pena.»

Neste quadro, em que se concluiu pela prática, por cada um dos arguidos de uma infracção disciplinar, por violação, por cada um deles, do dever de honestidade, em acções independentes[11] não tem sentido que a recorrente AA queira persistir na discussão da falta de pressupostos para a sua punição, a título de co-autoria, ou da problemática da ilicitude na comparticipação (artigo 28.º do Código Penal).

4.3. A deliberação não puniu a recorrente AA por qualquer forma de participação na prestação de falsas declarações em processo disciplinar, nem o CSM assentou no pressuposto de que sobre a recorrente impendia um dever de colaboração no apuramento da verdade em processo disciplinar.

O que a deliberação impugnada censura é a conduta da recorrente consubstanciada em, no processo disciplinar n.º 333/2010, oferecer prova consabidamente “falsa” (indicar como testemunha “de ouvido” do que ela dissera num telefonema, sabendo que essa indicada testemunha não se encontrava presente quando o telefonema ocorrera).

Como, inequivocamente, resulta do seguinte extracto da deliberação no ponto em que se analisa a questão de «saber se as condutas provadas objectivamente configuram a violação de deveres profissionais susceptível de implicar a prática de uma infracção disciplinar.

«Atentemos nos factos. Na pendência de um processo disciplinar movido contra a Exm.ª Juíza AA, o Arguido sugeriu que prestasse depoimento, na qualidade de testemunha, quanto a factos que não presenciou mas que tinha por verdadeiros. A Arguida, entendendo igualmente que tais factos eram verdadeiros, acatou a sugestão e indicou o Arguido como sua testemunha bem sabendo que, desta forma, proporcionava-lhe a ocasião para prestar tal testemunho.

«Objectivamente, o testemunho em causa corresponderia a uma mentira.

«Assim, ambos sabiam que estavam a carrear para o processo, em sede de prova, informação falsa com potencial para condicionar a decisão do procedimento disciplinar.

«Ora, se é certo que estas acções não foram adoptadas no exercício estrito da função de Juiz, pois não ocorreram no âmbito dos processos que tinham a seu cargo, também é certo que foram praticados no âmbito de processo disciplinar levado a cabo pelo Conselho Superior da Magistratura no âmbito das suas competências disciplinares.

«O citado n.º 9 do art.º 3.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas não pode ser lido literalmente posto que o mesmo está desenhado de forma genérica não captando na sua fórmula as especificidades do exercício de funções jurisdicionais, importando pois lê-lo integrando a regra geral do citado art.º 82.º, bem como a referência expressa à honestidade constante do art.º 95.º/1 al. b).

«Como é sabido a Magistratura Judicial tem por função administrar a justiça, competindo-lhe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados - art.º 202.°/2 da Constituição da República Portuguesa e art.º 3.°/1 da Lei n.°21/85.

«Para tanto atribui-se aos Juízes um estatuto de independência que assenta na probidade, ou seja, na observância rigorosa dos deveres, da justiça e da moral, na honestidade que se espelha para além do desempenho de funções em sentido estrito alargando-se às relações do Juiz com a sociedade. E mais relevante será a conduta quando assumida perante o Conselho Superior da Magistratura, nas relações estabelecidas com este por força do exercício da profissão.

«Com efeito, nos termos do art.º 136.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais o Conselho Superior da Magistratura “é o órgão superior de gestão e disciplina da magistratura judicial”, ao qual os Juízes se sujeitam na sua regulação. Ora, quando perante o Conselho Superior da Magistratura, no âmbito de um processo disciplinar, dois Juízes assumem comportamentos visando carrear para o processo, em sede de prova, informação falsa com potencial para condicionar a decisão final a proferir por aquele órgão, não poderemos deixar de considerar que há um desempenho funcional que põe em causa a subordinação aos objectivos daquele Conselho, órgão a cuja tutela estão sujeitos. E ao fazê-lo colocam em causa a honestidade que deveria reger toda a sua conduta pessoal e profissional.

«Nunca é demais recordar que importa ter presente a regra geral da infracção disciplinar dos Juízes que emana do art.º 82.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais o qual consagra que “Constituem infracção disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções.” Conjugando tal princípio com a expressa referência ao dever de honestidade ao qual já aludimos, objectivamente, os factos em apreço importam a violação do dever de honestidade, manifestação ainda mais concreta do mais genérico dever de lealdade constante da acusação.»

