IVFundamentação de Direito
Nos termos do disposto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (que aprovou o Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, doravante abreviadamente identificado por RGCO), para poder afirmar-se que determinado agente cometeu uma contra-ordenação, necessário se torna, desde logo, que tenha praticado um facto, típico, ilícito e censurável e, ainda, obviamente, que o tipo no qual se submete a conduta do agente, sancione com uma coima essa mesma conduta.
À data da prática dos factos encontrava-se em vigor o Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012, entretanto alterado pelo novo regulamento Municipal de Fiscalização e Sancionamento de Infracções ocorridas em C…, publicado em Diário da República em 14.2.2018, 2.ª Série e que entrou em vigor em 1.3.2018, conforme decorre do disposto no artigo 82.º do referido Regulamento.
Porquanto tal questão surge tratada em sede de decisão administrativa e com o aí exposto sobre a aplicabilidade ao caso concreto do Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012 se concorda, adere-se ao aí consignado, em sede de apreciação de aplicação de lei contra-ordenacional no tempo.
Vem a recorrente condenada pela prática de contra-ordenação prevista no artigo 55.º, alínea f) e punida pelo artigo 65.º, n.º 1 do Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012; e de uma contra-ordenação prevista pelo artigo 56.º, alíneas f) e p) e punida pelo artigo 65.º, n.º 1 do Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012.
Consagram tais normas que:
“Todos os titulares do direito de ocupação dos locais de venda, também designados concessionários, têm por dever: f) colaborar com o pessoal do Mercador em tudo quanto lhes seja solicitado, para o bom funcionamento deste.”;
“É expressamente proibido aos concessionários dos locais de venda: f) altercar com outros vendedores ou com o público; (…) p) deixar de manter em qualquer momento a devida compostura de atitudes.”
Consagra o artigo 3.º, alínea e) Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012 que o concessionário se trata de “pessoa singular ou colectiva titular de licença de ocupação de espaço no Mercado com vista à sua exploração económica”.
A ocupação de locais de venda (sejam lojas ou bancas) estão sujeitas à emissão de licença pelo Município C….
Por seu turno prevê o artigo 65.º, n.º 1 que “O incumprimento do disposto no presente Regulamento constitui contra-ordenação e será punido com coima de 5 euros a 3750 euros e de 5 euros a 44891 euros, consoante seja pessoa singular ou colectiva.”
Dos factos dados como provados decorre que a altercação aí descrita ocorreu entre recorrente e D…, e que a recorrente não é directamente concessionária da banca mas sim sócia gerente da sociedade concessionária.
Julgamos que tal facto detém relevância do ponto de vista jurídico, em termos de imputação de responsabilidade da prática da contra-ordenação e preenchimento do tipo objectivo contra-ordenacional em análise.
Decorre da previsão do Regulamento que o sujeito das contra-ordenações imputadas à recorrente são os concessionários de licença de venda no mercado e que este podem ser pessoa singulares ou colectivas.
Temos assente que o concessionário da banca onde a recorrente trabalha é uma pessoa colectiva e que esta aí se encontra na veste de sua sócia-gerente.
Decorre do disposto no artigo 7.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (doravante RGCO), aplicável ao caso, como diploma subsidiário, em face da ausência de disposição expressa no Regulamento Municipal, que “1 - As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica. 2 - As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.”
“O facto de no artigo 7.º do RGCO, como o artigo 11.º do Código Penal, se admitir que haja lugar à aplicação de certas reacções penais e contra-ordenacionais a sociedades ou outras pessoas colectivas não justifica que se não punam, nos termos gerais, os indivíduos que, enquanto membros de uma pessoa colectiva, pratiquem uma infracção” (in Contraordenações – Anotações ao Regime Geral, 5.ª Edição, Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, página 135)
Da leitura da anotação parece resulta a possibilidade directa de punir a recorrente, como sócia-gerente da sociedade concessionária, por actos praticados em contravenção aos ditames regulamentares.
Mas ulteriores considerações se nos colocam.
Mais referem os Autores supra indicados que: “(…) Pode levantar-se aqui uma dificuldade: é que certo tipo legais prevêem a punição de infracções próprias, isto é, infracções que exigem a verificação de determinados elementos pessoais ou uma actuação em interesse próprio (…). Ora, nestes casos, havia que ressalvar a possibilidade de tais elementos se não reunirem na pessoa do representante (agente do crime) mas na do representado – casos em que deve ainda, apesar dessa falta, efectivar-se a punição daqueles”.
