Quando foi proferido o acórdão 01221/05?

O acórdão foi proferido em 22 de novembro de 2006.

Acórdão STA — Questão processual, Nulidade de acórdão

Referências Legais

Legislação Nacional

EMFAR99 ART168 ART170 ART180 ART181.
CPC96 ART660 ART668.
CPA91 ART127 ART128.

Sumário

I- Caracteriza-se como "questão" - e não simples "argumento", "razão" ou "motivo" - para os efeitos do artº 668 do CPC, a não apreciação pela sentença recorrida de uma ilegalidade apontada pelo recorrente (por violação dos artº 127, nº 1, e 128, nº 2, alíneas a) e c) do CPA) traduzida na atribuição de efeitos retroactivos ao acto impugnado, quer no plano dos factos (questão de facto), a atribuição de efeitos retroactivos, quer no plano do direito (questão de direito), as consequências jurídicas daí decorrentes.

II- É nula, por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 668, n.º 1, alínea d) do CPC, à luz do art.º 660, n.º 2, ambos do CPC, a sentença que se não pronuncia sobre uma questão essencial para o êxito do recurso, suscitada pelo recorrente na petição e mantida nas alegações apresentadas no recurso contencioso.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A..., com melhor identificação nos autos, veio interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 14.4.05, que negou provimento ao recurso contencioso por si deduzido do despacho do General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, de 13.3.01, que deferiu o pedido de transferência para o Quadro Especial de Juristas do Capitão TPAA ..., ora recorrido particular.