4.4. Já com referência à deliberação e respectivos fundamentos, pretende a recorrente AA que a sua conduta, consubstanciada em arrolar como testemunha o também recorrente BB aceitando que ele depusesse falsamente no processo disciplinar 333/2010, é insuficiente para fundar a sua punição, como autora, de infracção disciplinar.

Mas não tem razão. A deliberação do CSM, no ponto antes transcrito, fundamenta com clareza a consumação da violação do dever de honestidade que conforma a infracção. E, perante os factos provados, não se manifesta qualquer erro na consideração da conduta da recorrente (de socorrendo-se de um meio de prova falso procurar influenciar a decisão do processo disciplinar) como contrária ao dever de honestidade a que a mesma se encontra sujeita.

4.5. Ainda no plano do erro sobre os pressupostos de direito, e para o caso de não se concluir pelo erro na consideração da relevância disciplinar da(s) conduta(s), é invocada, em primeira linha, a justificação da(s) conduta(s) pelo direito de necessidade, e, subsidiariamente, a exculpação da(s) conduta(s) pelo estado de necessidade.

4.5.1. Sustentam os recorrentes, com efeito, que o recorrente BB foi colocado perante a alternativa de escolher entre praticar o ilícito ou deixar que, como consequência necessária de não o cometer, ocorresse um mal maior consubstanciado no facto de a recorrente AA ficar impossibilitada de se defender no processo disciplinar n.º ..., e pretendem que à recorrente AA não restava outra alternativa que não aceder à iniciativa de BB.

Neste particular, convocam a actuação do Exm.º Desembargador GG, no âmbito da instrução do processo disciplinar n.º ..., ao longo dos artigos 199.º a 295.º, sob o título “Do modo como foi conduzida a instrução do processo disciplinar n.º ...”, e ainda, a pretexto da “hostilidade do mesmo Sr. Inspector para com a arguida”, dos artigos 296.º a 394.º trazem à colação uma multiplicidade de comportamentos pessoais e profissionais daquele Exm.º Desembargador.

4.5.2. A tese da justificação das condutas ou, pelo menos, de exculpação das mesmas remete, afinal, para o objecto do processo disciplinar n.º ..., no âmbito do qual foi a recorrente acusada e posteriormente sancionada, por, no tal telefonema de 13/09/2010, ter dito ao seu interlocutor – o Sr. Inspector Judicial EE – “o Sr. Inspector é um mentiroso”.

A deliberação que sancionou a recorrente AA por esse facto foi objecto de impugnação no processo n.º 15/12.6YFLSB, sustentando, aí, a recorrente AA não ter proferido essa expressão.

Daí que, quer na decisão de 11/10/2012 quer no acórdão de 11/12/2012, proferidos neste processo, se tenha reconhecido existir uma conexão de dependência entre os actos sancionatórios impugnados no presente processo e no processo n.º 15/12.6YFLSB. Tendo-se ponderado que «A validade do acto impugnado, neste processo, mostrar-se-á decisivamente dependente, embora não em toda a sua extensão, da validade do acto impugnado no processo n.º 15/12.6YFLSB, pois conforme ele seja, ou não anulado, nomeadamente, conforme se dê, ou não, como provada parte da factualidade imputada à recorrente (a respeitante ao telefonema), assim deverá ser diferentemente dimensionada a medida da pena aplicada. São, com efeito, coisas distintas a considerada violação do dever de honestidade para fraudulentamente tentar apagar anterior infracção praticada ou, antes, para procurar provar que tal factualidade não existiu ou não se provou que tivesse existido.»

A apensação dos processos, pelas razões conhecidas, não chegou a concretizar-se mas, entretanto, por acórdão de 21/03/2013, transitado em julgado, proferido no processo n.º 15/12.6YFLSB não se reconheceu a existência dos vícios apontados pela recorrente, quanto à decisão impugnada ter considerado provado que, «no decurso do contacto telefónico realizado no dia 13 de Setembro de 2010, a arguida dirigiu ao participante a expressão "O Sr. Inspector está a ser mentiroso" - Cfr., ponto 29 dos Factos Provados».

