046/12.6BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- No caso dos autos, a cisão implicou a dissolução da sociedade cindida, de modo que, e linearmente, envolvendo a situação em apreço um bem imóvel sito em território nacional, a aquisição está sujeita a IMT sendo irrelevante que o acto translativo tenha ocorrido em Espanha, até porque o I.M.T. é um imposto sobre a riqueza sendo esta um indicador da capacidade tributária dos contribuintes, daí que o IMT incide sobre a aquisição onerosa de bens imóveis, e se o bem está situado em território nacional é em Portugal que se manifesta tal capacidade.

II- Acresce que, como referido, a cisão implicou a dissolução da sociedade cindida, o que significa que não está em causa uma mera sucessão de patrimónios no sentido de que as duas novas sociedades limitam-se a dar continuidade à sua actividade, mas sim a partilha do património para duas sociedades distintas que passam a constituir dois novos sujeitos económicos e jurídicos, com personalidade jurídica distinta, pelo que, ocorreu uma verdadeira transmissão subsumível ao disposto no art. 2º nº 5 al. g) do CIMT.

III- Em virtude de a cisão de sociedades poder implicar a transmissão da propriedade de bens imóveis, o legislador sujeitou tal transmissão a IMT por tal importar a aquisição onerosa de bens imóveis, independentemente do título ou da forma jurídica utilizada nessa aquisição, norma aplicável tanto aos nacionais como aos cidadãos de outros Estados-Membros, em condições de igualdade, não contendo tal norma conteúdo discriminatório, não existindo qualquer situação susceptível de colocar em crise os princípios da proibição de discriminação em razão da nacionalidade e da liberdade de estabelecimento.

IV- A ora Recorrente, ao adquirir, por via da cisão, um imóvel situado em território português fica sujeita a IMT por se tratar de um bem imóvel situado em território nacional sendo devido pelos adquirentes dos bens imóveis (art. 2º nº 1 e 4º do CIMT), tal qual uma qualquer sociedade nacional que adquira nas mesma condições, sendo que não é pelo facto de em Espanha vigorar um regime fiscal distinto que se mostram beliscados tais princípios comunitários, pois estes visam conferir aos cidadãos de outros Estados membros o mesmo tratamento conferido aos nacionais, mas não conferem aos cidadãos de outros Estados membros o direito de afastar o regime fiscal vigente em Portugal aplicável também aos nacionais por em Espanha vigorar regime fiscal distinto.

V- O art. 6º da Directiva 2008/7/CE do Conselho excepciona diversas situações, designadamente que em derrogação ao disposto no artigo 5º, os Estados-Membros podem cobrar os seguintes impostos e direitos de transmissão, incluindo os encargos de registo de propriedade que incidem sobre a entrada, numa sociedade de capitais, de bens imóveis ou de estabelecimentos comerciais sitos no respectivo território, pelo que o art. 2º nº 5 al. g) do CIMT mostra-se conforme a referida Directiva, não estando sujeita às limitações contidas no art. 7º nº 1 e 8º nº 3 da Directiva.

VI- O facto tributário subjacente ao IMT em causa nos presentes autos não é o aumento do capital, mas a transmissão de um imóvel por via da separação de patrimónios e afetação de tal imóvel a uma das sociedades criadas ex novo, pelo que não ocorre qualquer situação de dupla tributação.

VII- No caso dos autos, tem de entender-se que estamos perante uma situação enquadrável em sede de excepção à obrigação de reenvio de questão, na medida em que, como se viu, resulta de forma clara das normas legais nacionais e europeias a improcedência das questões suscitadas pela Recorrente, não se justificando o reclamado reenvio prejudicial.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

“A……………., S.L., Unipersonal”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 29-11-2021, que julgou improcedente a pretensão pela mesma deduzida no presente processo de IMPUGNAÇÃO relacionado com o despacho de indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra o acto de liquidação do imposto municipal sobre as transmissões onerosas sobre imóveis (IMT) e respectivos juros compensatórios, no valor total de € 252.556,85, peticionando a anulação do acto de liquidação.

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

I- O Tribunal «a quo» ao decidir nos termos em que o fez, não fez uma correta aplicação do direito aos factos.

II- A Recorrente invocou, em sede de petição inicial, que a interpretação e aplicação do disposto no artigo 2.º, n.º 5, alínea g) do Código do IMT, com a redação em vigor à data dos factos, consubstanciava a violação da legislação europeia, nomeadamente, violação da liberdade de estabelecimento, violação dos arts. 18.º a 25.º do TFUE, do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados, violação do art.º 26.º do TFUE, violação do princípio da neutralidade, violação da livre circulação de capitais prevista no art.º 64.º do TFUE; violação do art.º 5.º, n.º 1 da Diretiva 2008/7/CE Conselho de 12/02/2008 relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, violação do art.º 7º, n.º 1 e 8.º da Diretiva 2008/7/CE Conselho de 12/02/2008 e possível violação da sexta Diretiva do IVA e da Diretiva 2006/112/CEE 28/11.