Concluiu a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

a)Em 30/05/2001 o Recorrente interpôs recurso contencioso de anulação do acto administrativo consubstanciado no despacho de 13 de Março de 2001, do Ex.mo Sr. General Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA), que deferiu o pedido de transferência para o Quadro Especial de Juristas (QEJur) do Capitão TPAA ..., ..., recorrido particular (cfr. Doc. n.º 1 junto ao requerimento de recurso).
b)Com o acto em causa foi o Recorrido particular transferido para o aludido QEJur, por ingresso [tendo sido invocado, para o efeito, o disposto na alínea a) do n.º 2 do art. 170.º e no n.º 2 do art. 168.º, ambos do EMFAR], tendo ficado com o posto de Alferes, Graduado em Capitão, contando a antiguidade desde 2 de Outubro de 2000, colocado, na lista de antiguidades, à direita do ora Recorrente, logo, com maior antiguidade do que este.
c)Ou seja, o Recorrente viu-se "ultrapassado", na antiguidade, pelo Recorrido Particular, cujo ingresso foi determinado em data muito posterior à daquele.
d)Assim, o despacho aludido nas alíneas a) e b) (despacho ora recorrido) operou efeitos retroactivos, afectando a posição do ora Recorrente na respectiva lista de antiguidades, porquanto aquando daquela decisão já o Recorrente havia ingressado no QE Juristas há cerca de cinco meses.
e)Ou seja, o Recorrente acabou por ser ultrapassado, em termos de antiguidade no QE Juristas, por um militar que ingressou no mesmo por efeito de um acto administrativo posterior ao ingresso daquele, sem que, para tal, exista, ou tenha existido, qualquer fundamento ou suporte legal.
f)Situação que viola o disposto nos arts. 170.º, n.º 2, alínea a) e 180.º, n.º 1, alínea a), ambos do EMFAR, sendo geradora de anulabilidade nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA.
g)No processo que levou à decisão em apreço, o Recorrido Público não promoveu, como devia, a audiência prévia do Recorrente antes da decisão final, situação que configura uma violação ao disposto no art. 100.º, n.º 1, do CPA, geradora de anulabilidade, nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA.
h)Ademais, no âmbito do acto contenciosamente recorrido não foram demonstrados os fundamentos de facto e de direito que permitam sustentar a transferência do Recorrido Particular para o QE Juristas, pelo que se está perante uma violação do disposto nos arts. 123.º, n.º 1, alínea d), 124.º, n.º 1, alínea a) e 125.º, todos do CPA, geradora de anulabilidade, nos termos do arts. 135.º e 136.º do CPA.
i)Acresce que não se vislumbra qualquer fundamento que justificasse a transferência do militar visado com o acto recorrido, uma vez que o mesmo, a despeito de ser licenciado em direito, nunca desempenhou, nem desempenha actualmente, funções de conteúdo jurídico na Força Aérea (Doc. n.º 1, junto ao requerimento de recurso).
j)Assim, não estavam verificados os requisitos legais para a transferência para o QE Juristas, do militar ora recorrido, constantes do art. 170,º, n.º 1, do EMFAR.
k)Logo, estamos perante uma violação do disposto no 170.º, n.º 1, do EMFAR, geradora de anulabilidade, nos termos dos arts. 135.º e 136.º do CPA.
l)Com a impugnação contenciosa em apreço o Recorrente visava a anulação dos efeitos produzidos pelo acto recorrido, em especial a anulação do posicionamento à sua direita do Recorrido Particular na lista de antiguidades no novo Quadro Especial (por conseguinte, com maior antiguidade), situação resultante da eficácia retroactiva atribuída ao acto praticado pelo Recorrido Público.
m)Por fim, o acto recorrido viola também direitos fundamentais, consagrados nos arts. 2.º, 18.º, n.º3, 266.º e 267.º, n.º 5, 268.º, n.º 3, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP), qualificados pela doutrina e jurisprudência constitucionais, como sendo direitos de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Edição Revista, Coimbra Editora, pág. 326, Ponto I e idem, ibidem, pág. 331, Ponto I), pelo que estamos perante um acto manifestamente inconstitucional
n)O Digníssimo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela existência de «vício de forma por falta de audiência do interessado, com eficácia anulatória do acto, procedendo, consequentemente, o recurso e ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios».
o)Sucede que o Tribunal Central Administrativo Sul, por Acórdão de 14/04/2005, a fls. negou provimento ao recurso.
p)Ora, aquela decisão enferma de vícios e erros de julgamento, conforme infra se demonstrará.
q)Desde logo, o Acórdão recorrido enferma do vício de omissão de pronúncia na medida em que o tribunal a quo não considerou nem se pronunciou relativamente ao facto essencial de o acto judicialmente impugnado ter produzido efeitos retroactivos, situação invocada no recurso contencioso e a qual subjaz à atribuição de maior antiguidade ao recorrido particular relativamente ao Recorrente, situação geradora de nulidade, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 1.ª parte, e 668.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, ambos do CPC, aplicáveis ex vi art, 102.º da LPTA;
r)Na verdade, o entendimento veiculado pelo acórdão sob recurso é ilegal por erro de direito e omissão de pronuncia, designadamente no que tange à interpretação e aplicação, respectivamente, do disposto nos artºs 170.º, n.º 2 e 180.º, n.º 1, alínea a), do EMFAR e nos artºs. 127.º, n.º 1 e 128.º, n.º 2, alíneas a) e c), ambos do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
s)Efectivamente, o tribunal a quo ignorou o facto de o acto recorrido ter operado efeitos retroactivos, conforme havia sido suscitado no recurso contencioso, pelo que o respectivo acórdão é também ilegal por falta de pronúncia sobre uma questão que foi oportuna e concretamente suscitada, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 1ª parte, e 668.º, n.º 1, alínea d), 1ª parte, ambos do CPC, aplicável ex vi arºt. 102.º da LPTA.