Nesse acórdão, «Relativamente à CONVERSA TELEFÓNICA OCORRIDA EM 13 DE SETEMBRO DE 2010 e questões suscitadas

«a) Da insuficiência das declarações do participante para prova da infracção.

«b) Da irrelevância das falsas declarações para fundar a convicção sobre a culpabilidade da arguida.

«c) Da violação do princípio da presunção de inocência.

«d) a desconsideração da testemunha presencial», veio a concluir-se «que a fundamentação não padece de qualquer vício que importe o desvalor da decisão recorrida; não houve erro quanto aos pressupostos factuais que conduziram à decisão, nem interpretação errada dos mesmos, a fundamentação mostra-se coerente e lógica em exame de ponderação crítica da prova como fundamenta; teve por base elementos probatórios que, conjugados entre si e à luz do princípio da livre apreciação da prova, não inviabilizam a fixação da matéria factual dada como provada, nos precisos termos em que o foi, não sendo arbitrária, aleatória, obscura ou incoerente».

4.5.3. De qualquer modo, a pretendida exclusão da ilicitude ou da culpa teria sempre de assentar na prova positiva de factos susceptíveis de integrarem as invocadas causas de justificação ou de exculpação não fazendo sentido que os recorrentes as invoquem no plano do erro sobre os pressupostos de direito da deliberação sem que antes, no plano do erro sobre os pressupostos de facto, não impugnem a deliberação por omissão dos factos pertinentes.

Com o que se quer significar que qualquer discussão jurídica sobre a justificação ou exculpação das condutas sancionadas pressuporia, como referente lógico precedente, um acervo de factos constantes (ou a constar) da deliberação impugnada.

Ora, não contendo a deliberação, no plano dos factos, qualquer substrato útil à discussão jurídica da justificação ou exculpação das condutas sancionadas nem tendo a mesma sido impugnada, nesse aspecto, tal discussão em mais não se traduziria do que num exercício puramente teórico ou académico.

4.5.4. Por outro lado, já não sendo passível de discussão ter a recorrente AA, no tal telefonema de 13/09/2010, proferido a expressão “O Sr. Inspector está a ser mentiroso”, resultam prejudicados todos os efeitos que pudessem ser extraídos de se provar que ela não a proferiu ou, pelo menos, de não se provar que ela a tivesse proferido.

Pelo que – e independentemente de qualquer juízo de apreciação sobre a sua valia intrínseca – resulta manifestamente prejudicada toda a estratégia de defesa, neste processo, que passava por invocar os vícios relativos ao processo disciplinar n.º 333/210, nomeadamente aqueles que decorreriam “do modo como foi conduzida a instrução do processo disciplinar n.º 333/2010” e da relação de “hostilidade do Sr. Inspector GG para com a recorrente AA”.

5. No segmento “Das Penas Aplicadas” suscitam os recorrentes duas questões nucleares: a omissão de pronúncia quanto à suspensão da execução das penas aplicadas e a manifesta desproporcionalidade das penas aplicadas.

5.1. Quanto à omissão de pronúncia, sustentam os recorrentes que, podendo as penas aplicadas, por estarem previstas no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), do EDTQEFP, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, ser suspensas na sua execução, por força do disposto no artigo 25.º do mesmo diploma, a deliberação impugnada, por ser omissa, quanto a essa questão, é anulável, nos termos do artigo 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

Esta questão foi também suscitada pela recorrente AA na impugnação das deliberações que originaram os processos nos 15/12.6YFLSB e 47/12.4YFLSB.

Entendendo-se que inexiste qualquer nulidade por omissão de pronúncia, nesse aspecto, remetemos, reproduzindo-a, sem prejuízo das necessárias adaptações, para a fundamentação da decisão dessa questão constante do acórdão, de 21/03/2013, proferido no processo n.º 15/12.6YFLSB, e retomada no acórdão de 08/05/2013, proferido no processo n.º 47/12.4YFLSB.

«Um dos princípios basilares do CPA é o princípio de decisão, consignado no art. 9.º e decorrente dos princípios de procedimento administrativo (art. 1.º) e de legalidade (art. 3.º); o procedimento administrativo, como sucessão concatenada e ordenada de actos (portanto não arbitrária, mas disciplinada segundo regras pré-definidas), visa uma decisão e o princípio da legalidade implica a sujeição dos órgãos e agentes da Administração Pública à lei e ao direito, em conformidade com a Lei Fundamental (art. 266.º, n.º 2).