III- Qualquer órgão jurisdicional dispõe do poder de submeter ao Tribunal uma questão de interpretação de uma norma do direito da União quando o considere necessário para resolver um litígio que lhe tenha sido submetido.

IV- Não existindo jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que se tenha pronunciado sobre questão semelhante àquela que se coloca nos autos e não sendo a interpretação do art.º 2.º do CIMT à luz dos princípios e jurisprudência do TJUE referida na petição, quando aplicada à factualidade subjacente à liquidação, inequívoca, deveria o Tribunal a quo ter justificado de forma fundamentada o não reenvio, o que não foi feito.

V- Na sentença recorrida, não foram trazidas decisões do TJUE que pudessem demonstrar que aquela instância europeia já se havia pronunciado sobre questão idêntica e que, portanto, não haveria dúvida na interpretação do direito da União que legitimasse o reenvio nem o Tribunal «a quo» empreendeu qualquer diligência ou argumentação no sentido de demonstrar que a solução a dar ao caso é também evidente para os tribunais dos demais Estados-Membros.

VI- Não existindo pronúncia do TJUE sobre questão idêntica à que se coloca nos presentes autos, não estamos perante aquilo que a doutrina intitula de "ato claro", pelo que sempre se encontrava justificada a necessidade de o Tribunal «a quo» ter efetuado reenvio prejudicial para o TJUE.

VII- Não o tendo o Tribunal «a quo» efetuado o reenvio para as instâncias europeias, entende a Recorrente que a sentença recorrida viola o disposto no artigo 267.º do TFUE.

VIII- O art.º 2.º, 5, g) do CIMT, quando aplicado a situações de cisão-dissolução cria entraves à instalação de estabelecimentos permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, o que implica uma violação da liberdade de estabelecimento, prevista no TFUE.

IX- O artigo 2.º, n.º 5, alínea g) do Código do IMT discrimina as entidades com sede noutro Estado Membro e com estabelecimento permanente em Portugal sempre que este tenha nos seus ativos imóveis. Trata-se de uma discriminação em função do tipo de ativos detidos pelo estabelecimento estável, violadora dos artigos 18.º a 25.º do TFUE e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados.

X- O facto tributário (cisão) ocorreu em Espanha e não deve ser objeto de tributação adicional em terceiros países.

XI- O art.º 2.º, 5.º, g) do CIMT viola a Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, (nomeadamente o artigo 5.º, n.º 1), ao tributar em IMT determinadas operações de reunião de capital (nomeadamente a operação pela qual uma sociedade (a Recorrente) emite participações que atribui a outra (B……………., S.L, sua sócia única) para retribuir a entrada de capital (o imóvel supra referido) efectuada pela sociedade cindida (C…………….).

XII- Verifica-se um caso de dupla tributação positiva, na medida em que um só facto tributário (o aumento de capital de uma sociedade) dá lugar ao pagamento de dois impostos por duas entidades distintas: a sociedade que aumenta o capital é tributada na modalidade de Operações Societárias em Espanha e, em Portugal, pelo IMT.

XIII- A sentença recorrida ao ter concluído pela conformidade do artigo 2º, n.º 5, g) do Código do IMT com as disposições europeias que se invocaram, incorreu em erro de julgamento em matéria de direito, designadamente, por violação do princípio do primado do Direito da União.

XIV- Subsistindo, nesta instância, fundadas dúvidas de incompatibilidade do artigo 2º, 5, g) do Código do IMT, referido à incidência territorial e objetiva do IMT, com o Direito Europeu, pretende a Recorrente que este Douto Tribunal submeta a seguinte questão prejudicial à apreciação do TJUE: "O disposto no artigo 2.º, n.º 5, g) do Código do IMT quando estão em causa operações de cisão que envolvem sociedades com sede noutro Estado Membro e imóveis localizados em Portugal, é violador do disposto nos artigos 18º a 25.º do TFUE, nomeadamente a liberdade de estabelecimento, a liberdade de circulação de capitais (art.º 64.º do TFUE) e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados?"

Pelo exposto deve dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a douta sentença recorrida. Decidindo nesta conformidade será feita:

JUSTIÇA!”