Ora versando ao caso concreto, temos que a recorrente é representante da sociedade concessionária da banca (a representada) e os direitos e obrigações impostos pelo Regulamento do Mercado surgem impostos à concessionária, representada da recorrente.
Sendo certo que a concessionária não surge directamente penalizada pela violação da sua representada, como achamos que também se impunha (nos termos do artigo 7.º, n.º 2 do RGCO), tal facto não surge excludente, nos termos pugnados pela recorrente, ou seja, no sentido em que apenas a pessoa colectiva poderia ser alvo da prática da contra-ordenação e da coima respectiva e já não a recorrente, na qualidade de sua representante.
Mais uma vez aderimos ao entendimento dos autores supra citados, no sentido de ser aplicável ao caso concreto, o disposto no artigo 12.º do Código Penal por via do artigo 32.º do RGCO.
Decorre do artigo 12.º do Código Penal que “1 - É punível quem age voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade ou mera associação de facto, ou em representação legal ou voluntária de outrem, mesmo quando o respectivo tipo de crime exigir: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na pessoa do representado; ou b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.
Ora, no caso em análise, a qualidade de concessionário (um dos elementos típicos objectivos do tipo contra-ordenacional) é reconhecida à sociedade representada pela recorrente e da qual, mutatis mutandis, a mesma é representante. Mas tal facto não exclui, salvo melhor entendimento, a responsabilidade da recorrente, que agiu voluntariamente como titular de um órgão de uma pessoa colectiva, sociedade, tanto mais que estamos perante obrigações e deveres que apenas podem ser cumpridos por pessoas físicas e não por entes colectivos (não se pode pedir a um ente colectivo que não provoque altercações/discussões ou desacatos)
Assim, por aplicação do artigo 12.º do Código Penal, nos termos expostos, entendemos ocorrer uma extensão da punibilidade contra-ordenacional à recorrente, na qualidade de órgão societária dado que o referido artigo “visa é unicamente alargar a punibilidade de certos tipos legais legalmente previstos na Parte Especial do referido diploma e que exigem determinados elementos pessoais ou uma actuação no próprio interesse, a pessoas em que esses elementos típicos se não verificam, mas que contudo, agiram como órgãos ou representantes da pessoa que reunia tais elementos ou o referido interesse próprio.” (in Contraordenações – Anotações ao Regime Geral, 5.ª Edição, Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, página 136)
Neste mesmo sentido o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de 7.7.94, publicado em Diário da República, II Série de 28 de Abril de 95 em que se formulam as seguintes conclusões:
1 - As pessoas colectivas ou equiparadas actuam necessariamente através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos que estes pratiquem, em seu nome e interesse, são tratados pelo direito como factos daquelas, nomeadamente quando deles advenha responsabilidade criminal, contraordenacional ou civil;
2 - A responsabilidade criminal ou por contra-ordenações que, nos últimos decénios, o legislador nacional vem imputando às pessoas colectivas em domínios, tais como, os de natureza fiscal (aduaneira ou não), cambial ou de circulação de capitais económica e de saúde pública, assenta numa fundamentação essencialmente pragmática de combate a esses tipos de criminalidade, em abandono progressivo do brocado societas delinquere non potest;
3 - A responsabilidade da pessoa colectiva, que tale, normalmente cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta de cada infracção; (…)
Decidida a matéria que antecede e colocada em crise pela recorrente, importa verificar do preenchimento dos demais elementos objectivos e subjectivos das contra-ordenações imputadas, por força da violação do artigo 55.º, alínea f) e do artigo 56.º, alíneas f) e p) do Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Camara Municipal C… de 18.1.2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10.02.2012.
Consagram tais normas que:
“Todos os titulares do direito de ocupação dos locais de venda, também designados concessionários, têm por dever: f) colaborar com o pessoal do Mercado em tudo quanto lhes seja solicitado, para o bom funcionamento deste.”; “É expressamente proibido aos concessionários dos locais de venda: f) altercar com outros vendedores ou com o público; (…) p) deixar de manter em qualquer momento a devida compostura de atitudes.”