«O princípio de decisão, que assenta nos referidos princípios, exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares (n.º 1 do art. 9.º) e “sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral” (n.º 2 do mesmo normativo).

«Por seu turno, o art. 107.º do CPA estabelece que “na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões pertinentes suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior”.

«O dever de pronúncia, porém, não implica que se tome em consideração todo e qualquer argumento que tenha sido alegado pelos interessados, mas apenas as questões que tenham sido colocadas.

«O dever de fundamentação dos actos administrativos resulta do art. 268.º, n.º 3, da CRP, e na sua dependência e desenvolvimento, a lei ordinária regula a matéria nos arts. 124.º a 126.º do CPA.

«A fundamentação, prendendo-se com a natureza do Estado de direito democrático e com a transparência democrática da intervenção dos diversos órgãos e agentes da Administração Pública, visa a submissão destes, em toda a sua actuação, a regras de direito e ao respeito dos direitos fundamentais do cidadão, motivando as respectivas decisões, de forma a que, por um lado, o destinatário delas perceba as razões que lhe subjazem, em função de critérios lógicos, objectivos e racionais, proscrevendo a resolução arbitrária ou caprichosa, e por outro, se possibilite o controle da decisão pelos Tribunais que a têm de apreciar, em função do recurso para eles interposto – cf. Acs. de 29-06-2005, Proc. n.º 2382/04, de 07-02-2005, Proc. n.º 2381/04, e de 17-04-2008, Proc. n.º 1521/07.

«O artº 25.º do EDTQEFP refere-se à “Suspensão das penas” determinando 1 — As penas previstas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º podem ser suspensas quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior à infracção e às circunstâncias desta, se conclua que a simples censura do comportamento e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

«Não consta que a questão da suspensão da execução da pena tivesse sido equacionada, ainda que subsidiariamente, aquando do exercício do seu direito de defesa.

«Todavia, inexiste em processo disciplinar a figura do poder/dever sobre a suspensão da execução da pena, característico do direito penal.

«A autoridade administrativa não está vinculada a pronunciar-se obrigatoriamente sobre a suspensão da execução da pena, o que se compreende por não estar em causa a privação de liberdade do arguido, contrariamente ao direito penal em que aqui está em causa a privação de liberdade do arguido, e, por isso, a suspensão de execução da pena assume mesmo a dignidade de pena ao ser considerada como uma pena de substituição da prisão efectiva.

«Na verdade, como referiu a entidade recorrida na resposta, é duvidoso que se possa equiparar para este efeito a pena de suspensão prevista no art. 9º, nº 1, do Estatuto Disciplinar e a de suspensão do exercício prevista no art. 85º, nº 1, al. d) do EMJ, já que esta, de um ponto de vista funcional, implica o afastamento completo do serviço durante o período da pena (art. 89º do EMJ) que seria incompatível com a faculdade de suspensão da execução. De todo o modo – adianta a autoridade recorrida – o que seria incontroverso é que, face aos precedentes disciplinares e às demais circunstâncias do caso e à gravidade da conduta imputada à arguida, não seria adequada uma medida de conteúdo preventivo e pedagógico como é a de suspensão da execução da pena.

«Ou seja, a suspensão da execução dessa mesma pena ficaria aquém do alcance das finalidades da punição.

«Por essa razão não foi omitida a ponderação da possibilidade da suspensão da execução da multa, assim como não ficou por ponderar qualquer pena mais ou menos gravosa. Do elenco punitivo o Conselho Superior da Magistratura escolheu a pena que teve por mais adequada, graduou-a de acordo com a sua finalidade e aplicou-a sem qualquer omissão.

«Não é, pois, de aplicar ao processo disciplinar a exigência que a jurisprudência tem reconhecido no direito penal quanto à fundamentação da não suspensão da pena de prisão, posto que não só os domínios são distintos como neste último caso se está a discutir a liberdade do indivíduo, o que, atenta a sua natureza de direito fundamental, exige um acrescido dever de fundamentação no que toca à respectiva privação.»

5.2. Quanto às penas aplicadas, sustentam os recorrentes que as mesmas são manifestamente desproporcionadas, por aí incorrendo a decisão impugnada no vício de violação de lei.