A Recorrida Autoridade Tributária e Aduaneira não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a matéria apontada nos autos resume-se, em suma, em analisar se o art. 2º nº 5 al. g) do CIMT, quando aplicado a situações de cisão-dissolução cria entraves à instalação de estabelecimentos permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, o que implica uma violação da liberdade de estabelecimento, prevista no TFUE e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados bem como se existe uma violação da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, (nomeadamente o artigo 5.º, n.º 1), ao tributar em IMT determinadas operações de reunião de capital (nomeadamente a operação pela qual uma sociedade (a Recorrente) emite participações que atribui a outra (B………………., S.L, sua sócia única) para retribuir a entrada de capital (o imóvel supra referido) efectuada pela sociedade cindida (C……………..) e ainda indagar de existência de um caso de dupla tributação positiva, na medida em que um só facto tributário (o aumento de capital de uma sociedade) dá lugar ao pagamento de dois impostos por duas entidades distintas: a sociedade que aumenta o capital é tributada na modalidade de Operações Societárias em Espanha e, em Portugal, pelo IMT, sem olvidar a invocada necessidade de ser efectuado o competente reenvio prejudicial no sentido de obter a posição do TJUE sobre a os elementos descritos.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

1. A impugnante é uma entidade não residente sem estabelecimento, representada em Portugal por “D……………………, LDA” e para efeitos de IVA está isenta nos termos do art.º 9.º do CIVA pelo exercício da atividade de construção de edifícios (arrendamento de bens imobiliários) - cf. fls. 23 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2. Em 16/07/2008, a sociedade “E………………, SL, Unipersonal”, com sede em Padron, La Coruna, Lugar de Extramundi, Carretera de Padron-Noia, Km 2, com NIF português ……………. formalizou junto do Notário da Ordem de Galiza, operação de cisão, nos seguintes termos, no que ao caso releva:

Cisão mediante a sua dissolução sem liquidação e divisão do património em duas partes, cada uma das quais trespassará em bloco para sociedades de nova ciração, “E..........................., SL” e “A………… , SL”, ambas com carácter unipessoal – fls. 67 do PA apenso aos autos.

A parte do património da sociedade que se extingue por cisão e que tem que se trespassar para a nova sociedade “E..........................., SL” compreende os bens, direitos e obrigações que constam do anexo um - fls. 68v do PA apenso aos autos.

A parte do património da sociedade que se extingue por cisão e que tem que se trespassar para a nova sociedade “A………………, SL”, compreende os bens, direitos e obrigações que constam do anexo dois - fls. 68v do PA apenso aos autos.

Trespassa-se em bloco para as novas sociedades os respetivos patrimónios inventariados – fls. 70 do PA apenso aos autos.

As participações das novas sociedades atribuem-se ao único sócio da sociedade matriz cindida de acordo com as bases da cisão e em conformidade com o seguinte: Atribuem-se à entidade “B…………………SL” na nova entidade “E……………….., SL” de caráter unipessoal a totalidade das participações societárias da entidade da nova criação que na totalidade são 6.020 participações sociais, à razão de uma participação na nova entidade por cada cinco participações na entidade extinta pela cisão - fls. 70 e 70v do PA apenso aos autos.

Atribuem-se à entidade “B……………, SL” na entidade de nova criação “A……………, SL” de caráter unipessoal a totalidade das participações societárias da entidade de nova criação que no total somam 1.050 participações sociais, à razão de uma participação na nova entidade por cada duas participações da entidade extinta pela cisão - fls. 70v do PA apenso aos autos.

Do anexo II consta: Inventário B “A……………., SL” […] Edifício no Porto € 3.541.260,25 [… ] Avenida ………….., nº … e …., Santo Ildefonso, Porto - fls. 91 e 94 do PA apenso aos autos.

3. A Direção de Finanças de Braga - Divisão de Inspeção Tributária - Equipa E, em 26/01/2011, elaborou informação para o Serviço de Finanças do Porto 5 sob a epígrafe “liquidação de IMT em falta (alínea g), do n.º 5 do art.º 2.º do CIMT), no sentido de se proceder à liquidação do IMT, nos seguintes termos:

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cf. fls. 23 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

4. Na sequência do referido anteriormente, o SF do Porto 5 notificou a “D…………….., LDA”, na qualidade de representante da Impugnante, da intenção de proceder à liquidação de IMT devido pela aquisição por parte da impugnante do prédio urbano inscrito sob o art.º ….. da freguesia de Santo Ildefonso, no valor e € 230.181,91, acrescido de juros compensatórios, no valor de € 22.374,94 e para, no prazo de dez dias, se pronunciar - cf. fls. 27 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