t)Não obstante, o próprio tribunal ter reconhecido expressamente que «com o despacho recorrido foi deferido o pedido de transferência do recorrido particular para o QE Juristas, com antiguidade desde 2/10/000 [considera-se haver lapso de escrita, devendo entender-se 02/10/2000], e à direita do recorrente na lista de antiguidades, quando havia sido transferido anteriormente com a antiguidade à mesma data (sublinhado nosso).
u)O tribunal a quo ignorou que a situação de alegada igualdade de antiguidade no posto de ingresso de ambos os militares (02/10/2000), com base na qual a autoridade recorrida invocou o recurso ao critério para estabelecer a antiguidade relativa entre militares previsto no art. 181.º do EMFAR, resultou do facto de o acto judicialmente impugnado ter produzido efeitos retroactivos (de forma ilegal, conforme aludido supra).
v)Na verdade, no caso em apreço, o recorrido particular só tinha a mesma antiguidade no posto do militar à esquerda do qual deveria ser posicionado porque tal lhe foi conferido pelo cariz retroactivo do acto em apreço.
w)O douto tribunal ignorou que, quando foi proferido o acto impugnado, já o recorrente estava integrado no QE Juristas pelo que a entrada do recorrido particular naquele quadro deveria ser feita sem ter em conta o posto e antiguidade deste no quadro de origem, observando escrupulosamente o disposto no art. 180.º, n.º 1, alínea a), do EMFAR, e por conseguinte, ficando colocado à esquerda do Recorrente.
x)Caso contrário, está completamente subvertido o regime legal em causa e, por conseguinte a segurança jurídica, abrindo, no limite, possibilidade a que, hoje mesmo, o CEMFA possa determinar a transferência de um qualquer outro militar para aquele QE Juristas, atribuindo-lhe arbitrariamente, por efeitos retroactivos, uma antiguidade naquele quadro superior a outro outros militares que, desde há muito, já integram tal quadro.
y)Antes de mais, importa sublinhar que foi o próprio tribunal a quo que reconheceu que a anulação do acto então recorrido tinha repercussões imediatas na esfera jurídica do Recorrente (beneficio) na medida em que «a antiguidade tem repercussões na carreira quer a nível de autoridade e relações de hierarquia quer na nomeação para o curso de promoção a oficial superior» (cfr. pág. 16 do relatório do Acórdão).
z)Isto porquanto a prolatação do acto em crise, nos termos já aludidos supra, afectou negativamente direitos e interesses legítimos do Recorrente.
aa)Logo, o tribunal a quo, ao considerar que o Recorrente não era considerado interessado no procedimento para os efeitos previstos no art. 100.º do CPA, lavrou em erro de direito (interpretação erróneo do referido art. 100.º do CPA).
bb)De resto, contrariamente ao veiculado pelo douto Acórdão recorrido, a decisão da entidade recorrida em colocar o recorrido particular à frente do Recorrente (mais antigo) não era a única possível e ou legalmente admissível. Aliás, essa decisão era justamente a única legalmente inadmissível, conforme aludido supra, já que estamos perante uma transferência por ingresso, que deveria observar o disposto no art. 180.º, n.º 1, alínea a), do EMFAR.
cc)Aliás, fica sem resposta a seguinte pergunta: por que razão os efeitos retroagiram a 02/10/2000 e não a qualquer outra data, anterior ou posterior àquela?
dd)Será legalmente admissível que, a qualquer momento (presente e ou futuro), possa a entidade pública vir determinar a transferência, por ingresso, de outros militares para o mesmo QE Juristas, colocando-os à direita do Recorrente (ou mesmo de outros militares que já se encontrem integrados naquele OE)?
ee)Logo, tal decisão, nos termos em que foi proferido, não era a única concretamente possível.
ff)Pelo contrário, a vinculação de tal acto era justamente no sentido de observar o disposto no art. art. 180.º, n.º 1, alínea a), do EMFAR e, como tal, colocar o recorrido particular à esquerda do Recorrente.
gg)O Acórdão recorrido lavra em erro na apreciação dos factos e na aplicação do direito ao considerar que o acto em apreço não enferma do vício de forma por falta de fundamentação.
hh)Efectivamente, ao operar expressamente efeitos retroactivos, colocando o Recorrido Particular à direita do Recorrente (com maior antiguidade), portanto, alterando a sua posição na lista de antiguidades do quadro, é manifesto que o acto recorrido foi afectar negativamente direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos do Recorrente. conforme aduzido supra.
ii)Porém, não apresentou as razões para a transferência do militar ora recorrido para o QE Juristas e por que razão foi o mesmo ultrapassar, na lista de antiguidades daquele quadro, o ora Recorrente.
jj)Ao operar efeitos retroactivos, alterando a posição do Recorrente em termos de antiguidade no novo quadro, o acto administrativo respectivo deveria justificar, fundamentar, explicar, quais as razões objectivas que concretamente levaram à determinação de tais efeitos, para que o militar afectado e inequivocamente identificado (no caso, o Recorrente) pudesse e devesse ser convencido da bondade, da justeza e da licitude de tal decisão.
kk)Na verdade, o acto recorrido é totalmente omisso quanto às razões que terão presidido à transferência do Recorrido Particular para o QE Juristas, por um lado, e aos motivos da produção de efeitos retroactivos, ficando aquele com maior antiguidade do que o Recorrente, por outro lado.
ll)Sublinha-se que, em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos. Nesse domínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso (n.º 3).» (Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira in "Constituição da República Portuguesa Anotada - 2.ª edição revista e ampliada", Coimbra Editora, 2.º volume, páginas 430 e seguintes).
mm)Acresce que, contrariamente ao afirmado no texto do Acórdão, a decisão de colocar o recorrido particular na lista de antiguidades à direita do Recorrente não era a única possível, conforme aludido supra.
nn)Face ao exposto, resulta claro que o Acórdão recorrido faz uma interpretação e aplicação erradas do disposto nos arts. 123.º, n.º 1, alínea d), 124.º, n.º 1, alínea a) e 125.º, todos do CPA.