5.2.1. Neste ponto é a seguinte a fundamentação da deliberação impugnada.

«Na determinação da medida da pena deve atender-se à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele (art. 96.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais). A punição não pode ser um acto gratuito e, como tal, da mesma tem que resultar uma clara definição dos comportamentos e condutas errados e disciplinarmente relevantes. Há igualmente que assegurar que o Conselho Superior da Magistratura, órgão a quem cabe a apreciação da relevância disciplinar das condutas dos Juízes, não segue uma tendência de facilitismo, antes se mostrando atento e não permitindo a assunção de comportamentos graves sem consequência.

«De acordo com o art.º 85.º do mesmo estatuto

«1- Os magistrados judiciais estão sujeitos às seguintes penas:

«a) Advertência;

«b) Multa;

«c) Transferência;

«d) Suspensão de exercício;

«e) Inactividade;

«f) Aposentação compulsiva;

«g) Demissão”.

«Para ser Juiz importa saber decidir, e saber estar, agindo de acordo com as normas que nos regem a todos. Ser Juiz exige ponderação, a qual igualmente se revela na postura assumida noutros processos em que a prova deve ser recolhida e valorada, daí se retirando consequências jurídicas. Exige ainda honestidade, quer no estrito desempenho das funções, quer no comportamento social alargado a fim de garantir a legitimidade do julgador perante o cidadão que a si se sujeita. E o Conselho Superior da Magistratura não pode deixar de assumir as suas responsabilidades perante os cidadãos, protegendo-os e protegendo a imagem da administração da Justiça e dos Juízes.

«Ora, atentos os factos provados, a infracção agora provada importou a revelação de falta de honestidade o que, ao abrigo do art.º 95.º/1 al. b) do Estatuto nos coloca na esteira de aplicação de uma pena de aposentação compulsiva ou de demissão.

«Ainda assim, tudo sopesado e visto o disposto no art.º 96.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, considerando-se o significado e a gravidade dos factos provados, o respectivo contexto, bem como os antecedentes dos Arguidos (aqui no tocante à avaliação do respectivo mérito) e as suas qualidades pessoais e profissionais conforme se apuraram, afigura-se adequado concluir que a pena de demissão ou aposentação compulsiva seria desproporcionada à infracção, nomeadamente pela sua singularidade, contrariando o restante retrato dos dois profissionais.

«Impõe-se, pois, olhar para a pena imediatamente abaixo na escala de gravidade, e que é a pena de suspensão de exercício ou de inactividade, e chegamos à conclusão que, tudo ponderado, a pena de suspensão será a que melhor se adapta às exigências de prevenção, quer geral quer especial, uma vez que consiste no afastamento completo do serviço durante o período da sua duração (art.º 89.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais).

«Ora, a pena de suspensão pode ser de vinte a duzentos e quarenta dias. A determinação da pena concreta deverá ser guiada por critérios de adequação, proporcionalidade e necessidade, razão pela qual entendemos a proposta do Exm.º Inspector Judicial limitada, exigindo-se uma penalização mais gravosa.

«Por outro lado, tenha-se em consideração que a iniciativa de prestação do depoimento desconforme à verdade partiu do Exm.º Juiz BB, e que foi o próprio quem, perante o Exm.º Inspector-Judicial, faltou à verdade nas suas declarações. Já a Exm.ª Juíza AA aderiu à iniciativa e indicou o Colega para testemunhar em seu benefício, ciente da falsidade que se propunha cometer. As diferentes condutas revelam igualmente diferentes intensidades na violação do dever profissional em análise, razão pela qual se justifica uma distinção na pena concreta de ambos, restando-se como mais grave a do Arguido.

«Assim, tendo em conta condenações recentes em penas disciplinares por parte do Conselho Superior da Magistratura, ainda que relativas a factos de diferente natureza, afigura-se que uma pena de 100 dias de suspensão para a Arguida, e de 120 dias para o Arguido, como sendo aquelas que melhor alcançarão as finalidades da punição.

«Dado o carácter restrito da infracção, quer do ponto de vista da publicidade, quer porque não ocorreu em sede do exercício da profissão, entende o Conselho Superior da Magistratura que não foi colocado em causa o exercício de funções nos Tribunais onde ambos os Juízes estão colocados. Ou seja, o prestígio de ambos não foi afectado de forma a colocar em causa o seu bom desempenho futuro junto daquela comunidade. Por essa razão, e atento o disposto no art.º 104.º/2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, decide-se não aplicar qualquer medida de transferência.»