5. A Impugnante exerceu o direito de audição - cf. fls. 32 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

6. Por despacho de 09/03/2011 do Chefe do Serviço de Finanças do Porto 5 foi decidido manter o projeto de liquidação, nos seguintes termos:

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cf. fls. 35 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

7. Por ofício datado de 10/03/2011 sob a epígrafe “liquidação de imposto municipal sobre transmissões onerosas sobre imóveis”, o SF do Porto 5 notificou a “D……………., LDA”, na qualidade de representante da Impugnante, liquidação de IMT devido pela aquisição por parte da impugnante do prédio urbano inscrito sob o art.º ….. da freguesia de Santo Ildefonso, no valor e € 230.181,91, acrescido de juros compensatórios, no valor de € 22.374,94 - cf. fls. 39 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

8. A “D………………, LDA”, na qualidade de representante da Impugnante, foi notificada da liquidação mencionada na alínea antecedente em 11/03/2011 - cf. fls. 40 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

9. Em 08/07/2011, a Impugnante reclamou graciosamente da liquidação mencionada na alínea antecedente - cf. fls. 2 e s do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

10. Por despacho de 11/11/2011 da Sr.ª Chefe de Divisão da DF do Porto - Divisão de Liquidação dos Impostos sobre o Património e outros Impostos foi projectado o indeferimento da reclamação apresentada, nos seguintes termos:

[…]

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- cf. fls. 152 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

11. A Impugnante exerceu o direito de audição, nos seguintes termos: “deve a proposta de decisão analisar a questão colocada à luz do direito comunitário e princípios comunitários invocados, sob pena de vício de fundamentação” - cf. fls. 162 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

12. Por despacho de 30/11/2011 da Sr.ª Chefe de Divisão da DF do Porto - Divisão de Liquidação dos Impostos sobre o Património e outros Impostos foi indeferida reclamação apresentada, nos seguintes termos: “ a exposição não postula novos elementos factuais passíveis de produzir repercussão atinente ao contudo da decisão proferida devendo a confirmação da mesma. Face ao exposto, concerto em definitivo o projeto de despacho … indeferimento do pedido…” - cf. fls. 165 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

13. A Impugnante foi notificada do despacho mencionado na alínea antecedente em 12/12/2011- cf. fls. 168 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

14. A presente impugnação deu entrada em 05/01/2012 - Cf. fls. 1 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Não existem quaisquer outros factos provados ou não provados relevantes para a boa decisão da causa.

Motivação

A convicção do Tribunal na consideração dos factos provados alicerçou-se no teor dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados.”

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal está cometida a tarefa de analisar se o art. 2º nº 5 al. g) do CIMT, quando aplicado a situações de cisão-dissolução cria entraves à instalação de estabelecimentos permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, o que implica uma violação da liberdade de estabelecimento, prevista no TFUE e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados bem como se existe uma violação da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, (nomeadamente o artigo 5.º, n.º 1), ao tributar em IMT determinadas operações de reunião de capital (nomeadamente a operação pela qual uma sociedade (a Recorrente) emite participações que atribui a outra (B………………, S.L, sua sócia única) para retribuir a entrada de capital (o imóvel supra referido) efectuada pela sociedade cindida (C……………) e ainda indagar de existência de um caso de dupla tributação positiva, na medida em que um só facto tributário (o aumento de capital de uma sociedade) dá lugar ao pagamento de dois impostos por duas entidades distintas: a sociedade que aumenta o capital é tributada na modalidade de Operações Societárias em Espanha e, em Portugal, pelo IMT, sem olvidar a invocada necessidade de ser efectuado o competente reenvio prejudicial no sentido de obter a posição do TJUE sobre a matéria apontada.

Nas suas alegações, a Recorrente sustenta que o art.º 2.º, 5, g) do CIMT, quando aplicado a situações de cisão-dissolução cria entraves à instalação de estabelecimentos permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, o que implica uma violação da liberdade de estabelecimento, prevista no TFUE, mais referindo que a mesma norma discrimina as entidades com sede noutro Estado Membro e com estabelecimento permanente em Portugal sempre que este tenha nos seus activos imóveis. Trata-se de uma discriminação em função do tipo de activos detidos pelo estabelecimento estável, violadora dos artigos 18.º a 25.º do TFUE e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados, sendo que o facto tributário (cisão) ocorreu em Espanha e não deve ser objecto de tributação adicional em terceiros países.

