IIIFUNDAMENTAÇÃO
Questão prévia:
Como acima se indicou, e é confirmado na conclusão XVI, o Recorrente requer que se uniformize a jurisprudência no sentido por que pugna.
Ora, não é função desta revista e deste coletivo de juízes uniformizar o que quer que seja, visto que não estamos perante procedimento recursório que se possa destinar á uniformização de jurisprudência (v. art. 688º e seguintes do CPCivil). Carece assim de pertinência o que a este título vem aduzido pela Recorrente.
O que significa que improcede a pretensão constante da conclusão XVI.
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Quanto ao mais:
Como acima se expôs, a ora Recorrida foi declarada insolvente no contexto do art. 17º-G do CIRE, por isso que se frustrou a possibilidade de se alcançar qualquer acordo no âmbito do PER. Entendeu o Administrador Judicial Provisório (AJP) que a Devedora se encontrava em situação de insolvência.
Segundo o acórdão recorrido, o nº 4 do art. 17º-G do CIRE, interpretado no sentido de que, caso o AJP emita parecer de que o devedor se encontra em situação de insolvência e requeira essa insolvência, se deve aplicar o art. 28º do CIRE, com as necessárias adaptações, enferma de inconstitucionalidade material por violação do princípio do processo equitativo - no que este princípio implica de direito à defesa e de direito ao contraditório, quer no plano da alegação quer no plano da prova - e do princípio da tutela jurisdicional efetiva (art. 20º, nºs 1, 4 e 5 da CRP).
Diferente é o entendimento do Recorrente.
Sustenta este que não se verifica a apontada inconstitucionalidade, sendo que o direito à defesa sempre estaria garantido mediante a dedução subsequente de embargos ou mediante a possibilidade de recurso.
Vejamos:
Estabelece o nº 3 do referido art. 17º-G que estando o devedor já em situação de insolvência, o encerramento do PER acarreta a sua insolvência a requerimento do AJP. Para tanto, compete ao AJP, após ouvir o devedor e os credores, emitir parecer no sentido da verificação dessa situação, aplicando-se o disposto no art. 28º com as necessárias adaptações.
E de acordo com este art. 28º, a apresentação à insolvência do devedor implica o reconhecimento por parte do mesmo devedor da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3º dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial, ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respetivo suprimento.
Uma primeira questão que se põe é a de saber em que dimensão este art. 28º se aplica ao caso, na certeza até de que se trata, como diz a lei, de uma aplicação “com as necessárias adaptações”. Não parece que se possa aplicar a primeira parte da norma, visto que, não sendo o AJP um representante ou substituto do devedor (na realidade, o AJP funciona, por um lado, como um facilitador e fiscalizador do procedimento e, por outro, como um interface com o tribunal), não faz sentido equiparar um tal caso a um reconhecimento por parte do devedor da sua situação de insolvência, que é como quem diz, não faz sentido ver-se na alegação (rectius parecer) do AJP uma confissão dos factos desfavoráveis subjacentes ao pedido de insolvência. O devedor pode não estar de acordo com os fundamentos do parecer do AJP e, como assim, querer contestar o bem fundado do parecer do AJP e do requerimento de insolvência. Como se poderia então falar em reconhecimento da sua situação de insolvência? Dentro desta linha, afigura-se desajustado dizer-se que se trata de insolvência “por apresentação” (como parece sugerir Luís Martins, Insolvência de Pessoas Singulares, I vol., p. 66) ou que o requerimento do AJP “vai equivaler a confissão da situação de insolvência” (Fátima Reis Silva, Processo Especial de Revitalização, p. 72). Na realidade, do que se trata é bem de um caso específico, em que, a par de outros terceiros legalmente legitimados a requerer a insolvência (art. 20º), surge agora também o AJP. No sentido de que não é aplicável ao caso o segmento inicial do art. 28º, pelo que não existe reconhecimento pelo devedor da sua situação de insolvência, pronuncia-se Maria do Rosário Epifânio (O Processo Especial de Revitalização, p. 77). A igual conclusão chega Soveral Martins (Um Curso de Direito da Insolvência, p. 495), expendendo a propósito que nada há na lei que justifique que o AJP possa substituir o devedor na apresentação à insolvência, de sorte que não pode equivaler aquele requerimento à apresentação à insolvência nem pode implicar o reconhecimento pelo devedor da sua situação de insolvência. De resto, equiparar o requerimento do AJP a uma apresentação do próprio devedor à insolvência levaria, tal como o art. 17º-G está gizado, a vários outros anacronismos injustificados (aliás violadores do princípio constitucional da igualdade), como seriam o afastamento da possibilidade de requerer a exoneração do passivo restante ou a de requerer a administração da massa insolvente (v. art.s 236º nº 1 e 224º, nºs 1 e 2).