5.2.2. Como escrevemos, sobre a matéria, no processo n.º 113/10.0YFLSB:

O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – a alcançar os fins visados pelo legislador –, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares[12].

Este princípio reclama que a decisão seja adequada (princípio da adequação; a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se apta à prossecução do interesse público visado) necessária (princípio da necessidade; a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado) e proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito; a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público).

Sobre o controlo judicial da proporcionalidade, dizem os Autores que estamos a seguir[13]:

“É claro que a exigência jurídica de «proporção» das decisões da Administração aos objectivos a realizar não constitui um atentado ao nosso sistema de separação entre a Administração Pública (o Poder Executivo) e os Tribunais, que exclui a jurisdição ou controlo destes sobre a oportunidade e mérito da actividade daquela.

“A proposição pacífica da invalidade jurídica do acto desproporcionado (ou inadequado) tem, pois, de ser entendida cuidadosamente: é fácil asseverar que não se pode para esses efeitos, confundir a proporcionalidade (jurídica) com o mérito (administrativo) de uma decisão, mas é muito difícil determinar através de cláusulas gerais onde acaba uma e começa outro – salvo tratando-se de um caso de inadequação objectiva da medida tomada à finalidade proposta.

“Por outro lado, essa invalidade é muitas vezes reduzida aos casos de desproporcionalidade manifesta, grosseira – geradora, então, da sanção de nulidade (…) não abrangendo as hipóteses em que a medida tomada se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, embora possa ser discutível se a mais proporcionada é aquela de que a Administração se serviu. Na prática, só face ao processo sub judicio é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, nos dois aspectos mencionados.”

Como informa Jorge de Sousa[14], tem sido controvertida no Supremo Tribunal Administrativo a questão de saber se é controlável a fixação da medida da pena variável em processo disciplinar, para afirmar:

“No domínio do ilícito disciplinar, a determinação do tipo de pena a aplicar é controlável pelo tribunal, já que se trata de apurar da subsunção de determinado comportamento nas hipóteses legais de infracções disciplinares, tratando-se, por isso, de aplicação de normas jurídicas, para efeitos do artigo 3.º, n.º 1, do CPTA. Por outro lado, essa determinação (…) da pena concreta a aplicar [constitui] matéria indissociável da observância dos princípios da justiça e da proporcionalidade, pelo que se trata de matéria essencialmente vinculada.”

Em acórdão deste Tribunal[15], proferido no âmbito de impugnação de deliberação do CSM que aplicara (a juiz) sanção disciplinar, ponderou-se:

“(…)

“Acresce que, noutra perspectiva, condutora embora ao mesmo resultado, a instância de recurso deverá, em termos de legalidade ampla, sindicar também a observância do n.º 2 do art. 266.º da Constituição, segundo o qual a Administração deve actuar no exercício dos seus poderes com respeito, entre outros, pelo princípio da proporcionalidade, cifrado aqui, basicamente, numa proibição de excesso.

«No campo do direito administrativo sancionatório, concretamente do procedimento disciplinar, a sindicância que cabe à instância de recurso, em nome da proporcionalidade referida, levará a acolher a pretensão de impugnação do acto, se à factualidade fixada for dado um relevo ostensivamente desadequado, traduzido na escolha ou medida da sanção aplicada. O tribunal ad quem pode na verdade concluir que, respeitada a «área designada de justiça administrativa», onde a Administração se move a salvo da sindicância judicial, se confronta com a utilização de critérios estranhamente exigentes, ou com a violação grosseira de princípios que devem reger a actividade administrativa.

“A «área designada de justiça administrativa» traduz-se aqui num juízo de mérito, que se socorre de critérios próprios, apanágio da instância administrativa Plenário do CSM. De tal modo que a praxis do Plenário é informada por esses critérios, quanto ao que deva entender-se que, no comportamento do juiz, violou os seus deveres profissionais, e aceitando-se uma margem de discricionariedade que escapa ao controle judicial. Mas porque também esta é uma discricionariedade vinculada, ela tem limites intrínsecos que serão ultrapassados quando houver desproporção.

