01417A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para adopção de medidas provisórias ao abrigo do preceituado no artº 5º do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de Maio, é imprescindível que delas resulte proveito para o requerente e que este seja superior às consequências negativas que dessa aplicação resultam para o interesse público.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A… recorre para este Pleno do acórdão da Subsecção, de fls. 195 a 202, que indeferiu o pedido de adopção de medidas provisórias no âmbito do «concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo» aberto por Aviso publicado no Diário da República, III Série, n° 68, de 21 de Março de 2003.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1- Ao exigir que os concorrentes estejam “legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas”, o artigo 5° do Programa de Concurso fez errada interpretação e aplicação dos artigos 40° e seguintes e 164° do Decreto-Lei nº 487/99, de 16 de Novembro;

2- Ao restringir o acesso ao concurso a quaisquer outras entidades que, possuindo a necessária qualificação profissional, técnica e financeira, não estão “legalmente habilitadas ou autorizadas pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas” o artigo 5° do Programa de Concurso violou também os princípios da concorrência e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 10º e 12° do Decreto-Lei n° 197/99;

3- O artigo 5° do Programa de Concurso interpreta o disposto no n° 1 do artigo 40º e no n° 4 do artigo 164° do Decreto-Lei n° 487/99, de 16 de Novembro, em violação do disposto nos artigos 18° e 61º da C.R.P.;

4- O benefício obtido com a adopção das medidas provisórias pela ora recorrente será sempre superior a qualquer eventual prejuízo para o interesse público, cuja ocorrência meramente se pondera;

5- Se não forem decretadas as medidas provisórias, a ora recorrente ficará impedida de concorrer, sendo em consequência privada da oportunidade de ser qualificada e de, em resultado dessa qualificação, vir a prestar os serviços objecto do concurso;

6- As medidas provisórias requeridas destinam-se a tutelar a posição processual da recorrente e não a sua posição substantiva, pelo que a sua concessão limita-se a salvaguardar o efeito útil da sentença que vier a ser proferida no recurso contencioso de anulação;

7- A não adopção das medidas provisórias requeridas terá sempre consequências gravíssimas na estabilidade económica e saúde financeira da ora recorrente e na sua própria posição no procedimento concursal, que simplesmente deixa de existir;

8- As consequências da não adopção das medidas provisórias serão sempre mais graves para o interesse público que a sua adopção:

a) a admissão condicional ao concurso do maior número possível de candidatos é adequada e necessária para garantir que o procedimento de concurso público se desenvolva de acordo com o princípio da legalidade, e de que em consequência é salvaguardado o interesse público na selecção da proposta mais vantajosa para a autoridade requerida; e

b) a admissão condicional ao concurso do maior número possível de candidatos é também adequada e necessária para evitar que a requerida tenha que ressarcir a ora recorrente dos avultados prejuízos que esta iria sofrer se fosse definitivamente excluída da pré-qualificação e, em consequência, da prestação dos serviços postos a concurso;

9- A forma vaga com que o aliás douto Acórdão recorrido refere a questão dos pretensos prejuízos para o interesse público, sem qualquer fundamentação, dita a sua nulidade, por força do disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto nos artigos 4°/1 do Decreto Lei n° 134/98, de 15 de Maio e 1º da L.P.TA

Contra-alegou a entidade recorrida invocando a extemporaneidade das alegações da recorrente por esta as ter apresentado para além do prazo legal, o qual, em seu entender, teria terminado em 15/12/2003, sendo que as mesmas só deram entrada na secretaria no dia seguinte. Concluiu, pois, pela deserção do recurso ou, a não se entender assim, pela confirmação do acórdão recorrido.