Sendo pois a insolvência requerida por terceiro, o AJP, a questão que se coloca é a de saber se a decisão judicial suscitada pelo parecer e requerimento do AJP deve ou não ser precedida da audição do devedor. Para além do que sempre decorreria do princípio geral contido no art. 3º do CPCivil, a questão é reforçada quando vista à luz do próprio CIRE, na medida em que neste se prevê precisamente que o devedor é sempre citado para deduzir oposição ao pedido de insolvência contra ele formulado (art. 29º, nº 1), só podendo deixar de o ser no caso específico do nº 2 do art. 12º. Acresce que a despeito dos termos literais do nº 3 do art. 17º-G (“o encerramento do processo (…) acarreta a insolvência do devedor”), termos estes que poderiam ser vistos porventura como sugerindo uma inexorabilidade ou inevitabilidade da declaração da insolvência (v. a propósito Filipa Gonçalves, O Processo Especial de Revitalização, in Estudos sobre o Direito de Insolvência, p. 87), julgamos que competirá sempre ao tribunal sopesar os fundamentos factuais alegados pelo AJP no seu parecer e subsumi-los à lei em ordem a concluir ou não pela situação de insolvência do devedor (art.s 154º e 607º do CPCivil). Neste sentido vai tendencialmente Soveral Martins (ob. cit., p. 492), aí onde observa que estando o devedor em situação de insolvência o juiz deve declarar a insolvência, mas o dever estabelecido na lei não significa que o juiz não tenha margem de apreciação[2]. A ser assim, a lógica apontaria para que também ao devedor pudesse ser dada a oportunidade de contraditar a bondade desses fundamentos factuais. Porém, manifestamente que os nºs 3 e 4 do art. 17º-G não preveem a possibilidade do devedor contraditar judicialmente, de facto e de direito, o parecer do AJP. E não apenas não a preveem, como não querem que a audição tenha lugar, como resulta claro da circunstância da insolvência dever ser declarada no prazo de três dias úteis contados a partir da receção da comunicação de que o processo negocial está encerrado. A lei, de cabeça pensada, contenta-se com a audição, a montante, do devedor, audição essa que simplesmente impõe ao AJP (nº 3).
Na literatura doutrinária que tem abordado o assunto, parece prevalecer a ideia de que o direito de defesa do devedor não fica, ainda assim, comprometido. Carvalho Fernandes e João Labareda (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª ed., p. 174) afirmam a propósito que “não há (…) nenhuma lesão definitiva dos interesses tutelados, visto que, no quadro das regras gerais, a sentença declaratória estará sempre sujeita a impugnação, tanto por via de embargos como de recurso, nos termos consagrados nos art.s 40º e 42º”. Em igual sentido vai Maria do Rosário Epifânio (ob. cit., p. 77), com o acrescento de que a aplicação dos art.s 40º, nº 1
a) e 42º se faria por aplicação analógica. Também João Aveiro Pereira (apud Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 6ª ed., p. 302) afirma que “o juiz só tem de decretar ou não a insolvência, sem audição das partes, pois estas já foram ouvidas pelo AJP, não lhes sendo dado aqui oporem-se à decisão, sem prejuízo de poderem impugnar a sentença, nos termos do art. 40º e seguintes”.
Nuno Casanova e David Sequeira (PER- O Processo Especial de Revitalização, pp. 164 a 167) de igual forma sustentam que se deve aplicar analogicamente ao caso o art. 40º, nº 1 a), isto (p. 166) “para assegurar a constitucionalidade do regime”. Estes autores mostram-se, efetivamente, sensíveis à questão da constitucionalidade da solução legal que passa pela não audição judicial do devedor. Aduzem a propósito o seguinte: “(…) afigura-se discutível a admissibilidade e até mesmo a constitucionalidade da interpretação segundo a qual o administrador judicial provisório poderá – depois de ouvidos os credores e o devedor – requerer a insolvência do devedor, com os mesmos efeitos que teria se fosse o devedor a apresentar-se voluntariamente à insolvência. Com efeito, poderá suceder que, por um lado, o devedor entenda que se encontra solvente, mas, por outro lado, o administrador judicial provisório considere, erradamente, todavia, que o devedor está insolvente. Nesta circunstância, será admissível que o administrador judicial provisório requeira a insolvência com os mesmos efeitos (aceitação e reconhecimento da situação da insolvência) que teria se a insolvência fosse requerida pelo próprio devedor?