Dos factos dados como provados decorre que a recorrente
- a)No dia 2 de Maio de 2015, pelas 17h30m, a recorrente e D… envolveram-se em discussão no sector hortofrutícula do Mercado Municipal C1….
- b)Alertado para o facto, o responsável pelo Mercado, E…, deslocou-se ao local e tendo-se deparado com a discussão mandou-as parar a arrumarem os seus pertences, por serem horas de encerrar o Mercado.
- c)Quando pareciam estar mais calmas, o fiel ausentou-se para fechar as portas e regressado ao local verificou que continuavam a discutir.
- d)A recorrente, que estava a varrer o espaço correspondente às bancas exploradas pela empresa que gere, dirigiu-se a D…, de vassoura na mão virada ao contrário, pronta para a agredir.
- e)O fiel do Mercado colocou-se entre ambas e impediu a agressão, enquanto D… dizia “Anda, bate-me”, ao que a recorrente respondia “isso querias tu”.
- f)A recorrente agiu com consciência da ilicitude da sua conduta, bem sabendo que os factos praticados eram violadores das normas regulamentares que disciplinam a organização e funcionamento do Mercado Municipal C1…, que bem conhecia.
- g)Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por normas regulamentares.
A recorrente com a conduta referida em a) a c) desrespeitou a comunicação de ordem efectuado por parte do fiel do mercado e faltou, pois, à colaboração com este devida, de forma consciente, dado que não obstante o alerta efectuado persistiu na sua conduta.
Acresce que com a mesma conduta e demais actos demonstrados praticados, descritos em d) e e) promoveu e alimentou uma alteração verbal com uma das demais vendedoras, facto que, naturalmente perturba o funcionamento de um mercado, que sabendo, espaço de concorrência e de manifestação mais expansiva de tal concorrência, não pode deixar de funcionar de forma regular e ordeira, de molde a promover o cumprimento da sua finalidade de venda para os demais vendedores e clientes.
Acresce que a recorrente assumiu ser conhecedora das regras impostas pelo Regulamento Municipal e perceber a perturbação causada pelo comportamento assumido por si e pela demais vendedora, pelo que surge igualmente demonstrado o elemento subjectivo das contra-ordenações imputadas e cuja prática se verifica.
VDA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA CONCRETA DA COIMA
Concluindo-se pela manutenção da condenação da recorrente pela prática das contra-ordenações em causa nos autos, cumpre agora aferir da medida concreta da coima a aplicar pela prática de cada uma delas e, posteriormente, a determinação da coima única pela punição das infracções em concurso.
Na determinação da medida da coima a lei manda atender, entre outros factores, à gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este tirou da prática da contra-ordenação (cfr. art. 18.º do R.G.C.O.).
Ambas as contra-ordenações são punidas com coima fixada, para pessoas singulares, com o mínimo de € 5,00 e máximo de € 3.750,00.
Ambas as infracções foram praticadas na mesma altura e através de um mesmo circunstancialismo, pelo que nada obsta a que a determinação da sanção se opere com base nos mesmos pressupostos para ambas as condutas.
Há, nos presentes autos, que considerar a gravidade das condutas praticadas pela recorrente, que é baixa, considerando que toda a actuação ocorreu no âmbito de uma discussão mantida e alimentada não apenas por si, mas por demais vendedora, ainda que a conduta dado como provada e por si assumida se revele mais gravosa.
Ficou demonstrado que a recorrente tem antecedentes contra-ordenacionais, desconhecendo o tribunal pela prática de quais contra-ordenacões, mormente se de natureza semelhante, razão pela qual tal facto não surge apreciado como agravante da sua conduta.
É de relevar que a recorrente actuou de forma intencional, uma vez que, apesar de conhecer a legislação aplicável, actuou de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de desrespeita as ordens transmitida e as impostas pelas normas regulamentares, tendo actuado com dolo directo.
Quanto à situação económica da recorrente, em face do que ficou demonstrado, a mesma vive do trabalho no Mercado, com rendimentos parcos e encargos exigentes.
Por fim, relativamente ao benefício económico retirado, em face da conduta assumida, o mesmo inexiste.
A favor da recorrente, a circunstância de os factos terem ocorrido em contexto de provocação mútua e da mesma se encontrar cabalmente inserida socialmente.