Além disso, o art.º 2.º, 5.º, g) do CIMT viola a Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, (nomeadamente o artigo 5.º, n.º 1), ao tributar em IMT determinadas operações de reunião de capital (nomeadamente a operação pela qual uma sociedade (a Recorrente) emite participações que atribui a outra (B…………, S.L, sua sócia única) para retribuir a entrada de capital (o imóvel supra referido) efectuada pela sociedade cindida (C………………….), verificando-se um caso de dupla tributação positiva, na medida em que um só facto tributário (o aumento de capital de uma sociedade) dá lugar ao pagamento de dois impostos por duas entidades distintas: a sociedade que aumenta o capital é tributada na modalidade de Operações Societárias em Espanha e, em Portugal, pelo IMT.

Que dizer?

O Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis visa tributar as transmissões, a título oneroso, do direito de propriedade ou de figuras parcelares desse direito, sobre bens imóveis situados no território nacional. Tal é o que se estabelece no n.º 1 do art.º 2.º do Código do Imposto, sendo esta a regra fundamental da incidência material do tributo.

JOSÉ MARIA FERNANDES PIRES sistematiza a extensão de incidência para além dos negócios jurídicos dos quais resulta a transmissão onerosa de bens imóveis, organizando as mais de três dezenas de factos tributários que, de acordo com as regras de incidência do IMT, dão origem à sujeição a imposto, em três grandes categorias:

1) as transmissões resultantes da celebração de actos ou contratos que têm como objecto e finalidade essa mesma transmissão;

2) as transmissões resultantes da celebração de actos ou contratos que não têm como objecto e finalidade essa mesma transmissão, mas a produzem como efeito colateral e necessário;

3) as ficções legais de transmissões onerosas para efeitos de IMT.

O probatório informa que em 16/07/2008 foi formalizada uma cisão societária com dissolução mediante a qual a sociedade “E………………., SL unipersonal, com sede em Espanha, leva a cabo a sua cisão com a correspondente dissolução, sendo que a cisão ocorre a favor de duas sociedades que vão suceder no futuro à “C……………..”, a saber: A “A……………., S.L.”, aqui Recorrente, e a “E..........................., SL”.

Mais se aponta que a cisão ocorreu mediante a dissolução sem liquidação da cindida e divisão do património em duas partes, cada uma das quais trespassará em bloco para sociedades de nova criação, “E..........................., SL” e “A..........................., SL”, ambas com carácter unipessoal, verificando-se que a parte do património da sociedade que se extinguiu por cisão e que teve que se trespassar para a nova sociedade “E..........................., SL” compreendia os bens, direitos e obrigações que constavam do anexo um e a parte do património da sociedade que se extinguiu por cisão e que teve que se trespassar para a nova sociedade “A..........................., SL”, compreendia os bens, direitos e obrigações que constavam do anexo dois. Do anexo II constava: Inventário B “A..........................., SL” […] Edifício no Porto € 3.541.260,25 [… ] Avenida …………., nº … e …, Santo Ildefonso, Porto, em causa nos presentes autos.

Pois bem, o imposto municipal sobre as transmissões onerosas de imóveis (IMT) incide sobre as transmissões previstas nos artigos 2º e segs. do CIMT, qualquer que seja o título por que se operem (artigo 1º nº 1 do CIMT) e incide sobre as transmissões, a título oneroso, do direito de propriedade ou de figuras parcelares desse direito, sobre bens imóveis situados no território nacional (artigo 2º nº 1 do CIMT).

Depois, a obrigação tributária constitui-se no momento em que ocorrer a transmissão (artigo 5º nº 2 do CIMT) e se a transmissão se operar por acto ou contrato celebrado no estrangeiro, o pagamento do imposto deve efectuar-se durante o mês seguinte (artigo 36º nº 2 do CIMT).

Por outro lado, nos termos do artigo 13º da LGT sem prejuízo de convenções internacionais de que Portugal seja parte e salvo disposição legal em sentido contrário, as normas tributárias aplicam-se aos factos que ocorram no território nacional.

Ora, a situação que está na origem da realidade em equação nos autos é uma cisão, figura que consubstancia um negócio jurídico com autonomia recente, com uma regulamentação legal ainda incipiente, e que tem inúmeras semelhanças com a fusão, razão pela qual comparte, com esta, diversos aspectos do seu regime jurídico (artigo 120º do Código das Sociedades Comerciais), na medida em que, tal como a fusão, também a cisão implica a deslocalização de um conjunto de elementos patrimoniais que se encontravam na esfera jurídica de outra sociedade (sociedade cindida) para a sociedade beneficiária.