Ouvida sobre a questão da extemporaneidade, a recorrente veio dizer, em síntese, que o art° 35° da LPTA não é aplicável às alegações de recurso jurisdicional, que a data da entrada das alegações é a do registo do correio, no caso, 15/12/2003 e que, em qualquer caso, mesmo que se considerasse que a data da apresentação foi 16/12/2003, sempre as alegações continuariam a não ser extemporâneas, porquanto teriam sido apresentadas no primeiro dia útil, com multa, nos termos do disposto no n°5 do art° 145° do CPC, aplicável ex vi art° 1° da LPTA.

Importa começar por apreciar a questão da invocada deserção do recurso por extemporaneidade da apresentação das alegações.

Veio a recorrente alegar que o prazo para apresentar as alegações terminou para o recorrente em 15/12/2003, tendo estas dado entrada na secretaria no dia seguinte; que a recorrente as remeteu ao tribunal por correio registado mas que, tendo o Advogado signatário escritório na sede do Supremo Tribunal Administrativo, a data relevante é a da efectiva entrada na secretaria e não a data do registo postal, por força da disposto no art° 35° da LPTA.

A entidade recorrida não tem razão.

Na verdade, como bem defende a recorrente, o art° 35° da LPTA respeita apenas à apresentação da petição inicial do recurso contencioso. Em matéria de alegações do recurso jurisdicional a LPTA limita-se a indicar o prazo de apresentação para o recorrente e o recorrido, pelo que, sendo este diploma omisso quanto ao modo de apresentação, há que aplicar o CPC, por força do disposto no art° 1° da LPTA.

Ora, nos termos do n° 2, al. b) do art° 150° do CPC, as peças processuais que devam ser apresentadas por escrito podem ser remetidas pelo correio, sob registo, valendo neste último caso como data da prática do acto processual a da efectivação do respectivo registo postal. Pelo que as alegações da recorrente têm de se considerar apresentadas em 15/12/2003, portanto, em tempo (art° 106° da LPTA e al.e) do art° 6° do Dec.Lei n° 329- A/95, na redacção dada pelo art° 4° do Dec.Lei n° 180/96).

Improcede, assim, a questão prévia suscitada pela entidade recorrida.

Nos termos do disposto no art° 713° n° 6 do CPC, remete-se para a matéria de facto considerada relevante pelo acórdão recorrido.

O acórdão recorrido indeferiu o pedido de adopção de medidas provisórias requeridas pela recorrente, designadamente, a suspensão da eficácia do artigo 5º do programa do «concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo» aberto por Aviso publicado no Diário da República, III Série, n° 68, de 21 de Março de 2003, na parte em que o mesmo estabelece como condição de acesso ao concurso que os concorrentes “estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no n° 4 do art° 164° do decreto-lei n° 487/99, de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores de Contas)”, com a implicação, para a autoridade recorrida e demais serviços e órgãos hierarquicamente dependentes desta, da obrigação de interromper ou, se necessário, reabrir o prazo para a apresentação de candidaturas por novo prazo não inferior a trinta dias e a proibição de excluir qualquer das candidaturas apresentadas com fundamento na falta de verificação da condição impugnada. Os candidatos que não preenchessem aquela condição deveriam, se outro fundamento não obstasse, ser admitidos condicionalmente até que estivesse definitivamente julgado o recurso contencioso de anulação do artigo 5° do programa do concurso.

A recorrente, nas suas alegações, começa por insistir na demonstração da ilegalidade do mencionado artigo 5º do programa do concurso, objecto do recurso contencioso que também interpôs, questão essa que não cabe apreciar em sede do presente recurso. Quanto ao mais, vem desenvolver a argumentação anteriormente expendida no requerimento de adopção das medidas provisórias alegando que a sua não adopção implica consequências gravíssimas na sua estabilidade económica e financeira e que o beneficio obtido pela recorrente na adopção das ditas medidas seria sempre superior a qualquer prejuízo que se “pudesse descobrir” para o interesse público.

De acordo com o disposto no art° 5º, n° 4, do Dec.Lei n° 134/98, de 15 de Maio, na redacção dada pela Lei n° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, as medidas provisórias não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.