Atendendo a estes factores e ao demais circunstancialismo apurado nos presentes autos e em respeito pelo disposto no artigo 72.º-A do R.G.C.O., que proíbe a reformatio in pejus, consideram-se perfeitamente justos e adequados os montantes das coimas aplicadas na decisão administrativa referentes às duas contra-ordenações.
Nos termos do artigo 19.º do R.G.C.O., quem tiver praticado várias contra-ordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso, não podendo a coima a aplicar ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contra-ordenações.
Será de aplicar à recorrente coima única dentro do limite mínimo de € 300,00 (coima mais elevada das concretamente aplicadas às infracções em concurso) e do limite máximo de € 550,00 (soma das coimas concretamente aplicadas às infracções em concurso).
A justificação para o regime especial de punição previsto no artigo 19.º do R.G.C.O. radica nas finalidades das sanções, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente.
Assim, considerando conjuntamente os factos (cuja gravidade se mostra baixa), a natureza dos ilícitos em causa, a circunstância de todos os factos terem sido praticados no quadro do mesmo circunstancialismo, determina-se a aplicação à recorrente de uma coima única de 350,00 € (trezentos e cinquenta euros).”
Apreciação
Atento o disposto no nº 1 do art.75.º do DL nº 433/82, de 27/10, que aprovou o Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas (de ora em diante designado RGCO), o Tribunal da Relação apenas conhece da matéria de direito, sem prejuízo de alteração da decisão do tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida ou de anulação e devolução do processo ao mesmo tribunal, conforme dispõe o art.75.º, n.º2, do aludido diploma, seguindo os recursos a tramitação do processo penal – art.74.º n.º4 do citado DL –, decorrente do princípio da subsidiariedade a que se refere o art.41.º.
Por isso, e conforme jurisprudência pacífica, de harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 412º do C.P.Penal, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como são os vícios do art.410.º do C.P.Penal.
Atentas as conclusões apresentadas, a questão trazida à apreciação deste tribunal é a de saber se a arguida, sendo sócia-gerente da empresa concessionária de duas bancas no Mercado Municipal C1…, pode ser sancionada pela violação dos deveres impostos pelo Regulamento do Mercado Municipal C1…, quando este Regulamento prevê a aplicação de sanções apenas aos concessionários que não cumpram as obrigações por ele impostas.
No caso em apreço, a arguida foi condenada pela prática de duas contra-ordenações previstas, respectivamente, pelo art.55.º, alínea f) e pelo art.56.º, alíneas f) e p) e punidas pelo art.65.º, n.º1, todos do Regulamento do Mercado Municipal C1…, aprovado por deliberação da Câmara Municipal C… de 18/1/2012 e por deliberação da Assembleia Municipal C…, de 10/2/2012.
Actualmente, os factos são p. e p. como contra-ordenação muita grave, nos termos das disposições conjugadas dos arts.382.º, n.º1, alíneas a), f) e g), 383.º, alíneas f) e p), do Regulamento Municipal das Actividades Económicas de C… e 53.º, n.º5, alínea d) do Regulamento Municipal de Fiscalização e Sancionamento das Infracções ocorridas em C…, Regulamento n.º110/2018, publicado no DR, IIª Série, de 14/2/2018, sendo que foi aplicado o regime em vigor à data dos factos por se considerar um regime mais favorável à arguida, de acordo com o disposto no art.3.º n.º2, do RGCO.
Nos termos do art.55.º, alínea f), do Regulamento do Mercado Municipal C1…, em vigor à data dos factos, “Todos os titulares do direito de ocupação dos locais de venda, também designados concessionários, têm por dever (…) colaborar com o pessoal do Mercado em tudo quanto lhes seja solicitado, para o bom funcionamento deste.”
E o art.56.º do referido Regulamento, dispõe: “É expressamente proibido aos concessionários dos locais de venda:
(…)
f) altercar com outros vendedores ou com o público;
(…)
p) deixar de manter em qualquer momento a devida compostura de atitudes.”
Decorre do Regulamento do Mercado Municipal C… que sujeito das contra-ordenações são os concessionários de licença de venda no mercado.
Está provado que a sociedade “F…, Lda.”, de que a recorrente é sócia-gerente, é a concessionária de duas bancas no Mercado C1….
Sustenta a recorrente que, não sendo a concessionária de locais de venda no mercado, mas apenas sócia-gerente da sociedade titular de espaços de venda no referido mercado, não pode ter incorrido nas contra-ordenações que lhe são imputadas, dado que estas exigem que o agente tenha a qualidade especial de concessionário.