A autoridade recorrida não contra-alegou e o recorrido particular concluiu, assim, a sua contra-alegação:

a)O recurso jurisdicional em apreço foi interposto pelo recorrente, que não se conforma com douta decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, que, através do Acórdão de 14/04/2005, a fls. negou provimento ao recurso contencioso de anulação por aquele interposto em 30/05/2001.
b)O recurso contencioso de anulação havia sido interposto do despacho do General Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA), de 13/03/2001, acto este que possui dois efeitos distintos. Por um lado, determinou o ingresso do recorrido particular num quadro de pessoal da Força Aérea, concretamente, no Quadro Especial de Juristas (QE/JUR). Por outro lado, fixou o posicionamento do recorrido particular na lista de antiguidades desse mesmo QE/JUR.
c)O despacho sob recurso produziu efeitos retroactivos a 02/10/2000, data a que também reportaram os efeitos do despacho do General CEMFA, de 05/07/2000, que autorizou o recorrente a ingressar no mesmo QE/JUR.
d)Ambos os despachos produziram efeitos à mesma data - 02/10/2000 - sendo que ao primeiro foi atribuída eficácia retroactiva e ao segundo eficácia diferida.
e)O recorrente não detinha legitimidade para interpor o recurso contencioso de anulação.
f)Quanto ao posicionamento do recorrido particular na lista de antiguidade do QE/JUR, o recorrente não tinha interesse directo na anulação do acto impugnado, pois dessa anulação não resultarão benefícios ou vantagens imediatamente repercutíveis na sua esfera jurídica, mas, quanto muito, vantagens mediatas, eventuais ou meramente possíveis.
g)O recorrente também não possuía interesse directo no provimento do recurso contencioso de anulação porque como não possuía interesse directo quanto aos efeitos principais, por maioria de razão, também não o possuía para efeitos de natureza secundária.
h)O recorrente também não possuía interesse pessoal quanto ao ingresso do recorrido particular no QE de Juristas, uma vez que a decisão recorrida não teve qualquer projecção na sua esfera jurídica.
i)O recorrente também não tinha interesse legítimo na interposição do recurso de anulação, na medida em que, face à lei, o benefício ou vantagem que visava obter não se encontrava juridicamente tutelado.
j)Não era exigível à autoridade recorrida cumprir a formalidade prevista no artigo 100.º do CPA, porquanto o recorrente não era interessado no procedimento, na medida em que não gozava de qualquer direito ou interesse legalmente protegido.
k)Por esta razão, também não carecia o despacho recorrido de fundamentação.
l)O despacho sob recurso apenas projectou efeitos na esfera jurídica do recorrido particular, uma vez que foi mantida a antiguidade relativa que este e o recorrente transportavam do quadro de origem, por aplicação do disposto no artigo 181.º, n.º 1, do EMFAR.
m)De nada adiantaria a audiência do recorrente, que a decisão proferida era a única possível, atentas as normas ao caso aplicáveis.
n)O despacho recorrido satisfeito uma determinada pretensão que havia sido formulada pelo recorrido particular, não carecia de fundamentação, em face do que dispõe o artigo 124.º do CPA.
o)O acto recorrido encontra-se suficientemente fundamentado, em face das circunstâncias que envolveram e determinaram a sua prolação.
p)O "itinerário cognoscitivo e valorativo" e os fundamentos de facto e de direito que determinaram que a entidade recorrida tivesse decidido como decidiu foram exactamente os mesmos que fundamentaram o ingresso do recorrente no QE/JUR, pelo que não pode este invocar o desconhecimento da respectiva fundamentação.
q)O acto recorrido encontra-se suficientemente fundamentado, de facto e de direito, na medida em que do parecer do CPESFA de 08/06/2000, do despacho do CEMFA de 19/06/2000, dos actos instrutórios a este subsequentes e do seu próprio texto, é perfeitamente "possível acompanhar o itinerário cognoscitivo e valorativo, a lógica que orientou o seu autor".
r)O despacho recorrido não operou qualquer "ultrapassagem" na antiguidade do recorrente, tendo a autoridade recorrida cumprido escrupulosamente o regime previsto nos artigos 168.º,170.º, 180.º e 181.º, todos do EMFAR.
s)As normas contidas nos artigos 168.º e 170.º do EMFAR carecem de conjugação com as consagradas nos artigos 180.º e 181.º do mesmo Estatuto, de modo a que seja possível saber-se a posição relativa do militar transferido na lista de antiguidade do novo quadro.
t)Os artigos 180.º e 181.º e, em certas situações, o artigo 178.º, todos do EMFAR, devem ser aplicados conjugadamente, por forma a distinguir-se a antiguidade entre os militares que detenham o mesmo posto e com idêntica data de promoção a esse posto.
u)O artigo 181.º, n.º 1, do EMFAR fixa os critérios segundo os quais é efectuada a inscrição nas listas de antiguidade dos militares transferidos de quadro especial.
v)Senão existisse a remissão constante do n.º 2 do artigo 180.º, e a consequente aplicação do regime vertido no artigo 181.º, seria impossível determinar a antiguidade relativa entre militares.
w)O n.º 2 do artigo 182.º e o n.º 1 artigo 181.º do EMFAR são preceitos de aplicação obrigatória a todos os casos de transferência de quadro especial, quer se trate de situações ingresso, quer se trate de casos de reclassificação.
x)Como o recorrido particular e o recorrente ingressaram no novo quadro com idêntica antiguidade no posto de ingresso (alferes de 02/10/2000), houve a necessidade de recorrer aos "critérios de desempate" previstos no artigo 181.º, aplicável por remissão do n.º 2 do artigo 180.º.
y)Como o recorrido particular era mais antigo que o recorrente no quadro de origem, essa antiguidade relativa foi transportada para o novo quadro, para efeito da aplicação do n.º 1 do artigo 181.º.
