3- No cadáver de G…………… não se reconhecem sinais de lesões traumáticas externas recentes;
4- A análise do sangue do cadáver de G……………. não revelou a presença de álcool;
5- O exame químico-toxicológico do sangue do cadáver de G……………. não revelou a presença e drogas de abuso pesquisadas, nomeadamente os opiáceos, a cocaína e o canabis;
28) Pelos factos descritos de 18 a 27, que se subsumem, em abstracto, ao crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo artigo 137º nº1 do CP, foi instaurado procedimento criminal que correu termos no Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira sob o Inquérito nº……., que em 31.07.2001, foi arquivado por ter ocorrido a morte de H………….. e E…………. e onde se encontra descrito, designadamente o seguinte:
Pelas 13 horas do dia 19 de Agosto de 1998, na Quinta ……….., F…………….., à data com 24 anos de idade e G………….., à data com 39 anos de idade foram encontrados sem vida no interior da casa de banho de um quarto localizado no anexo da casa principal: o G……….. encontrava-se junto da banheira na posição de sentado com os joelhos em flexão, com a hemiface direita sobre os bordos da banheira e o membro superior esquerdo dentro da mesma e a F………… encontrava-se na banheira dentro de água em decúbito dorsal com os joelhos em flexão, ancas em adução e cabeça pendente para o lado esquerdo, posicionada na direcção da largura da banheira.
A casa de banho onde foram encontrados os cadáveres de G…………. e F………… estava instalado um esquentador, com a respectiva botija de gás que o alimentava.
Pela Policia Judiciária foi relatado o seguinte: o esquentador em causa encontrava-se na realidade incorrectamente instalado, porquanto a sua localização deveria ser no exterior da casa de banho, aliás, tal como a botija de gás que o alimenta que também está instalada no interior da casa de banho, por baixo do esquentador, contrariando assim, as normas de segurança estabelecidas. O esquentador é antigo aparentando estar em bom estado de utilização, embora com marcas de muita utilização. O redutor e a mangueira encontravam-se igualmente em bom estado de conservação. A casa de banho apresenta dois respiradouros de parede, um no tecto em cima da saída de gases do esquentador e outro na parede, não existindo qualquer tubo de ligação entre o respirador do tecto e a saída de gases do esquentador. A porta da casa de banho apresenta uma abertura ao nível do chão com cerca de 10 cm. […] bem como uma janela de rede e três respiradores. A porta de entrada na habitação [ou no quarto] apresenta uma muito pequena entrada de luz e ar [...];
- 29)F………….. faleceu aos 24 anos, a 19 de Agosto de 1998, às 16 horas e 30 minutos, na freguesia e concelho de Vila Franca de Xira;
- 30)G…………. faleceu em Vila Franca de Xira, no dia 19 de Agosto de 1998, pelas 16 horas e 30 minutos;
- 31)H…………… faleceu a 2 de Agosto de 1995 e E……………. faleceu em 21 de Julho de 2001;
- 32)E…………. faleceu no estado de viúva de H…………… e instituiu, por sucessão testamentária, como seu herdeiro universal, seu irmão D…………;
- 33)O quarto onde a F……………. ficou hospedada tem um pequeno corredor defronte da porta de entrada que dá acesso à casa de banho, ao quarto e a uma pequena divisão que servia para pequenos arrumos;
- 34)O quarto fica num pequeno edifício [anexo] que dá directamente para a parte exterior da «Quinta …………..»;
- 35)Esse edifício [anexo] situa-se num local arejado e sem construções ou outros obstáculos que limitem a circulação de ar;
- 36)A casa de banho fica localizada de fronte da porta da entrada do quarto;
- 37)Os referidos respiradores na porta da casa de banho estão construídos para estarem sempre na posição de abertos;
- 38)A porta da casa de banho dispõe de uma janela de rede e de três respiradores;
- 39)À data dos factos [quando os corpos foram encontrados] a porta da casa de banho encontrava-se entreaberta, com uma abertura que permitia ver o que se passava dentro da casa de banho;
- 40)O quarto localiza-se do lado direito da porta de entrada do edifício [anexo];
- 41)A generalidade dos restantes quartos do empreendimento estiveram ocupados nos dias anteriores e posteriores a 18 de Agosto de 1998;
- 42)O esquentador instalado na casa de banho estava em condições de funcionar;
- 43)Quando os corpos foram encontrados, depois das 14h do dia 19.08.98, não cheirava a gás no quarto ou na casa de banho;
- 44)F………….. era estudante e frequentava o curso de Engenharia Zootécnica da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro;
- 45)F……………. praticava equitação desde jovem e pretendia fazer a transição para o curso de veterinária;
- 46)F…………… frequentava uma escola de equitação em Ovar e participava em provas a nível nacional;
- 47)F………….. era uma pessoa alegre cheia de vida e saúde, que acreditava no futuro;
- 48)Tinha planos para concluir a formação profissional e trabalhar em actividades ligadas com animais;
- 49)F………….. vivia em Ovar com os pais A…………… e B…………. e um irmão mais novo em comunhão de mesa e habitação;
- 50)Eram uma família que vivia em harmonia;
- 51)Os filhos dos autores, A…………. e B…………., davam-se bem e sempre viveram juntos;
- 52)A F…………., os pais e o irmão eram bastante unidos;
- 53)O falecimento inesperado e imprevisto de F………….. causou uma grande consternação aos seus pais e ao seu irmão;
- 54)Os pais e irmão de F…………… ficaram abalados e deprimidos que choraram diariamente a sua morte;