“Na linha apontada, o que se pede à instância de recurso STJ não é que se pronuncie sobre a reacção específica que se reputa justa, face aos factos provados, substituindo-se ao órgão da Administração (aqui o CSM), e sim que se pronuncie sobre se a instância recorrida reagiu de uma forma claramente desadequada, e portanto desproporcionada. (…)”

5.2.3. Ora, e socorrendo-nos, neste ponto, de passos da fundamentação do já referido acórdão de 08/05/2013 (processo n.º 47/12.4YFLSB) movendo-nos dentro do âmbito dos poderes cognitivos que assistem ao STJ, em matéria – graduação da pena – amplamente moldada por um princípio da discricionariedade, nos termos atrás referenciados jurisprudencialmente, não se vê que este juízo valorativo do CSM sobre as concretas circunstâncias dos factos e sobre a censurabilidade dos comportamentos dos arguidos possa contender com os princípios da proporcionalidade ou da igualdade.

Por outro lado, quanto ao que se poderia extrair da comparação com outras penas disciplinares fixadas pelo CSM, remetemos para o seguinte passo da fundamentação, no mesmo ponto, constante do acórdão de 21/03/2013 (processo n.º 15/12.6YFLSB): «(…) comparações concretas de penas, na aplicação em outros processo disciplinares, não tem acolhimento legal, quer porque não há legalmente um princípio de igualdade aritmética da medida concreta da pena, para casos similares, quer porque a discricionariedade técnica na aplicação da pena disciplinar é discricionariedade jurídico-administrativa em que a escolha de uma de várias soluções, juridicamente por igual possíveis, é feita em função de considerações pragmáticas e finalistas vinculada ao referido artº 96º do EMJ, supra definido.»

III

Termos em que, pelos fundamentos expostos, se acorda, na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, conforme artigo 446.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, com taxa de justiça de 6 UC, nos termos do artigo 7.º, n.º 1, do Regulamento das Custas Judiciais e Tabela I- A.

Valor da acção: € 30.000,01, atento o disposto no artigo 34.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Supremo Tribunal de Justiça, 26 de Junho de 2013

Isabel Pais Martins (relator)

Fernandes da Silva

João Camilo

Paulo de Sá

Maria dos Prazeres Beleza

Pires da Graça

Henriques Gaspar

[1] Aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho e alterado pelo Decreto-Lei n.º 342/88, de 28 de Setembro, e pelas Leis n.os 2/1990, de 20 de Janeiro, 10/94, de 5 de Maio, 44/96, de 3 de Setembro, 81/98, de 3 de Dezembro, 143/99, de 31 de Agosto, 3-B/2000, de 4 de Abril, 42/2005, de 29 de Agosto, 26/2008, de 27 de Junho, 52/2008, de 28 de Agosto, 63/2008, de 18 de Novembro, e 37/2009, de 20 de Julho, doravante designado pelas iniciais EMJ.

[2] Doravante designado pelas iniciais CSM.

[3] Na redacção reformulada introduzida pela quarta revisão constitucional de 1997 (Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro).

[4] Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Volume I, Lex, Lisboa, 1999, p. 477.

[5] Ibidem.

[6] Aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 17/2002, de 6 de Abril, e alterada pelas Leis n.os 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, e 59/2008, de 11 de Setembro, doravante abreviadamente designado pelas iniciais CPTA.

[7] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Livraria Almedina, Coimbra, 1999, p. 95.

[8] Assim, Jorge de Sousa, «Poderes de Cognição dos Tribunais Administrativos relativamente a Actos Praticados no Exercício da Função Política», Julgar, n.º 3 – 2007, Coimbra Editora, p. 119 e ss., que passaremos a seguir, de perto, por vezes textualmente, especialmente, pp. 136-138.

[9] Ibidem, p. 137.

[10] Assim, Mário Esteves de Oliveira et alii, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, anotação ao artigo 107.º, p. 474.

[11] Como destaca Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2007, p. 817, “o conceito de autoria paralela, pelo menos no que respeita aos crimes dolosos de acção, não assume significado autónomo”.

[12] Mário Esteves de Oliveira et alii, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p. 103, que continuaremos a seguir.

[13] A pp. 104-105.

[14] Ob. e loc. cit, p. 142.

[15] De 16/12/2010 (processo n.º 9/10.6YFLSB).