Não existirá uma injustificável restrição ao direito de propriedade e ao direito de liberdade empresarial do devedor, a atribuir-se ao administrador judicial provisório o poder de confessar a situação de insolvência do devedor contra a vontade deste último? Por que motivo ficará a decisão de assumir a situação de insolvência nas mãos do administrador judicial provisório, quando não é o titular do património do devedor?
Para assegurar o legítimo direito de defesa do devedor, e obstar à eventual inconstitucionalidade da norma, ter-se-á de admitir que o devedor possa deduzir embargos contra a sentença ou recorrer da mesma. Essa solução é conciliável com o elemento literal do artigo 17°-G. Assim, o administrador judicial provisório deverá requerer a insolvência do devedor - se concluir, claro está, que este se encontra insolvente -, devendo o tribunal decretá-la sem audição e contraditório do devedor e no prazo legalmente fixado. Porém, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos artigos 40º e 42º”.
Numa visão diferente, Soveral Martins (ob. cit., p. 494), depois de constatar (a evidência de) que a lei não prevê que seja dado prazo para o devedor deduzir oposição, defende que a não audição judicial do devedor posterga o princípio do contraditório, de modo que o normativo subjacente é inconstitucional por violação dos nºs 1 e 4 do art. 20º da CRP. Aduz a propósito que “se o devedor não pode pronunciar-se não lhe é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e sobretudo é violado o seu direito a uma decisão mediante processo equitativo”.
Na jurisprudência das Relações não há consenso sobre a necessidade de conferir ao devedor a possibilidade de contraditar previamente à decisão o requerimento do AJP. Assim, por exemplo, no acórdão da RC de 10 de março de 2015 (disponível em www.dgsi.pt, processo nº 5204/13.3TBLRA-C.C1, relator Fonte Ramos) defende-se que, declarada a insolvência, o devedor poderá deduzir embargos ou recorrer nos termos do disposto nos art.s 40º e 42º, do CIRE, assegurando-se, deste modo, o seu direito de defesa. Aduz-se a propósito que “não vemos como seja possível concluir pelo desrespeito de quaisquer preceitos da lei ordinária ou da lei fundamental [por exemplo, não se vê em que possa ter sido ofendido o art.º 20º da Constituição da República Portuguesa, que regula o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva], na medida em que a resposta encontrada é a reclamada pela realidade apurada no confronto com os normativos aplicáveis”, e sendo que, mais se aduz, “o devedor faz uso dos mecanismos legais sem outras limitações que as inerentes ao quadro normativo aplicável, e que respeita os seus direitos e deveres como parte (especialmente) interessada no desfecho dos autos”. Diferente entendimento se encontra no acórdão da RP de 26 de março de 2015 (disponível em www.dgsi.pt, processo nº 89/15.8T8AMT-C.P1, relator Leonel Serôdio). Aí se aduz que a unidade do sistema jurídico, concretamente o direito de defesa e a exigência de um processo equitativo consagrados no art. 20º n.º1 e 4 da C.R.P. e o principio do contraditório plasmado nos artigos 29º e 30º do CIRE e 3º do CPC, impedem que se interpretem os artigos 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do AJP de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de revitalização que não se encontrava insolvente. Nesta caso, conclui o acórdão, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE, ou ainda que o ativo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE.
A nosso ver, e tal como decorre deste último acórdão, há que distinguir entre o caso em que, ouvido pelo AJP, o devedor aceita que está em situação de insolvência e o caso em que tal não sucede. No primeiro caso é óbvio que não se justifica o exercício judicial do contraditório, competindo ao tribunal decidir de imediato sobre o requerimento de insolvência. Neste particular caso nenhum desvalor constitucional se poderá endereçar às normas em causa.
Mas não assim no segundo caso. Aqui é constitucionalmente inaceitável que se coarte ao devedor a possibilidade de contrariar os fundamentos do parecer e do requerimento do AJP.