- 55)Os pais sentiram que o seu outro filho ficou muito triste e abalado;
- 56)O irmão da F…………… isolou-se do convívio com os amigos e deixou de estudar naquela altura;
- 57)Os pais de F………….. passaram a viver com uma grande tristeza pela perda da sua filha;
- 58)Sempre que recordam a filha tinham e têm um choque emocional muito grande;
- 59)Durante um longo período os pais de F…………… não conseguiram entrar no quarto onde a filha dormia e tinha os seus objectos pessoais;
- 60)Ainda hoje recordam a morte da sua filha;
- 61)O G………….. gozava de boa saúde;
- 62)A mãe de G………….. era viúva e o G…………. era o seu único filho;
- 63)O G…………… vivia em casa da mãe com a qual tudo partilhava;
- 64)O G………… adorava a sua mãe;
- 65)A mãe adorava o seu filho G………..;
- 66)Tinham entre si uma relação de muito carinho e amor;
- 67)A morte de G…………. causou e causa à autora, C…………., uma dor insuportável;
- 68)A autora C…………. vive em grande sofrimento;
- 69)O que lhe faz perder a alegria de viver;
- 70)Que a traz em estado de luto permanente;
- 71)Ainda hoje chora inconsolavelmente quando se recorda do seu único filho;
- 72)E a memória do seu filho e da sua trágica morte é um pensamento e uma dor a todas as horas;
- 73)A Câmara Municipal de Vila Franca de Xira emitiu as licenças para obras nº962, de 15.09.1965 e nº363, de 21.05.1968, em nome de Q……………, para construção de uma moradia na sua propriedade sita no Casal …………., Quinta ………., Vila Franca de Xira;
- 74)Por requerimento de 21.03.1979, o mesmo Q………… requereu junto da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, que «ao seu prédio sito em Vila Franca de Xira, Quinta …………, Processo 4359/65, Licença de obras nº962, de 15.09.65, seja feita vistoria, a fim de lhe ser concedida licença de habitabilidade»;
- 75)Na sequência, a Câmara Municipal de Vila Franca de Xira emitiu a licença de utilização nº165, de 25.06.1979;
- 76)Por ofício de 19.03.2001, o Presidente da Comissão Municipal de Turismo de Vila Franca de Xira informou o seguinte à Procuradora-Adjunta dos Serviços do Ministério Público de Vila de Franca de Xira: «que a Quinta ............. não foi submetida a fiscalização por parte da Comissão Municipal de Turismo de Vila Franca de Xira, antes ou depois de 19 de Agosto de 1998, e que na referida data o local se encontrava licenciado pela Direcção-Geral do Turismo».
E é tudo quanto a factos provados.
III. De Direito
1. F………….., de 24 anos, e G…………., de 39 anos, faleceram ambos no dia 19.08.1998, na casa de banho de uma instalação de turismo rural, denominada Quinta ………….. - Vila Franca de Xira - onde se encontravam hospedados, sendo a morte devida a «intoxicação por inalação de monóxido de carbono» resultante da combustão de um esquentador a gás que, com a respectiva botija, se encontrava instalado na própria casa de banho.
Os pais da F…………., e a mãe, viúva, de G…………, demandaram nesta acção ordinária o EP e o MVFX, bem como o único herdeiro dos donos da instalação de turismo rural aqui em causa, responsabilizando-os pela morte dos seus filhos, e deles reclamando indemnização pelos danos sofridos.
Os pais da F…………., enquanto autores, pediram a condenação solidária dos três réus a pagar-lhes a quantia de 150.000,00€, sendo 100.000,00€ pela «perda do direito à vida» da sua filha e 50.000,00€ por danos morais próprios, quantia acrescida de juros de mora desde a citação.
A mãe do G………….., enquanto autora, pediu a condenação solidária dos três réus a pagar-lhe a quantia de 112.500,00€, sendo 75.000,00€ pela «perda do direito à vida» do seu filho e 37.500,00€ por danos morais próprios, quantia acrescida de juros de mora desde a citação.
A final, o TAC de Lisboa julgou a acção «parcialmente procedente», e condenou os réus EP e D…………. [único herdeiro dos então donos da «Quinta ……………»] a pagar, solidariamente, aos autores pais da F…………. uma indemnização no valor de 125.000,00€, sendo 75.000,00€ pela «perda do direito à vida» da sua filha e 50.000,00€ pelos danos morais próprios, e à autora mãe do G………… uma indemnização no valor de 112.500,00€, sendo 75.000,00€ pela «perda do direito à vida» do seu filho e 37.500,00€ pelos danos morais próprios, quantias acrescidas de juros de mora desde a data da sentença até integral pagamento.
O réu MVFX foi absolvido do pedido.
O recorrente EP discorda da sua condenação, e imputa «nulidade» [conclusão 16ª] e «erros de julgamento» à sentença recorrida, por entender que não se verificam a seu respeito os pressupostos indispensáveis à sua responsabilização, e, aduz, mesmo que se verificassem, sempre seria excessivo o montante em que ele foi condenado [restantes conclusões].
Em recurso subordinado, os pais da F………… vêm discordar apenas dos montantes indemnizatórios que os réus foram condenados a pagar-lhes.
Alegam que a indemnização pela «perda do direito à vida» da sua filha F……….. não deveria ser inferior a 100.000,00€, ou, assim não se entendendo, que nada justifica que o ressarcimento dos danos morais próprios seja inferior à quantia de 40.000,00€ a cada um deles, ou, pelo menos, à quantia de 37.500,00€ que foi atribuída à mãe do falecido G………...
2. A nulidade suscitada pelo recorrente EP na 16ª conclusão das suas alegações não está invocada de forma relevante, de modo a impor e a permitir ao tribunal o seu profícuo conhecimento.