O proveito a obter pelo requerente deverá ser considerável, em termos tais que a não concessão da medida provisória requerida implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório.

No acórdão recorrido pode ler-se:

“No caso em apreço, a Requerente invoca prejuízos pecuniários que resultarão da não aplicação das medidas, mas não dá qualquer indicação que permita avaliar minimamente em que é que eles consistem.

Na verdade, sobre a quantificação desses prejuízos a Requerente limita-se a dizer que a actividade que pretende exercer “representa uma fatia importante do seu volume de negócios” sem indicar a dimensão dessa fatia nem qual é o volume de negócios (artigos 47° a 61º do requerimento).

Por outro lado, o concurso em causa não se destina a uma efectiva prestação de serviços, mas sim à constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias financeiras, válido pelo período de dois anos(...), painel esse cujos membros poderão ou não vir a ser chamados à realização efectiva de auditorias, através de posterior negociação ou ajuste directo (...).

Por isso, não se pode sequer considerar demonstrado que a adopção das medidas daria satisfação ao objectivo da Requerente de evitar prejuízos pecuniários.

Por outro lado, é seguro que a adopção das medidas requeridas pelo Requerente, provocando um atraso de vários meses na abertura do concurso, teria consequências negativas para o interesse público que, no que concerne à fiscalização da aplicação de dinheiros públicos é de importância considerável.

Assim, tem de concluir-se que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito que se demonstra que a requerente poderia obter com a adopção das medidas, que, mesmo que obtivesse a melhor classificação no concurso, se limitaria a uma esperança de, eventualmente, poder vir a ser contratada por negociação ou ajuste directo para realização de auditorias”.

Da leitura do transcrito excerto decorre, desde logo e claramente, a improcedência da conclusão 9ª da alegação da recorrente em que refere que a forma vaga com que o acórdão recorrido refere a questão dos pretensos prejuízos para o interesse público, sem qualquer fundamentação, dita a sua nulidade, por força do disposto na alínea b) do n° 1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto nos artigos 4°/1 do Decreto Lei n° 134/98, de 15 de Maio e 1° da L.P.TA.. A jurisprudência deste STA é pacífica e constante no sentido de que a falta de motivação a que alude a alínea b) do n° 1 do art° 668° do CPC tem que ser entendida como uma total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão. (cfr. Ac. De 28.11.2000, reo. n° 46396, de 27.6.2001, rec. n° 37410, de 2.7.2002, rec. n° 46439, de 19.6.2002, rec. n° 47787).

Ora, não é isso, manifestamente, que sucede no caso dos autos.

Aliás, quanto ao ponto concreto que a Recorrente refere não estar fundamentado, que é o dos prejuízos para o interesse público, o acórdão contém fundamentação pois nele especificamente se refere ser “seguro que a adopção das medidas requeridas pelo Requerente, provocando um atraso de vários meses na abertura do concurso, teria consequências negativas para o interesse público que, no que concerne à fiscalização da aplicação de dinheiros públicos é de importância considerável”.

Improcede, pois, a invocada nulidade.

E o mesmo acontece com as restantes conclusões.

Na verdade, o acórdão recorrido não merece qualquer censura pois que, tal como nele se refere, a recorrente não logrou demonstrar que a adopção das medidas requeridas daria satisfação ao seu objectivo de evitar os prejuízos que invoca sendo que, mesmo que fosse admitida ao concurso e viesse a obter a melhor classificação, o proveito se limitaria a uma esperança de poder vir, eventualmente, a ser contratada por negociação ou ajuste directo para realização de auditorias.

Termos em que se confirma inteiramente o acórdão recorrido quer quanto à decisão quer quanto aos respectivos fundamentos, assim se negando provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 300 e 150 euros.

Lisboa, 22 de Junho de 2006. Isabel Jovita (relatora) – António Samagaio – Santos Botelho – Angelina Domingues – Rosendo José – Costa Reis – Jorge de Sousa – Pais Borges.