z)Tendo a autoridade recorrida procedido no estrito cumprimento do disposto nos artigos 168.º, 170.º, 180.º e 181.º, todos do EMFAR, o despacho recorrido não afectou a posição do recorrente na lista de antiguidades no novo quadro, logo, não houve lugar a qualquer "ultrapassagem" na sua antiguidade.
aa)Como o recorrido público determinou a antiguidade relativa do recorrido particular e do recorrente em estrita obediência ao disposto nos artigos 168.º, 170.º, 180.º e 181.º, todos do EMFAR, deve ser mantida a douta decisão sob recurso, pois improcede o vício de violação de lei, quanto à interpretação e aplicação de tais preceitos legais.
bb)O acto recorrido não operou qualquer irrectroactividade inválida e ilegal, tendo sido praticado no escrupuloso cumprimento no disposto nos artigos 128.º, n.º 2, alínea a) e no artigo 129.º, alínea b), ambos do CPA.
cc)O autor do acto recorrido podia ter-lhe atribuído eficácia retroactiva, na medida em que, à data a que remontavam os seus efeitos estavam preenchidas todas as condições legais da sua admissibilidade, consagradas no artigo 128.º, n.º 2, alínea a), do CPA.
dd)Como o acto impugnado poderia ter sido legalmente praticado em 29/07/2000, por maioria de razão, podia ser legalmente praticado e produzido efeitos em 02/10/2000.
ee)O despacho do CEMFA de 19/06/2000 consubstanciou, na parte aplicável ao recorrido particular, uma autorização de ingresso no QE/JUR, dependente da verificação de uma condição suspensiva, nos termos da alínea b) do artigo 129.º do CPA.
ff)Como o acto recorrido é um acto integrador do que proferido pela autoridade recorrida em 19/06/2000, foram válidos os seus efeitos retroactivos à data de 02/10/2000 (que até poderiam ter sido produzidos a datas anteriores: a 19/06/2000 ou a 29/07/2000).
gg)Ao acto recorrido foi, válida e legalmente, atribuída eficácia retroactiva diferida, nos termos e ao brigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 128.º e na alínea b) do artigo 129.º do CPA, ambos do CPA.
hh)O despacho recorrido configurou, assim, uma situação de "retrotracção", a qual admite a atribuição de efeitos retroactivos.
ii)O recorrido público podia ter legalmente atribuído eficácia retroactiva ao acto recorrido, inexistindo qualquer vício de violação de lei, nomeadamente, por desrespeito ou má interpretação do disposto nos artigos 125.º,127.º e 128.º do CPA, pelo que deve ser mantida a douta decisão sob recurso.
jj)A retroactividade operada pelo acto sob recurso não implicou a "ultrapassagem" na lista de antiguidade do recorrente pelo recorrido particular.
kk)Isto porque o ingresso do recorrente no QE/JUR resultou de um acto a que foi atribuída eficácia diferida e o do recorrido particular resultou de um acto a que foi válida e legalmente atribuída eficácia retroactiva [apesar de os respectivos actos terem sido proferidos em datas distintas].
ll)Tendo estes dois actos de ingresso produzido efeitos jurídicos à mesma data, o acesso do recorrente e do recorrido particular ao novo quadro ocorreu em simultâneo, donde, não existiu qualquer "ultrapassagem".
mm)No despacho recorrido não se verificou o exercício de quaisquer poderes discricionários, tendo, antes, sido praticado no exercício de poderes vinculados, na medida em que o seu exercício estava regulado por lei, no caso, pelos requisitos legais impostos pelo no n.º 1 do artigo 170.º do EMFAR.
nn)Porque estavam reunidas as aptidões e as qualificações adequadas (licenciatura em direito e desempenho de .funções jurídicas) e também porque se estava no âmbito de uma necessidade de serviço, o acto recorrido foi proferido em ordem a uma finalidade pública e visando prossecução do interesse público (interesse da Força Aérea).
oo)Não podia ter sido outra a decisão do recorrido público, que no acto sob recurso mais não fez do que aplicar o regime previsto no n.º 1 do artigo 170.º do EMFAR.
pp)Quer porque o acto recorrido não envolvia o exercício de poderes discricionários [mas o exercício de poderes vinculados], quer porque o fim visado no acto sob recurso foi um fim público, não é possível invocar-se o vício de desvio de poder.
qq)Ainda que se entenda que o artigo 170.º do EMFAR envolve o exercício de poderes discricionários, essa discricionariedade ficou juridicamente limitada, em virtude da existência de auto-vinculação por parte da entidade recorrida.
rr)A partir do momento em que no despacho de 19/06/2000 da entidade recorrida fixou as duas condições para efeitos de ingresso no QE/JUR, auto-vinculou-se e passou a estar obrigado a obedecer a tais critérios, sob pena de praticar um acto ilegal.
ss)A fixação pelo recorrido público de requisitos e condições para aceder ao QE/JUR esteve subjacente a prossecução de um fim público.
tt)Todo o procedimento administrativo inerente às quatro transferências para o QE/JUR teve como finalidade adequar e aproveitar as valências de um conjunto de oficiais licenciados em Direito e conformá-las com o interesse da Força Aérea, logo, com o interesse público.
uu)São completamente irrelevantes e improcedentes as alegações do recorrente a propósito do desempenho de funções jurídicas do recorrido particular, fora ou dentro da Força Aérea.
vv)O recorrente não demonstrou qual teria sido o censurável fim especificamente visado ou prosseguido pelo CEMFA no despacho ora impugnado.
ww)Não se verificam no acto recorrido os vícios de desvio de poder e de violação de lei (artigo 170.º, n.º 1, do EMFAR), pelo que deve ser mantido o douto Acórdão recorrido.
xx)A autoridade recorrida interpretou e aplicou correctamente as normas legais ao caso aplicáveis, pelo que inexiste qualquer preceito da lei fundamental que tenha sido violado pelo acto recorrido, donde, também improcede a inconstitucionalidade invocada pelo recorrente.