Limita-se o recorrente a dizer: «A douta sentença recorrida é nula, padecendo de erro de fundamentação, erro de julgamento e falta de motivação, violando, por isso, o disposto no artigo 615º, nº1, do CPC».
Os erros de fundamentação e de julgamento não são, como se sabe, causas de nulidade da sentença, pois apenas o serão as causas taxativamente elencadas nas várias alíneas do actual artigo 615º, nº1, do CPC.
No presente caso, só a referência à «falta de motivação» poderia remeter-nos para o âmbito da alínea b) desse nº1, onde se prescreve a nulidade da sentença que «Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão».
Mas, mesmo assim, nada diz o recorrente sobre se a «falta de motivação» é de facto ou de direito, e em que é que ela se corporiza.
Tão pouco o conteúdo das alegações nos esclarece acerca do desenho concreto da invocada nulidade, limitando-se o recorrente a suscitá-la, sem mais.
Ora, as nulidades da sentença, elencadas nas alíneas do nº1 do artigo 615º do CPC, devem ser invocadas pelo recorrente interessado de forma a poderem ser identificadas e conhecidas pelo tribunal de recurso. Não basta, para o efeito, a invocação lacónica da nulidade da sentença feita em sede de «conclusões», por violar o artigo 615º, nº1 do CPC, se do corpo das «alegações» não for possível esclarecer e integrar o sentido concreto dessa nulidade.
A nulidade da conclusão 16ª não está, assim, invocada de forma relevante, de modo a impor, e a permitir, o seu conhecimento pelo tribunal de recurso. Razão pela qual não a abordaremos.
3. A condenação do réu EP a pagar «solidariamente» com o único herdeiro dos então proprietários da instalação de turismo rural a referida indemnização aos autores, fundamentou-se no seguinte julgamento de direito:
[…]
«Do regime legal acima descrito resulta que, quer à data do licenciamento [1991] da Quinta ……….. como turismo rural [concedido ao abrigo do DL nº256/86], quer à data das mortes aqui em causa [1998], quando já se encontrava em vigor o DL nº169/97, era a Direcção-Geral do Turismo [DGT] a entidade administrativa responsável pela autorização e fiscalização do licenciamento [registo ou autorização] da Quinta ………….. como empreendimento de turismo rural, e a quem igualmente incumbia o poder sancionatório [contra-ordenacional] pelo incumprimento das prescrições legais.
No que respeita à actuação da DGT no caso em apreço, ficou provado o seguinte [pontos1) a 14) dos factos]:
- -Em Abril de 1989, na sequência de uma vistoria dos serviços da DGT, o proprietário da referida Quinta foi notificado, além do mais, para retirar o esquentador instalado numa outra casa de banho de apoio aos quartos sem banho;
- -Após essa notificação, em Fevereiro de 1990, um inspector da DGT deslocou-se à Quinta ………… para "aferir das condições impostas pela DGT não tendo o proprietário comparecido na data para a vistoria";
- -Em Julho de 1991 foi realizada vistoria técnica por inspector da DGT e examinados "dois quartos, dois quartos com casa de banho privativa e quatro quartos apoiados com casa de banho exclusiva";
- -A Quinta ………… foi licenciada pela DGT em Novembro de 1991, na modalidade de turismo rural.
Assim, na fase inicial de licenciamento da Quinta ……….., como turismo rural [procedimento que terminou em 1991], não se detecta que por parte da DGT tenha havido qualquer incumprimento do regime legal aplicável, no que respeita à proibição de instalação de esquentadores a gás em casas de banho. Pelo contrário, provou-se que, antes de conceder o referido licenciamento para turismo rural, a DGT ordenou aos proprietários da Quinta …………. que retirassem um esquentador instalado numa outra casa de banho. Por outro lado, antes de ser concedida a referida licença, em 1991, foi realizada uma vistoria técnica por inspector da DGT e examinados "dois quartos, dois quartos com casa de banho privativa e quatro quartos apoiados com casa de banho exclusiva". Nada sendo referido nesta vistoria quanto à existência de esquentadores instalados em casas de banho e considerando o antecedente despacho no sentido da remoção daquele esquentador anteriormente detectado, forçoso é concluir que os quartos e casas de banho inspeccionados nesta última vistoria não se encontravam em situação de infracção à referida proibição de instalação de esquentadores.
Entre a data do licenciamento [Novembro de 1991] e a data das mortes aqui em causa [Agosto de 1998] decorreram quase sete anos, sendo certo que nesse período não se provou que tivesse havido qualquer outra vistoria, por parte da DGT, à referida Quinta ………….
A questão que se coloca é, portanto, a de saber se a DGT estava obrigada, posteriormente à atribuição da respectiva licença, a efectuar inspecções ou vistorias aos empreendimentos de turismo rural por si licenciados, como era o caso da Quinta …………..
Para o efeito é determinante interpretar o alcance das competências que, em sede de fiscalização, o DL nº169/97 incumbia à DGT.
Assim, nos termos deste diploma competia à DGT:
- -Fiscalizar o disposto no próprio diploma e no seu regulamento [Decreto Regulamentar 37/97], competência que pode ser delegada nos órgãos regionais ou locais de turismo - artigo 25º/1-a)/2;
- -Proceder à organização e instrução dos processos referentes às contra-ordenações previstas naquele diploma e no seu regulamento [sem prejuízo das competências atribuídas às autoridades de saúde] - artigo 25.0/1-c);
- -Aos funcionários da DGT, em serviço de inspecção, tem que ser facultado o acesso às partes das casas afectas ao turismo no espaço rural [26º/1], constituindo contra-ordenação o impedir ou dificultar tal acesso [28º/1-p)];
- -Compete ao Diretor-Geral do Turismo a aplicação das coimas e das sanções acessórias previstas no DL nº169/97 [artigos 31º e 32º].