No entanto, ao contrário da fusão, a cisão implica que o património da sociedade cedente/cindida seja dividido, característica que lhe confere particular complexidade, sendo que pode ocorrer através de três modalidades distintas (artigo 118º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais), consistindo uma delas na cisão-fusão, figura na qual a sociedade cindida destaca partes do seu património, ou extingue-se, dividindo o seu património em duas ou mais partes, para as fundir com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade.

No caso dos autos, a cisão implicou a dissolução da sociedade cindida, de modo que, e linearmente, envolvendo a situação em apreço um bem imóvel sito em território nacional, a aquisição está sujeita a IMT sendo irrelevante que o acto translativo tenha ocorrido em Espanha, até porque o I.M.T. é um imposto sobre a riqueza sendo esta um indicador da capacidade tributária dos contribuintes, daí que o IMT incide sobre a aquisição onerosa de bens imóveis, e se o bem está situado em território nacional é em Portugal que se manifesta tal capacidade.

Acresce que, como referido, a cisão implicou a dissolução da sociedade cindida, o que significa que não está em causa uma mera sucessão de patrimónios no sentido de que as duas novas sociedades limitam-se a dar continuidade à sua actividade, mas sim a partilha do património para duas sociedades distintas que passam a constituir dois novos sujeitos económicos e jurídicos, com personalidade jurídica distinta, pelo que, ocorreu uma verdadeira transmissão subsumível ao disposto no art. 2º nº 5 al. g) do CIMT.

No entanto, para a Recorrente, a situação não é assim tão simples, desde logo, porque o art. 2º nº 5 al. g) do CIMT, quando aplicado a situações de cisão-dissolução cria entraves à instalação de estabelecimentos permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, o que implica uma violação da liberdade de estabelecimento, prevista no TFUE, mais referindo que a mesma norma discrimina as entidades com sede noutro Estado Membro e com estabelecimento permanente em Portugal sempre que este tenha nos seus activos imóveis. Trata-se de uma discriminação em função do tipo de activos detidos pelo estabelecimento estável, violadora dos artigos 18.º a 25.º do TFUE e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados, sendo que o facto tributário (cisão) ocorreu em Espanha e não deve ser objecto de tributação adicional em terceiros países.

Neste ponto, deve dizer-se que a decisão recorrida mostra-se assertiva quando aponta que em virtude de a cisão de sociedades poder implicar a transmissão da propriedade de bens imóveis, o legislador sujeitou tal transmissão a IMT por tal importar a aquisição onerosa de bens imóveis, independentemente do título ou da forma jurídica utilizada nessa aquisição, norma aplicável tanto aos nacionais como aos cidadãos de outros Estados-Membros, em condições de igualdade, não contendo tal norma conteúdo discriminatório, não existindo qualquer situação susceptível de colocar em crise os princípios da proibição de discriminação em razão da nacionalidade e da liberdade de estabelecimento.

Com efeito, tal norma tem plena aplicação aos casos de cisão-dissolução por sociedades nacionais e não consubstancia uma violação da liberdade de estabelecimento, na medida em que não cria entraves à instalação de estabelecimento permanentes que incluam imóveis em território português por parte de empresas residentes noutros Estados Membros, não discrimina as entidades com sede noutro Estado Membro e com estabelecimento permanente em Portugal sempre que este tenha nos seus activos imóveis, nem discrimina em função do tipo de activos detidos pelo estabelecimento estável, dada a igualdade de circunstâncias com os cidadãos nacionais.

A decisão recorrida demonstra ainda grande acutilância quando dá nota que a ora Recorrente, ao adquirir, por via da cisão, um imóvel situado em território português fica sujeita a IMT por se tratar de um bem imóvel situado em território nacional sendo devido pelos adquirentes dos bens imóveis (art. 2º nº 1 e 4º do CIMT), tal qual uma qualquer sociedade nacional que adquira nas mesma condições, para depois referir que não é pelo facto de em Espanha vigorar um regime fiscal distinto que se mostram beliscados tais princípios comunitários, pois estes visam conferir aos cidadãos de outros Estados membros o mesmo tratamento conferido aos nacionais, mas não conferem aos cidadãos de outros Estados membros o direito de afastar o regime fiscal vigente em Portugal aplicável também aos nacionais por em Espanha vigorar regime fiscal distinto.