Instado a pronunciar-se sobre a arguida nulidade do acórdão recorrido o TCA veio dizer o seguinte:

"A fls. 290 vem o recorrente interpor recurso jurisdicional para o STA do Acórdão proferido nestes autos. Para além dos vícios do Acórdão, invoca, também, a sua nulidade com base no art. 668° n.º 1 al. d) do CPC, por a seu ver o tribunal não se ter pronunciado sobre a retroactividade dos efeitos do acto que subjaz à atribuição de maior antiguidade ao recorrido particular. A nulidade prevista na alínea d) do art. 668° do CPC invocada pelo recorrente está intimamente ligada com o art. 660° nº 2 do CPC que dispõe que "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras". E, qual o sentido da palavra "questões"? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir "questões" de "razões" (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou Acórdão. Como é jurisprudência uniforme o âmbito do recurso são os vícios invocados na petição e mantidos nas conclusões das alegações. Ora, conforme resulta das alíneas h) e j) das conclusões de recurso contencioso:

"h)Assim, o despacho aludido nas alíneas c) e f) (despacho recorrido) operou efeitos retroactivos, afectando a posição do ora recorrente na lista de antiguidades, porquanto aquando daquela decisão já o recorrente havia ingressado no QUE Juristas há cerca de cinco meses.(...)
j)Situação que viola o disposto nos arts 170° n.º 2 alínea a) e 180° n.º 1 al. a) do EMFAR.

Ora o tribunal conheceu da violação destes preceitos o que basta para que não tenha havido omissão de pronúncia. Não ocorre, pois, a nosso ver, qualquer nulidade."

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Em nosso parecer, o douto Acórdão recorrido mostra-se inquinado da arguida nulidade, por omissão de pronúncia, por falta de conhecimento da questão suscitada, quer na petição do recurso - cfr. artºs 262º a 312º; conclusões II- d) a g), designadamente, e III a), quer nas conclusões das respectivas alegações - cfr. e) a h), designadamente, e (i), de ilegal atribuição de eficácia retroactiva ao acto impugnado, traduzida na fixação, a partir de 2/10/2000, da produção dos efeitos do acto de deferimento do pedido de transferência, por ingresso, do recorrido particular para o QE de Juristas, com a sua colocação na lista de antiguidades à direita do recorrente, que para esse quadro havia sido transferido anteriormente, com efeitos também reportados à mesma data.

Com efeito, na apreciação do invocado vício de violação de lei, por ofensa dos artºs 170º, nº 2, alínea a) e 180º, nº 1, alínea a) do EMFAR, o tribunal "a quo", considerou, no sentido da sua improcedência, verificada uma situação de igualdade de antiguidade no posto de ingresso de ambos aqueles militares (2/10/2000). Porém, deixou de conhecer, como devia, da eventual ilegalidade da eficácia retroactiva do acto impugnado, por ofensa dos artºs 127º, nº 1 e 128º, nº 2, alíneas a) e c) do CPA, alegadamente conducente a tal situação.