No que especificamente concerne ao caso em apreço, importa recordar que o artigo 14º/5 do citado Decreto Regulamentar nº37/97 proíbe expressamente a utilização de equipamentos de queima de gás em quartos e casas de banho e a infracção a esta disposição legal é punível como contra-ordenação, nos termos do artigo 34º/1-b) do citado Decreto Regulamentar nº37/97.
É, assim, inquestionável que a lei - no caso o DL nº169/97 e o Decreto Regulamentar nº37/97 - atribui competências de fiscalização à DGT sobre os espaços destinados a turismo no espaço rural, competências essas que vão para além da verificação inicial dos requisitos necessários à atribuição da respectiva licença ou autorização.
Contudo, é também certo que, após a atribuição de tal licença, a lei não estabelece qualquer periodicidade ou vinculação quanto às circunstâncias de tempo ou lugar que devem determinar a realização de inspecções nem, no caso dos autos, ficou provado que tivesse havido qualquer denúncia que impusesse uma inspecção imediata ao funcionamento da Quinta ………….
Ou seja, as citadas normas do DL nº169/97 e do Decreto Regulamentar nº37/97 [nomeadamente o artigo 25º daquele primeiro diploma] são normas de competência, que atribuem poderes de fiscalização [e de sancionamento das infracções detectadas], mas não contêm qualquer estatuição vinculativa quanto aos pressupostos dessa fiscalização. O que significa que é a própria Administração que tem o poder para, em concreto, decidir quanto à oportunidade e ao momento da realização dessa fiscalização.
Assim, tendo a DGT uma ampla margem de decisão quanto à realização ou não de acções de fiscalização junto das casas de turismo rural já licenciadas, não pode concluir-se, sem mais, que as normas que lhe atribuem competência para essa fiscalização são infringidas pelo facto de aquela DGT não ter atuado esse poder de fiscalização junto da Quinta ………….., no referido período de quase sete anos.
Contudo, a inexistência de norma legal que expressamente obrigasse à fiscalização da Quinta ………… num concreto período de tempo não é suficiente para afastar a possibilidade de a DGT ter praticado um facto [omissão] ilícito [a].
[…]
Revertendo ao caso em apreço, o que importa indagar é se sobre a DGT recaía um dever de praticar a fiscalização omitida, decorrente da obrigação de exercer a competência que a lei lhe atribuía para o efeito em conformidade com regras de prudência comum e boa administração.
O turismo rural não traduz, em si mesmo, uma actividade perigosa que, pela sua natureza, imponha permanentes deveres de vigilância. Nem no caso em apreço, como referido, se mostrou provado que tivesse havido, no decurso daquele período de tempo, qualquer denúncia ou circunstância que colocasse a DGT na obrigação de agir imediatamente.
Contudo, a prestação de serviços de alojamento, na modalidade de turismo rural, necessita de cumprir uma série de requisitos - destinados a assegurar, entre outras coisas, a segurança e o bem estar dos hóspedes - que são objecto de uma apertada verificação na altura da concessão da licença para esse efeito. Por esse motivo e também porque a licença é emitida sem limite temporal, enquanto o cumprimento desses requisitos é facilmente "deteriorável" pelo decurso do tempo, não pode deixar de se entender que essa obrigação de fiscalização - designadamente para verificação da manutenção dos requisitos que determinaram a concessão da licença para turismo rural - tem que ocorrer com uma periodicidade "razoável”. Essa razoabilidade - correspondente a um dever de boa administração - terá de ser aferida na perspectiva do funcionário ou agente típico [respeitador das regras legais e das leges artis] colocado nas mesmas circunstâncias.
No caso em apreço não pode considerar-se "razoável" a não realização de qualquer inspecção à Quinta …………. no período de quase sete anos que se seguiu à atribuição de licença para turismo rural. Por um lado, pela extensão considerável do período de tempo em causa: que é mais do que suficiente para que se devesse presumir [de acordo com regras de experiência comum] que podia haver degradação do equipamento que fundamentou a licença e uma inevitável desactualização das soluções técnicas que, à data, foram consideradas adequadas. Por outro lado, porque no decurso desse período de tempo a legislação do turismo rural sofreu significativas alterações, e sendo certo que as novas regras do DL nº169/97 se aplicavam às casas de turismo rural licenciadas antes da sua entrada em vigor, como era aqui o caso, concedendo-se um prazo de dois anos a contar da entrada em vigor do diploma para as mesmas satisfazerem os requisitos relativos às suas instalações de acordo com o novo diploma.
Note-se que a entrada em vigor do DL nº169/97 não é o motivo determinante, mas apenas mais um factor, para considerar que a DGT devia - agindo de acordo com critérios de prudência e adequado exercício das competências de fiscalização que a lei lhe atribuía - ter exercido fiscalização sobre a Quinta ………….
Assim, é irrelevante que em Agosto de 1998 ainda não tivesse decorrido integralmente o referido prazo de dois anos que o DL nº169/97 concedia para a adaptação. Não só tal facto não é determinante para afastar a "razoabilidade" de uma inspecção a um turismo rural licenciado em 1991, como era até aconselhável que tal inspecção tivesse ocorrido a tempo de o referido turismo se poder adaptar às novas exigências e de a entidade pública poder monitorizar as alterações necessárias [sendo de presumir, mais uma vez, que atendendo ao tempo relativamente longo já decorrido e à alteração dos requisitos, algumas adaptações se mostrariam necessárias].