Efetivamente, estabelece a Constituição da República Portuguesa (art. 20º, nºs 1 e 4) que a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, bem como a que a causa em que intervenham seja objeto de uma decisão mediante um processo equitativo. Seguindo Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, I, p. 192 a 194), podemos dizer que “a exigência de um processo equitativo impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo. Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas. (…) Do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhes digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras”. De acordo com a vária jurisprudência do Tribunal Constitucional que tem sido produzida sobre o tema, do princípio do contraditório decorre, em primeira linha, a regra fundamental da proibição da indefesa, de sorte que nenhuma decisão pode ser tomada pelo tribunal sem que previamente tenha sido dada a efetiva possibilidade ao sujeito demandado de a discutir, contestar e valorar.
Ora, na situação que estamos a examinar, nºs 3 e 4 do art. 17º-G, esta indefesa é patente, por isso que quer aqui a lei ordinária que o devedor possa ser declarado insolvente a requerimento do AJP mas ao mesmo tempo cerceia-lhe a prévia possibilidade de contrariar os factos e as provas que a tal efeito podem conduzir. Sendo esta a interpretação que fazemos das ditas normas (e não conhecemos quem faça interpretação diferente), a sua inconstitucionalidade segundo tal interpretação afigura-se-nos incontornável.
Para obviar a esta inconstitucionalidade, poder-se-ia argumentar, como fazem alguns dos autores acima citados, com a possibilidade de defesa subsequente mediante embargos e com a possibilidade de recurso, tudo nos termos supostamente aplicáveis da alínea
a) do nº 1 do art. 40º e do art. 42º. Trata-se, porém, de uma argumentação que tem de ser rejeitada.
Isto pelo seguinte:
Não duvidamos que a exigência constitucional de um processo equitativo não impede que o legislador goze de liberdade de conformação na concreta estruturação do processo judicial.
O que não pode é suprimir nessa estruturação o núcleo essencial da garantia constitucional, sem oferecer uma alternativa que a reponha.
É o caso.
A lei começa por suprimir a garantia de um processo equitativo, na medida em que não permite o exercício do contraditório prévio, mas também não oferece qualquer alternativa que possa colmatar essa supressão. Nem o recurso contra a decisão de declara a insolvência nem a oposição por embargos servem de argumento em contrário.
Vejamos:
No que respeita à possibilidade de recurso, podendo embora o recurso ter sempre utilidade para o devedor, resolve-se esta possibilidade numa faculdade desinteressante (inócua) para os estritos fins em causa (garantia do contraditório). Pois que, como bem refere o supra citado acórdão da Relação do Porto, o direito de recorrer não se confunde com o direito ao contraditório, direito este que deve ser assegurado antes (e não depois) do tribunal decidir. O próprio nº 1 do art. 42º, e como não podia deixar de ser, correlaciona o recurso com a discordância que se tenha “face aos elementos apurados”. Por isso, não é o direito de recorrer do devedor que pode suprir a falta do seu chamamento para se opor ao requerimento de insolvência do AJP.
E no que respeita à oposição por embargos?
Em sítio algum previu a lei a possibilidade de um tal contraditório subsequente. Descartando desde já a aplicação direta da alínea
a) do nº 1 do art. 40º (pois que a oposição por embargos está aí prevista apenas para o caso do devedor que se encontra em situação de revelia absoluta, e não para um caso como aquele de que estamos a falar), restar-nos-ia a aplicação analógica. E, como acima ficou expresso, há doutrina que aponta para essa solução. Simplesmente, não faz sentido enveredar-se aqui por uma aplicação analógica, pois que não existe qualquer lacuna a preencher (v. art. 10º do CCivil). Efetivamente, dos nºs 3 e 4 do art. 17º-G não se infere que se regista simplesmente um caso omisso, pelo contrário, o que decorre de tal conjunto normativo é o propósito da lei em excluir o contraditório. Com que autoridade pode então enveredar o intérprete por um contraditório subsequente, se a lei não dá qualquer sinal, muito pelo contrário, de o querer? Na realidade, fica por explicar a lógica de um contraditório subsequente mediante embargos, quando nada impediria, caso a lei assim o pretendesse, um contraditório prévio. Acresce dizer que as normas atinentes ao contraditório subsequente têm natureza excecional (isto retira-se claramente do nº 2 do art. 3º do CCivil, conjugado com as normas que, precisamente, admitem um tal contraditório), e a verdade é que as normas excecionais não comportam aplicação analógica (art. 11º do CCivil). Em boa verdade, o recurso aos embargos num caso como o que temos pela frente não passaria de uma forma enviesada de neutralizar a inconstitucionalidade constatada. Sucede que é um contrassenso ir à busca de soluções de conveniência com vista a evitar a declaração de uma inconstitucionalidade que está constituída.