Pelo exposto, nos termos dos artºs 660º, nº 2, 1.ª parte e 668º, nº 1, alínea d), 1.ª parte do CPC, ex-vi artº 102º da LPTA, deverá, em nosso parecer, conceder-se provimento ao recurso, anulando-se o douto Acórdão recorrido."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Remete-se, nos termos da lei (art.º 713, n.º 6, do CPC), para a matéria de facto constante do acórdão recorrido.

III Direito

1. Relembremos a matéria de facto. O recorrente, o Capitão A..., ingressou nos quadros permanentes (QP) da Força Aérea Portuguesa em 16.7.83 (no quadro de Sargentos), e foi promovido ao posto de alferes em 1.10.1995, ao posto de tenente em 1.10.1996 e ao posto de capitão em 1.10.00 (ponto 1 dos factos provados). Por despacho de 5/7/00 do Gen. CEMFA foi deferido o seu requerimento e transferido para o quadro especial JUR com efeitos diferidos a 2.10.2000, em virtude de a sua promoção ao posto de capitão no quadro especial de origem (TPAA) ocorrer apenas em 1.10.00 (ponto 2). Por sua vez, o recorrido particular, o Capitão ..., ingressou nos QP da Força Aérea Portuguesa em 1.10.94, com o posto de alferes, foi promovido ao posto de tenente em 1.10.95 e ao posto de capitão no quadro especial TPAA em 1.10.99 (ponto 3). Por despacho de

13.3.01 da entidade recorrida - o acto impugnado nos autos - foi deferida a sua transferência para o quadro especial JUR com efeitos a 2.10.00 (ponto 4). Os dois militares foram transferidos por ingresso para o quadro especial juristas com efeitos à mesma data, 2 de Outubro de 2000, oriundos da mesma especialidade TPAA, com o mesmo posto na especialidade de que eram oriundos, posto de capitão, mas com distinta antiguidade relativa nesse posto: o Capitão ... detinha maior antiguidade nos QP e nos postos de alferes, tenente e capitão, que o Capitão A... (ponto 5).

2. Observemos, agora, o quadro jurídico aplicável. O que está em causa é a transferência de dois Oficiais do Quadro Permanente da Força Aérea Portuguesa de um quadro especial para outro e o seu posicionamento na lista de antiguidades no novo quadro. Sobre o assunto rege o Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo DL 236/99, de 25.6, rectificado pela Declaração n.º 10-BI/99, publicada no DR, I-A, n.º 177, de 31.7.99 e com as alterações introduzidas pelas Leis n.ºs 12-A/2000, de 24.6, 25/2000, de 23.8 e pelo DL 66/01, de 22.2, designadamente os artigos 170º, n.º 2, a), 168, n.º 2, 180º, n.º 1, a) e n.º 2 e 181º, n.º 1. Estes preceitos dizem o seguinte:

Art.º 170, n.º 2, a), epigrafado de "Transferência de quadro especial" "A transferência efectua-se por "Ingresso, de acordo com o previsto no n.º 2 do art.º 168".

Art.º 168, n.º 2, epígrafado de "Ingresso", "O ingresso nos diferentes quadros especiais pode também fazer-se por transferência de outro quadro especial".

Art.º 180, n.º 1, a), epigrafado de "Antiguidade por transferência de quadro especial" "Ao militar transferido para outro quadro especial é atribuída a antiguidade do "Posto fixado para o início da carreira na respectiva categoria, ficando à esquerda de todos os militares existentes no novo quadro, se a transferência se efectuar por ingresso".

n.º 2 "A inscrição na lista de antiguidade no novo quadro obedece ao disposto no artigo seguinte".

Art.º 181, n.º 1, epigrafado de "Antiguidade relativa" "A antiguidade relativa entre militares pertencentes a quadros especiais diferentes com o mesmo posto ou postos correspondentes é determinada pelas datas de antiguidade nesse posto e, em caso de igualdade destas, pelas datas de antiguidade no posto anterior, e assim sucessivamente, aplicando-se para o posto de ingresso o estabelecido no artigo 178°".

3. Vejamos as diversas questões suscitadas no recurso jurisdicional.

A legitimidade do recorrente. O acórdão recorrido, com os fundamentos ali referidos - que indiscutivelmente se apoiam - deu o recorrente como detendo legitimidade para o recurso contencioso. O recorrido, agora nas contra-alegações, continua a manifestar-se no sentido da ilegitimidade daquele. Todavia, não impugnou o decidido a esse propósito, sendo certo que a possibilidade de apreciação dessa questão, neste momento, também não cabe em nenhuma das hipóteses contempladas no art.º 684-A do CPC, disposição que o recorrido tão pouco invocou como propiciadora da sua apreciação. E sendo assim, tal como se decidiu, o recorrente é parte legítima.

4. Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia. Na alínea q) das conclusões o recorrente vem arguir a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, "na medida em que o tribunal a quo não considerou nem se pronunciou relativamente ao facto essencial de o acto judicialmente impugnado ter produzido efeitos retroactivos, situação invocada no recurso contencioso e a qual subjaz à atribuição de maior antiguidade ao recorrido particular relativamente ao Recorrente, situação geradora de nulidade, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 1.ª parte, e 668.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, ambos do CPC, aplicáveis ex vi art. 102.º da LPTA", arguição que desenvolve noutras das conclusões posteriores. Na verdade, o recorrente suscitou a referida questão - de ilegal atribuição de eficácia retroactiva ao acto impugnado, traduzida na fixação, a partir de 2.10.00, da produção dos efeitos do acto de deferimento do pedido de transferência, por ingresso, do recorrido particular para o QE de Juristas, com a sua colocação na lista de antiguidades à direita do recorrente, que para esse quadro havia sido transferido anteriormente, com efeitos também reportados à mesma data - tanto na petição de recurso - art.ºs 262 a 312 e conclusões II d) a g), e III a) - como nas conclusões das respectivas alegações - alíneas e) a h) e i). E suscitou-a como vício autónomo, por desrespeito aos art.ºs 127 e 128 do CPA, vício situado cronológica e logicamente antes de outra ilegalidade, essa sim, apreciada efectivamente pelo tribunal recorrido, a violação dos art.ºs 170, n.º 2, alínea a) e 180º, n.º 1, al. a) do EMFAR. Por outro lado, é inquestionável que a arguição de tal vício integra o conceito de "questão" - e não de simples "argumento", "razão" ou motivo - para os efeitos do art.º 668 do CPC, quer no plano dos factos (questão de facto), a atribuição de efeitos retroactivos ao despacho impugnado, quer no plano do direito (questão de direito), as consequências jurídicas daí decorrentes.

Na possibilidade que o tribunal recorrido teve de se pronunciar sobre a arguida nulidade, nos termos do art.º 668, n.º 4, do CPC, aquele colectivo referiu inexistir qualquer nulidade pelo facto de o recorrente ter imputado ao acto a violação do disposto nos arts 170º, n.º 2, alínea a) e 180º, n.º 1, al. a) do EMFAR e de se ter conhecido dessa violação, o que, só por si, acarretaria a impossibilidade de ocorrência da invocada nulidade por omissão. Mas não é assim.

Como resulta do ponto 4 da matéria de facto "Por despacho de 13.3.01 da entidade recorrida - o acto impugnado nos autos - foi deferida a sua transferência para o quadro especial JUR com efeitos a 2.10.00". Portanto, um pedido formulado em 13.3.01 pelo recorrido particular, foi deferido, mas os seus efeitos foram reportados a uma data anterior, a 2.10.00. Ora, na apreciação do invocado vício de violação de lei, por ofensa dos referidos artºs 170º, nº 2, alínea a) e 180º, nº 1, alínea a) do EMFAR, o tribunal "a quo", considerou, no sentido da sua improcedência, verificada uma situação de igualdade de antiguidade no posto de ingresso de ambos aqueles militares (justamente 2.10.00), sem que tenha conhecido, como lhe competia, da eventual ilegalidade da eficácia retroactiva do acto impugnado, por ofensa dos artºs 127º, nº 1, e 128º, nº 2, alíneas a) e c) do CPA, tanto mais que em matéria de eficácia de actos administrativos a regra é a de que "O acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que foi praticado" (art.º 127º do CPA), ou seja, para futuro. Uma pronúncia fundamentada sobre essa questão era essencial para a resolução do litígio já que se ao acto não tivessem sido atribuídos efeitos retroactivos a antiguidade do recorrido particular, no novo quadro, estaria, provavelmente, reportada a 13.3.01 e não a 2.10.00, como sucedeu. E não foi pela circunstância de ter apreciado aquele vício de violação de lei que o tribunal emitiu qualquer juízo sobre o efeito retroactivo atribuído pelo acto recorrido à transferência do recorrido particular, antes, pelo contrário, assentou a sua apreciação justamente na existência dessa retroactividade. Ocorreu, assim, nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artºs 660º, nº 2, 1.ª parte e 668º, nº 1, alínea d), 1.ª parte do CPC, ex-vi artº 102º da LPTA.

Procede, pois, a arguida nulidade de sentença por omissão de pronúncia. Impõe-se, portanto, que o processo baixe ao TCA para aí ser apreciada a referida questão, extraindo-se posteriormente as devidas consequências. IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e em revogar o acórdão recorrido.

Custas a cargo do recorrido particular, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 400€ e 200€.

Lisboa, 22 de Novembro de 2006. Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Pais Borges.