É também certo que a proibição de instalação de esquentadores em casas de banho era um requisito já vigente à data do licenciamento em 1991 [tendo, aliás, sido verificado nessa altura, como referido]. De todo o modo, tal proibição resultava reforçada, para o turismo em zona rural, pelo citado artigo 14º/5 do Decreto Regulamentar nº37/97 e, além disso, qualquer acção inspectiva teria que ter por objecto a verificação do cumprimento de todos os requisitos legais e não apenas dos inovatoriamente estabelecidos no referido DL nº169/97.
Acresce que a infracção àquela proibição do artigo 14º/5 do Decreto Regulamentar nº37/97 constitui contra-ordenação, cujo controlo e sancionamento é igualmente da competência da DGT.
O acima referido não é contrariado por eventuais dificuldades - aliás, não alegadas - na fiscalização da generalidade dos turismos licenciados em espaço rural. Ao atribuir tal licenciamento, a entidade pública está a conferir um selo de "qualidade" que tem pressuposto nada menos do que o cumprimento das exigências legais de funcionamento de tais estabelecimentos, pelo que a mesma entidade pública terá que assegurar a verificação [com periodicidade razoável] da manutenção das circunstâncias que fundamentarem essa licença.
Conclui-se, por todo o exposto, que a DGT - e consequentemente, o Estado Português, aqui réu - ao não ter realizado qualquer inspecção ao turismo rural Quinta ………… no período que mediou entre o seu licenciamento, em 1991, e o acidente aqui em causa, em Agosto de 1998, incorreu numa omissão ilícita, por violação de um dever de boa administração, traduzido no não cumprimento adequado, de acordo com um padrão de conduta prudente, do dever de fiscalização que legalmente lhe estava atribuído [entre outros, pelo artigo 25º do DL nº169/97], e que se destinava a proteger os direitos e interesses legalmente protegidos dos utilizadores daquele turismo em espaço rural.
Prosseguindo a análise dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado, decorrente da citada omissão ilícita da DGT, cumpre notar que, no caso, não se mostra aplicável a presunção de culpa contida no artigo 493º do CC, na medida em que não está em causa a infracção de um dever de vigilância sobre coisa que estivesse em poder daquela entidade pública, mas antes a violação de um dever de fiscalização sobre coisa alheia [o empreendimento turístico em causa, em cuja universalidade se incluía o esquentador que provocou o dano morte], em poder de terceiro.
Mas mesmo sem tal presunção, está neste caso demonstrada a "culpa" ou nexo de imputação subjectiva do facto ilícito ao agente, que aqui assume a natureza de uma culpa funcional, que, por isso, prescinde do apuramento de um concreto comportamento censurável de certo ou determinado funcionário. Assim, neste caso, mostra-se haver culpa do serviço, traduzida na não actuação fiscalizadora dos serviços da DGT em conformidade com a diligência do funcionário médio ou agente típico [respeitador das regras legais e das leges artis] colocado nas mesmas circunstâncias.
Resta dizer que também se verifica o nexo de causalidade entre aquela omissão ilícita e as mortes aqui em causa, uma vez que estas ocorreram quando os falecidos estavam hospedados num quarto [cujo aluguer tinham contratado] da Quinta …………, o que era permitido nos termos, precisamente, do regime de turismo rural ao abrigo do qual aquela Quinta estava licenciada pela DGT. O não exercício adequado e prudente do poder de fiscalização por parte da DGT contribuiu para permitir que os proprietários da Quinta ……………. mantivessem instalado um esquentador a gás na casa de banho do quarto em causa, em infracção à proibição legal expressa [e que constituía contra-ordenação da competência da DGT], e como tal, contribuiu para que se criassem as circunstâncias que conduziram às mortes aqui em causa, assente que está que as mesmas foram directamente causadas pelo monóxido de carbono libertado durante a combustão do referido aparelho.
Em face do exposto, conclui-se pelo preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do réu EP, por omissão ilícita, em consequência da qual o mesmo está obrigado a pagar aos autores a indemnização que se mostrar devida.»
[…]
O recorrente EP entende que este julgamento de direito está errado porque não lhe pode ser imputada, desta forma, responsabilidade baseada na «omissão do dever de fiscalizar».
Alega que o mero apuramento da «inexistência de acções de fiscalização» entre os anos de 1991 e 1998, sem se saber a data, certa ou aproximada, em que foi instalado o esquentador no interior da casa de banho do anexo, impede que tal omissão de fiscalização possa integrar, no caso, os pressupostos legais da sua responsabilidade civil extracontratual.
Efectivamente, por hipótese, o esquentador até podia ter sido instalado há bem pouco tempo, não se lhe impondo, como decorre da própria sentença recorrida, uma acção fiscalizadora contínua.
4. Os autores, pais do malogrado casal, responsabilizam o réu EP pelo dano da morte dos seus filhos, nas instalações do turismo rural Quinta …………., e pelos danos morais que essas mortes lhes causaram, fazendo-o ao abrigo do «regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública» do DL nº48 051, de 21.11.1967.
Era esse, na verdade, o regime jurídico de «responsabilidade extracontratual do Estado» que vigorava na altura dos decessos - 1998 - e continuou a vigorar até ser revogado pela Lei nº67/2007, de 31.12 [artigo 5º].
Decorre do artigo 2º, nº1, desse diploma legal, o dever do Estado indemnizar terceiros «pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições destinadas a proteger os seus interesses resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício».
Esta responsabilização extracontratual do Estado exige a verificação cumulativa de pressupostos que coincidem essencialmente com os da responsabilidade civil por factos ilícitos consagrada no artigo 483º do CC, e que são: - o acto ilícito; a culpa, o dano, e o nexo de causalidade entre o acto [ilícito e culposo] e o dano.