Sendo as supra citadas normas do art. 17º-G inconstitucionais na interpretação que delas se pode fazer, está o tribunal impedido de as aplicar. É o que resulta do art. 204º da CRP.
Volvendo ao caso vertente:
Não consta do acórdão recorrido que a Devedora tenha aceitado o parecer do AJP no sentido da verificação da sua situação de insolvência. Pelo contrário, o acórdão assinala que não resulta dos autos se se pronunciou e, se o fez, em que sentido. Acresce observar que no processo de insolvência que lhe foi movido pelo ora Recorrente, e entretanto suspenso por efeito da apresentação do PER, a Devedora contestou o pedido, sinal de que não se representa como insolvente. Donde, tendo a Devedora sido declarada insolvente mas sem que previamente - isto por efeito da aplicação de normas inconstitucionais (nºs 3 e 4 do art. 17º-G, nos segmentos e na interpretação em causa) - se lhe tivesse sido dado a possibilidade de contraditar o requerimento (rectius, parecer) do AJP, não tinha o acórdão recorrido senão que extrair as devidas consequências. E estas consequências eram o juízo de inconstitucionalidade material do normativo ao abrigo do qual foi proferida a sentença da 1ª instância e, em decorrência, a apodítica revogação desta.
O que significa que improcedem as conclusões VI (2ª parte), VII (no que tem de contrário ao que acima se referiu), VIII, XIII, XIV, XV, XX, XXI e XXII, não merecendo o acórdão recorrido qualquer censura neste particular.
Nas conclusões XVII e XVIII o Recorrente insurge-se contra a solução encontrada no acórdão recorrido para garantir agora o contraditório que se impunha constitucionalmente ter sido observado. O acórdão considerou a propósito que “(…) deixando o requerimento do AJP de valer como confissão de insolvência por parte do devedor, cremos que, agora sim, se justificará, atendendo sobretudo ao princípio do contraditório, a aplicação por analogia, das regras do art. 30º e 35º do CIRE (art. 10º, nº 2 do Cód. Civil)”.
Mas também aqui o acórdão não é passível de qualquer censura.
Efetivamente, desde que está adquirido que a Devedora devia ter sido ouvida mas não foi, impõe-se levar a cabo o contraditório omitido. E à míngua de outra solução legal mais conveniente ou adequada, o contraditório não pode deixar de ser feito valer senão nos termos, aqui aplicáveis por analogia (art. 10º, nº 2 do CCivil), dos art.s 30º e 35º do CIRE. Esta solução, contrariamente ao que afirma o Recorrente, não coloca “questões de manifesta dificuldade prática e de clara injustiça e parcialidade”. A injustiça e parcialidade são argumentos cuja bondade está à partida prejudicada, na medida em que já acima se demonstrou a bondade do contrário: que a justiça e a imparcialidade demandam a audição da Devedora. E as alegadas dificuldades de ordem prática também não existem. Mas mesmo que porventura venham a existir, podem perfeitamente ser superadas pelo tribunal nos termos da última parte do nº 1 do art. 6º do CPCivil, sendo certo que estamos a lidar com uma solução de recurso para resolver um problema e não com uma solução natural programada antecipadamente na lei.
Improcedem pois as conclusões XVII e XVIII.
O que se diz nas conclusões IX e X é irrelevante para o que se discute.
O que se diz nas conclusões XI e XII não corresponde a factualidade que venha assumida factualmente no acórdão recorrido, nem está plenamente provada nos autos. Logo, não pode este Supremo Tribunal de Justiça ocupar-se dela, de forma a extrair as consequências de direito que pudessem merecer, se é que alguma (v. a propósito o art. 682º, nº 1 do CPCivil).
Finalmente, o que consta das conclusões I a V reporta-se exclusivamente à alegada oposição de julgados quanto à mesma questão fundamental de direito, justificadora do conhecimento do presente recurso nos termos do nº 1 do art. 14º do CIRE, recurso que de outra forma não seria admissível. Não se trata de matéria sobre que deva recair pronúncia neste acórdão, na certeza de que (e sem prejuízo para eventual reclamação para a conferência) é da competência do relator aferir da verificação dos pressupostos da admissibilidade dos recursos. De resto, tal matéria nem sequer devia ter sido levada às conclusões do recurso, atento o objeto que lhes está legalmente cometido (v. o nº 1 do art. 639º do CPCivil).
Pelo que fica dito, nenhuma censura merece o acórdão recorrido, devendo por isso ser confirmado.