No que concerne à invocada violação da Directiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de Fevereiro de 2008, importa repisar que o art. 5º nº 1 da mesma estabelece que:

Os Estados-Membros não devem sujeitar as sociedades de capitais a qualquer forma de imposto indirecto sobre: a) Entradas de capital; b) Empréstimos ou prestações de serviços, efectuadas no âmbito das entradas de capital; c) Registo ou qualquer outra formalidade prévia ao exercício de uma actividade a que uma sociedade de capitais esteja sujeita em consequência da sua forma jurídica; d) Alterações do acto constitutivo ou dos estatutos de uma sociedade de capitais, designadamente as seguintes: i) a transformação de uma sociedade de capitais numa sociedade de capitais de tipo diferente, ii) a transferência de um Estado-Membro para outro Estado-Membro da sede de direcção efectiva ou da sede estatutária de uma sociedade de capitais, iii) a alteração do objecto social de uma sociedade de capitais, iv) a extensão do período de duração de uma sociedade de capitais; e) As operações de reestruturação referidas no artigo 4.º 2.

Os Estados-Membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indirecto: a) A criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação de acções, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu; b) Os empréstimos, incluindo os estatais, contraídos sob a forma de emissão de obrigações ou outros títulos negociáveis, independentemente de quem os emitiu, e todas as formalidades conexas, bem como a criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação dessas obrigações ou de outros títulos negociáveis.

No entanto, o art.º 6.º da Directiva excepciona diversas situações, designadamente que em derrogação ao disposto no artigo 5º, os Estados-Membros podem cobrar os seguintes impostos e direitos de transmissão, incluindo os encargos de registo de propriedade que incidem sobre a entrada, numa sociedade de capitais, de bens imóveis ou de estabelecimentos comerciais sitos no respectivo território, pelo que o art. 2º nº 5 al. g) do CIMT mostra-se conforme a referida Directiva, não estando sujeita às limitações contidas no art. 7º nº 1 e 8º nº 3 da Directiva.

No que concerne à invocada dupla tributação positiva, na medida em que um só facto tributário (o aumento de capital de uma sociedade) dá lugar ao pagamento de dois impostos por duas entidades distintas: a sociedade que aumenta o capital é tributada na modalidade de Operações Societárias em Espanha e, em Portugal, pelo IMT, é manifesto que a Recorrente não tem razão, pois que, como se diz na decisão recorrida, o facto tributário subjacente ao IMT em causa nos presentes autos não é o aumento do capital, mas a transmissão de um imóvel por via da separação de patrimónios e afetação de tal imóvel a uma das sociedades criadas ex novo, pelo que não ocorre qualquer situação de dupla tributação.

A partir daqui, cabe notar que a Recorrente começa e termina as suas alegações, defendendo que se impunha nos autos o reenvio prejudicial para o TJUE, concluindo que não o tendo o Tribunal «a quo» efetuado o reenvio para as instâncias europeias, a sentença recorrida viola o disposto no artigo 267.º do TFUE.

Para o efeito, refere que não existindo jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que se tenha pronunciado sobre questão semelhante àquela que se coloca nos autos e não sendo a interpretação do art.º 2.º do CIMT à luz dos princípios e jurisprudência do TJUE referida na petição, quando aplicada à factualidade subjacente à liquidação, inequívoca, deveria o Tribunal a quo ter justificado de forma fundamentada o não reenvio, o que não foi feito e na sentença recorrida, não foram trazidas decisões do TJUE que pudessem demonstrar que aquela instância europeia já se havia pronunciado sobre questão idêntica e que, portanto, não haveria dúvida na interpretação do direito da União que legitimasse o reenvio nem o Tribunal «a quo» empreendeu qualquer diligência ou argumentação no sentido de demonstrar que a solução a dar ao caso é também evidente para os tribunais dos demais Estados-Membros, pelo que, não existindo pronúncia do TJUE sobre questão idêntica à que se coloca nos presentes autos, não estamos perante aquilo que a doutrina intitula de "ato claro", pelo que sempre se encontrava justificada a necessidade de o Tribunal «a quo» ter efetuado reenvio prejudicial para o TJUE.

Como é sabido, o processo das questões prejudiciais (reenvio prejudicial) consubstancia um incidente de instância que se desenrola a nível nacional, o qual se inicia com a suspensão da instância e a colocação de uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça (T.J.U.E.), tendo em vista a interpretação de uma norma (ou normas) comunitária ou a apreciação da validade de um acto comunitário e termina com o acórdão, retomando-se nessa altura a instância principal e incumbindo ao Juiz nacional resolver o litígio de acordo com a decisão da jurisdição comunitária.

Na verdade, a necessidade de o Direito Comunitário ser aplicado de modo uniforme em todo o território da Comunidade não se compadece com a aplicação discrepante das suas normas pelos diferentes Estados-Membros, servindo o reenvio para assegurar a aplicação do Direito Comunitário, abrindo ao Juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que poderia trazer a exigência de atribuir ao Direito Comunitário o seu pleno efeito, no quadro dos sistemas jurisdicionais dos mesmos Estados-Membros (art. 8º nº 4 da Constituição da República Portuguesa).