Porém, para efeitos da sua aplicação, diz-nos no seu artigo 6º esse diploma de 1967, «consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração».
5. Desde Novembro de 1975, e durante todo o período temporal que mediou entre o licenciamento das instalações de turismo rural em causa e a morte da F…………. e do G………….., que o nº3 do artigo 87º do RGEU dizia que «Em caso algum será prevista a utilização de aparelhos de combustão, designadamente esquentador a gás, nas instalações sanitárias» [artigo 87º, nº3, do Regulamento Geral das Edificações Urbanas na redacção que lhe foi dada pelo DL nº650/75, de 18.11].
E até 01.07.1997, relativamente ao turismo rural, vigorou o regime jurídico que resulta do DL nº256/86, de 27.08, e do seu Decreto Regulamentar nº5/87, de 14.01 [um e outro revogados pelo artigo 37º do DL nº169/97, de 04.07].
Segundo o artigo 23º, nº1, desse DL nº256/86, «O licenciamento e fiscalização das unidades afectas ao exercício das actividades turísticas que se contemplam no presente diploma [entre elas o turismo rural] cabe exclusivamente à Direcção-Geral de Turismo». E, previne o nº2, que «Ao licenciamento das mesmas unidades e, uma vez inscritas no registo correspondente da DGT, à sua fiscalização, não se aplica a competência que a lei confere às autoridades administrativas e policiais relativamente ao licenciamento e fiscalização de casas de hóspedes e outras actividades afins».
O artigo 5º, desse mesmo diploma, estipula que «A DGT manterá um registo nacional actualizado das propriedades privadas afectas à prática de turismo de habitação, turismo rural e agro-turismo».
O Decreto Regulamentar nº5/87, que veio fixar os termos de execução do DL nº256/86 [ver artigo 26º deste último], estipula, no seu artigo 5º, nº1, que «[…] o número máximo de quartos é de seis quanto às casas afectas a turismo rural […]» e, no nº9 do mesmo artigo 5º, que «Devem ser rigorosamente respeitadas as normas de segurança em vigor quanto às instalações de gás, electricidade e outras».
A partir de 01.07.97 entrou em vigor o regime jurídico de turismo rural que foi consagrado pelo DL nº169/97, de 04.07, e seu Decreto Regulamentar nº37/97, de 25.09 [estes dois diplomas vieram a ser revogados pelo artigo 77º do DL nº54/2002, de 11.03].
Este novo regime veio estabelecer novos requisitos relativos a casas de turismo de habitação, turismo rural e agro-turismo, e aplica-se, inclusivamente, àquelas que já estavam registadas na DGT à data da sua entrada em vigor, mas com a seguinte ressalva: «Salvo no que respeita às exigências da sua localização, as casas referidas no número anterior devem satisfazer os requisitos relativos às suas instalações, de acordo com o presente diploma e o regulamento a que se refere o artigo 5º, no prazo de dois anos a contar da data da entrada em vigor daquele regulamento, excepto quando esse cumprimento determinar a realização de obras que se revelem materialmente impossíveis ou que comprometam a rendibilidade do empreendimento, como tal reconhecidas pela DGT» [artigo 36º, nº1 e nº2, do DL nº169/97, de 04.07].
O DL nº169/97, na linha do anterior regime jurídico, estipula no seu artigo 25º, nº1, que «Compete à DGT: a) Fiscalizar o cumprimento do disposto no presente diploma e no regulamento a que se refere o artigo 5º, sem prejuízo das competências nesta matéria atribuídas às autoridades de saúde pelo DL nº336/93, de 29 de Setembro; b) Conhecer das reclamações apresentadas sobre o funcionamento e o serviço das casas de turismo no espaço rural, bem como ordenar as providências necessárias para corrigir as deficiências nelas verificadas».
O referido Decreto Regulamentar nº37/97, que veio definir, ao abrigo do artigo 5º do DL nº169/97, as características e requisitos das instalações destinadas ao turismo no espaço rural, sobre as infra-estruturas do mesmo diz, além do mais, que «Nos quartos e casas de banho das casas, dos empreendimentos de turismo de aldeia e dos hotéis rurais não é permitida a utilização de equipamentos de queima de gás» [artigo 14º, nº5].
Durante todo o período temporal aqui em causa [Novembro de 1991 a Agosto de 1998] a lei orgânica da DGT em vigor foi a consagrada no DL nº155/88, de 29.04 [revogado pelo DL nº292/98, de 18.09].
O artigo 1º desta lei orgânica dizia que «A Direcção-Geral de Turismo, abreviadamente designada por DGT, criada pelo DL nº48 686, de 15.11.1968, é o serviço dotado de autonomia administrativa e financeira que, no âmbito do Ministério do Comércio e Turismo, tem por objecto estudar, promover, coordenar e executar as medidas e acções compreendidas na política turística nacional».
No seu artigo 3º dizia-se, além do mais, que compete à DGT, através dos seus órgãos, «a) Orientar, disciplinar, fiscalizar e apoiar a indústria hoteleira e similar, os meios complementares de alojamento turístico e os conjuntos turísticos; […] f) Executar as fiscalizações necessárias à prevenção e repressão das infracções contra os regulamentos que definem a qualidade dos produtos e serviços turísticos […]».
Para este efeito, encontrava-se prevista no âmbito da sua «Direcção de Serviços de Actividades Turísticas» uma «Divisão de Inspecção» a que competia, além do mais, «[…] b) Realizar inspecções em ordem a aferir a qualidade de serviços e de instalações do equipamento turístico, designadamente do que beneficie de declaração de utilidade turística».