Dispõe o art.7.º do RGCO, sob a epígrafe “Responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas”:
- 1.As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica.
- 2.As pessoas colectivas ou equiparadas serão responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.”
Face à formulação do n.º2, afigura-se que a responsabilidade pelos factos cometidos pelos órgãos das pessoas colectivas ou equiparadas é exclusiva das pessoas colectivas.
Neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus administradores e representantes”, pág. 27, afirma que “o art.7.º deste diploma admite a aplicação das coimas tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica, mas estabelece que só as pessoas colectivas respondem pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções”.
Se assim não fosse, como se refere no Ac.R.Guimarães de 31/1/2005, relatado pelo Desembargador Francisco Marcolino, in www.dgsi.pt, o RGCO teria de ter uma norma paralela à do art. 12.º do C. Penal ou à do art.2.º do DL 28/84, de 20/1, ou à do art.6.º do RGIT que “estendem” a responsabilidade ao próprio membro do órgão.
É certo que há quem defenda (v., entre outros, António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, in Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, pág.38/39 e Simas Santos e Jorge de Sousa, in Contra-Ordenações, Anotações ao Regime Geral, pág.107), que o art. 12.º do C.Penal é aplicável, subsidiariamente, às contra-ordenações, por força do disposto no art.32.º do RGCO, nos termos do qual “Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal”.
Porém, neste domínio não há qualquer lacuna, com a consequente não aplicação subsidiária do art. 12.º do Código Penal.
Tal como salienta o Ac.R.Guimarães de 2/7/2018, relatado pelo Desembargador Jorge Bispo, “(…) o Código Penal de 1982 consagrou, como regra geral, o princípio da individualidade da responsabilidade criminal (art.11.º), panorama que apenas foi alterado com as alterações introduzidas nesse preceito pela Lei n.º59/2007, de 04 de setembro, ao consagrar a responsabilidade penal das pessoas coletivas em relação aos tipos de crimes elencados no seu n.º 2.
Por seu lado, o RGCO, que entrou em vigor sensivelmente ao mesmo tempo que o Código Penal de 1982, foi muito mais inovador do que ele, ao prever, no seu art. 7º, n.º 1, a regra que as coimas são aplicáveis tanto a pessoas singulares como a pessoas coletivas e ainda a associações de facto sem personalidade jurídica, normativo este que se tem mantido inalterado.
Estas circunstâncias levam-nos a concluir que no que respeita à responsabilidade dos entes coletivos, o RGCO é autossuficiente em relação ao previsto no Código Penal, o que afasta a existência de uma lacuna a integrar ao abrigo da referida regra da subsidiariedade, designadamente no que concerne à aplicação do art.12º do Código Penal”.
No mesmo sentido se pronuncia Augusto Silva Dias, in Direito das Contraordenações, Almedina, 2018, págs. 91/92 “(…) no domínio das contraordenações apenas as pessoas coletivas respondem pelas infrações cometidas pelos seus órgãos. É assim no RGCO por via omissiva, isto é, por falta de disposição que consagre aquela forma de responsabilidade e no RGIT por via afirmativa, estabelecendo o art. 7.º, n.º 4, em nítido contraste com o n.º 3, desenhado para a responsabilidade criminal, que “a responsabilidade contraordenacional das entidades referidas no n.º 1 exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes”.
Igualmente no sentido de que o art.12.º do C.Penal não é aplicável subsidiariamente ao regime das contra-ordenações, v. Ac. R.Lisboa de 29/4/1997, relatado pela Desembargadora Isabel Pais Martins e mais recentemente Ac.R.Évora de 12/7/2016, relatado pelo Desembargador Sérgio Corvacho.
Revertendo ao caso presente, em face da matéria provada, os factos em que se traduzem as contra-ordenações foram levados a cabo pela recorrente enquanto sócia-gerente da sociedade concessionária de dois espaços de venda no Mercado C1….
Nesta conformidade, de acordo com a interpretação que perfilhamos do nº 2 do art. 7º do RGCO, a responsabilidade pelas contra-ordenações em causa incumbe à referida sociedade concessionária e não à recorrente, enquanto pessoa singular.
Procede, assim, o recurso.