Nesta sequência, por força dos princípios da aplicabilidade directa e do primado, qualquer parte num litígio pode invocar em juízo, em apoio da sua pretensão, uma disposição comunitária e, se necessário for, solicitar a desaplicação de norma nacional com ela incompatível.

No âmbito do processo das questões prejudiciais, incumbe ao Tribunal de Justiça interpretar o direito da União ou pronunciar-se sobre a sua validade, e não aplicar este direito à situação de facto que está em discussão no processo principal, tarefa que incumbe ao Juiz nacional, pois que não compete ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre questões de facto suscitadas no âmbito do litígio no processo principal nem sobre as divergências de opinião na interpretação ou na aplicação das regras de direito nacional (Acórdãos deste Supremo Tribunal de 01-07-2020, Proc. nº 227/13.5BEPDL e 09-06-2021, Proc. nº 2796/12.8BELRS, disponíveis em www.dgsi.pt).

A figura do reenvio de questão prejudicial pode ter por objecto a resposta a um de dois assuntos, tudo conforme se encontra consagrado no actual artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia:

1- A interpretação de uma disposição de direito comunitário;

2- A interpretação e/ou apreciação da validade de um acto emanado das instituições comunitárias.

A questão prejudicial comporta, assim, duas variantes de competência prejudicial do Tribunal de Justiça.

A primeira abarca a função de fixar a interpretação das normas comunitárias e os princípios que lhe subjazem.

E a segunda o controlo da legalidade dos actos praticados pelas instituições, órgãos e organismos da União (Acórdãos deste Supremo Tribunal de 01-07-2020, Proc. nº 227/13.5BEPDL e 09-06-2021, Proc. nº 2796/12.8BELRS, disponíveis em www.dgsi.pt).

Mais se dirá que o T.J.U.E. apenas admite três excepções à obrigação de reenvio de questão prejudicial, sem prejuízo da existência de questões prejudiciais facultativas, a saber:

1- Falta de pertinência da questão suscitada no processo;

2- Existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo T.J.U.E;

3- Total clareza da norma em causa (teoria do acto claro).

Concluindo, importa referir que a questão prejudicial a reenviar só se coloca se o Juiz nacional se confronta com uma dúvida sobre os termos em que tem que aplicar o direito comunitário e se a resolução de tal dúvida contribui para a solução do litígio que tem em mãos, ou seja, mostra-se necessária para o julgamento da causa.

Já assim não será se, nomeadamente, a apreciação da legalidade das liquidações/actos em causa não convoca a aplicação de normas de direito comunitário, apenas pressupondo a interpretação e aplicação de normas de direito interno (Acórdãos deste Supremo Tribunal de 01-07-2020, Proc. nº 227/13.5BEPDL e 09-06-2021, Proc. nº 2796/12.8BELRS, disponíveis em www.dgsi.pt).

Ora, no caso dos autos, tem de entender-se que perante uma situação enquadrável na terceira excepção à obrigação de reenvio de questão, na medida em que, como se viu, resulta de forma clara das normas legais nacionais e europeias a improcedência das questões suscitadas pela Recorrente, não se justificando o reclamado reenvio prejudicial.

Na verdade, basta atentar na questão que a Recorrente propõe nesta sede para apreciação do TJUE: "O disposto no artigo 2.º, n.º 5, g) do Código do IMT quando estão em causa operações de cisão que envolvem sociedades com sede noutro Estado Membro e imóveis localizados em Portugal, é violador do disposto nos artigos 18º a 25.º do TFUE, nomeadamente a liberdade de estabelecimento, a liberdade de circulação de capitais (art.º 64.º do TFUE) e do princípio da não discriminação dos nacionais dos diferentes Estados?"

Ora, a resposta assertiva do Tribunal “a quo” tendo por base uma noção clara do enquadramento e alcance dos princípios em causa, matéria que merece apreciação positiva por parte deste Supremo Tribunal perante a, diga-se, frágil argumentação da aqui Recorrente, traduz a ideia de que não subsiste qualquer dúvida razoável quanto à posição correcta a adoptar, sendo que atender este pedido de reenvio prejudicial implicaria, isso sim, o risco de comprometer a eficiência processual e a boa administração da justiça, impondo-se concluir no sentido de que a decisão recorrida não merece qualquer censura, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão no que concerne ao presente recurso.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente.

Notifique-se. D.N

Lisboa, 22 de Junho de 2022. - Pedro Nuno Pinto Vergueiro (Relator) - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.