6. Ora, perante este regime jurídico, de que resulta a competência exclusiva da DGT para «fiscalizar» a unidade de turismo rural em causa, importa desde logo esclarecer se a omissão dessa fiscalização durante cerca de sete anos constitui uma conduta ilícita, susceptível de gerar a responsabilidade do réu EP, ou seja, se é susceptível de integrar o primeiro dos «pressupostos da responsabilidade» do mesmo.
A lógica da pretensão responsabilizadora do EP por banda dos autores da acção assenta em duas condicionantes: «Se» a DGT tivesse realizado a fiscalização da unidade de turismo rural em causa e «se» na altura dessa fiscalização estivesse instalado na casa de banho do anexo o esquentador, com a respectiva botija, a fiscalização da DGT teria evitado o sinistro. Porque não fiscalizou, não o evitou, e, portanto é responsável.
Este raciocínio jurídico supõe, desde logo, que a omissão de fiscalização tenha sido ilícita, e sê-lo-á, como resulta do artigo 2º do DL nº48 051, de 21.11.1967, no caso de ter sido infringido dever legal destinado a proteger os direitos ou os interesses dos sinistrados. A segunda condicionante terá já a ver com o nexo de causalidade.
Ponderado o conteúdo do nº3 do artigo 87º do RGEU, bem como os artigos 5º e 14º, nº5, respectivamente dos Decretos Regulamentares nº5/87 e nº37/97, já citados, cremos não haver dúvida de que à DGT, enquanto única entidade licenciadora e fiscalizadora das casas de turismo rural, cabia o «dever», sempre que se deparasse com semelhante situação, de fazer cumprir a lei, impedindo a instalação e a manutenção de esquentadores a gás dentro de casas de banho de unidades de turismo rural por ela licenciadas e registadas.
A questão não está, assim, na existência desse «dever», mas em saber quando ele surge ou se densifica como tal.
Do regime jurídico citado retiramos, apenas, a atribuição de competência à DGT para fiscalizar. Esta atribuição de competência significa, certamente, atribuição do «poder» de fiscalizar, mas não significa necessariamente a atribuição de um «dever» de fiscalização permanente.
Até porque a atribuição de um dever de fiscalização permanente, para além de ser impraticável, resultava na imputação de uma responsabilidade objectiva, ao Estado, em termos não previstos na lei.
Para além da «vistoria», indispensável, que precede o acto do licenciamento, e, até, da densificação do «dever» de fiscalizar decorrido que seja o prazo de dois anos, para «adaptação aos novos requisitos», concedido pelo artigo 36º do DL nº169/97, de 04.07, supra citado, o «dever» de fiscalização apenas se imporá à DGT quando lhe cheguem, nomeadamente através de queixas ou reclamações, suspeitas de que as exigências legais e regulamentares estão a ser violadas em determinada unidade de turismo rural.
Fora destes casos, resulta do regime jurídico referido que o «se» e o «quando» das acções de fiscalização a efectuar pela dita «Divisão de Inspecção», da DGT, integra o âmbito do seu «poder discricionário», porquanto é à DGT que caberá programar ou regulamentar a oportunidade e o modo de exercício de tal poder.
Feita esta regulamentação ou programação interna, fica a DGT vinculada ao seu cumprimento. Trata-se de uma auto-vinculação que gera o «dever» de cumprir.
7. No presente caso, os autores da acção não invocaram a violação de qualquer norma legal ou regulamentar que nos permita concluir pelo deficiente exercício da competência fiscalizadora atribuída por lei à DGT.
Não se trata, na verdade, da «omissão do dever de fiscalização» nos casos em que ele decorre da lei, nem se trata da omissão do dever de fiscalização gerado por reclamação ou queixa de terceiros, pois que esta não consta do provado.
Tão pouco existe nos autos qualquer referência à existência de regulamentação ou de programação de «acções de fiscalização» a que a própria DGT se tivesse auto-vinculado.
Pelo que nos confrontamos, apenas, com a invocação da falta de fiscalização da unidade de turismo rural em causa durante o período de cerca de sete anos, o que, atenta a natureza do poder fiscalizador concedido por lei à DGT, bem como a total ausência de norma legal ou regulamentar que impusesse a oportunidade do seu exercício, não é susceptível de configurar omissão qualificável de ilícita.
Fazê-lo significaria atribuir à DGT uma competência fiscalizadora traduzível num dever de fiscalização permanente, seria exigir-lhe, na prática, o impossível.
Temos, assim, que em face do regime jurídico aplicável às unidades de turismo rural entre Novembro de 1991 e Agosto de 1998, e da lei orgânica vigente para a DGT nesse mesmo período temporal, a omissão de fiscalização da unidade de turismo rural em causa, durante o período temporal de cerca de sete anos após o licenciamento, apenas responsabilizaria o réu EP se o dever de fiscalizar fosse suscitado por reclamação ou queixa de terceiro, ou imposto por norma legal ou regulamentar.
Não o tendo sido, como aqui acontece, e sendo de natureza fundamentalmente discricionária o exercício desse poder, resulta que o EP não poderá responder, a título de conduta ilícita, pelo seu não exercício pela DGT.
Ressuma do que deixamos dito que não se verifica o pressuposto da «ilicitude», indispensável para que o réu EP pudesse ser responsabilizado, com o particular demandado, nos termos em que o pediram os autores da acção.
8. De todo o modo, a responsabilização do réu EP sempre deveria sucumbir em sede de apreciação do indispensável nexo causal entre o acto ilícito e culposo, a existir este último, e os danos cuja indemnização é reclamada pelos autores.
E isto, como dissemos, tem essencialmente a ver com a verificação, ou não, da segunda condicionante acima alinhada: «se» na altura da fiscalização, a existir, estivesse instalado na casa de banho o esquentador na situação em que estava aquando da morte dos filhos dos autores.
Efectivamente, desconhecendo-se nos autos, totalmente, quando foi instalado o esquentador a gás na casa de banho do anexo da unidade de turismo rural em causa, este desconhecimento insere uma alea tal que torna impossível, mesmo em termos meramente naturalísticos, aferir do nexo de causalidade adequada - ver artigo 563º do CC.
É que, fosse qual fosse o momento da eventual fiscalização realizada pela DGT, sempre poderia o concreto esquentador a gás ainda não estar instalado, o que tiraria significado à reposição da legalidade apta a evitar o sinistro.
9. Em «recurso subordinado» vêm os pais da falecida F………….. discordar apenas dos montantes indemnizatórios que lhes foram atribuídos pela perda do direito à vida da sua filha [75.000,00€] e pelos danos morais próprios [50.000,00€].
Alegam que o dano da morte da sua filha deve ser indemnizado com a quantia por eles inicialmente pedida, ou seja, com 100.000,00€, e não com 75.000,00€ como entendeu o TAF.
E alegam que nada justifica que os danos morais padecidos por cada um deles sejam ressarcidos apenas com 25.000,00€ e não, pelo menos, com 37.500,00€ como aconteceu com a mãe, viúva, do falecido G………….
Vejamos.
É verdade que a vida é o bem supremo, a fonte de todos os direitos, e que, por isso mesmo, tem um valor absoluto e inquestionável. O dano da sua perda será em princípio incomensurável.
Mas, porque existe a necessidade de o indemnizar, e, portanto, de o mensurar, a quantificação do dano, não patrimonial, da perda do direito à vida, obedece a critérios de equidade nos termos dos artigos 496º, nº3, e 566º, nº3, do CC.
Como se disse em aresto do STJ, citado na sentença recorrida, a indemnização pelo dano da morte «[…] configura-se como uma espécie de ‘derrama pelo luto’ a atribuir independentemente do dano moral causado pelo decesso do familiar. Tem, por isso, tendência a transformar-se numa prestação até certo ponto fixa, uma vez que o valor vida será igual para todos, independentemente das circunstâncias em que ocorreu a lesão. O papel da equidade será aqui o de fazer uma interpretação adequada do que, em cada momento, significa em termos patrimoniais o valor vida» [AC STJ de 12.09.2013, Rº1/12.6TBTMR.C1.S1].
Na jurisprudência dos nossos supremos tribunais a indemnização pela perda do direito à vida tem vindo a ser quantificada, ultimamente, entre 50.000,00€ e 80.000,00€, tendendo a aumentar em função sobretudo da juventude da vítima [ver, entre outros, AC STJ de 09.02.2012, Rº1082/01.E1.S1; AC STJ de 13.09.2012, Rº1026/07.TBVFX.L1.S1; AC STJ de 07.02.2013, Rº3557/07.1TVLSB.L1.S1; AC STA de 12.04.2012, 0798/11; AC STA de 25.03.2015, Rº01932].
Encontrando-se o montante de 75.000,00€ fixado pela TAF como indemnização pelo dano da perda do direito à vida dentro destes parâmetros jurisprudenciais, e não se vislumbrando, no presente caso, qualquer razão séria para diferenciar esse montante indemnizatório nos dois casos em apreço, porquanto a respeito do G…………. foi fixada idêntica quantia de 75.000,00€, decidimos manter a indemnização do dano da «perda do direito à vida», relativamente à filha dos ora recorrentes, fixada pelo TAF.
Constata-se, efectivamente, que a cada um dos pais da falecida F………… foi atribuída a verba de 25.000,00€ a título de ressarcimento de danos morais, enquanto à mãe, viúva, do G………… foi atribuída a verba de 37.500,00€.
Os ora recorrentes, pais da primeira, entendem que lhes deverá ser fixada, pelo menos, uma verba idêntica à atribuída à mãe do segundo.
A pretensão teria alguma razão de ser no caso de estarmos perante situações iguais, ou, pelo menos, essencialmente semelhantes. O que não é o caso.
Na verdade, como resulta da factualidade provada, e foi chamado à colação em sede de julgamento de direito na sentença recorrida, ambos os falecidos viviam com os respectivos pais, numa relação de carinho e amor recíprocos.
Mas, à F…………. acrescia um irmão mais novo, que também integrava o agregado familiar, enquanto o G………… era filho único de mãe viúva, e seu principal apoio.
É natural que os pais fiquem afectados com a morte de um filho. Estranho será o contrário. Mas, não sendo nossa pretensão comparar, muito menos mensurar sofrimentos morais dessa espécie, não deixamos de constatar que, no presente caso, há alguns dados objectivos que justificam as diferentes verbas que o TAF fixou, fazendo em termos de equidade, ao ressarcimento dos danos morais de uns e outros. São os colhidos do que é referido nos dois últimos parágrafos.
Tal diferenciação encontra suporte legal, portanto, no artigo 494º do CC, para o qual remete o nº3 do artigo 496º do mesmo diploma legal.
Assim, deverá também ser mantida a verba que foi atribuída pelo TAF aos pais da falecida F………….., a título de ressarcimento dos seus danos morais, e, com isso, deverá sucumbir totalmente o seu recurso subordinado.
10. Impõe-se, por conseguinte, conceder provimento ao recurso principal, do réu EP, e negar provimento ao recurso subordinado, do casal de autores.
