IIIFUNDAMENTAÇÃO
- 1.Quanto aos invocados erros de julgamento da decisão sobre a matéria de facto:
- 1.1.No presente recurso, em que o Tribunal intervém como tribunal de apelação, é-lhe aplicável o artº712º do CPC, que dispõe que:
1. A decisão do tribunal de 1ª Instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do artº690º-A, a decisão com base neles proferida.
(…)
2. No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
(…)
- 4.Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que nos termos da alínea a) do nº1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular mesmo oficiosamente a decisão proferida em 1ª Instância, quando repute de deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre a matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.
- 5.Se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª Instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção de prova, quando necessário; sendo impossível obter a fundamentação com os mesmos juízes ou repetir a produção de prova, o juiz da causa limitar-se-á a justificar a razão da impossibilidade.
Como é jurisprudência deste STA, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto (artº712º do CPC) deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova (artº655º, nº1 do CPC).
Por isso e porque o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado de oralidade e de imediação, sendo que a gravação da prova, pela sua natureza, não pode transmitir todo um conjunto de factores de persuasão que só directamente podem ser percepcionados, no uso dos poderes de reapreciação da decisão de facto conferidos pelo artº712º, nº1 do CPC deve este Tribunal ser particularmente cuidadoso, reservando a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro que, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência comum, a decisão não é razoável. (Cf. entre outros, os acs. STA de 14.03.2006, rec. 1015/05, de 27.01.2010, rec. 318/09, de 17.03.2010, rec. 367/09 e de 02.06.2010, rec. 200/09)
Quanto à impugnação da matéria de facto, dispõe o artº690ºA do CPC, sob a epígrafe « ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto»:
- 1.Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impugnam decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
- 2.No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda.
- 3.Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente.
4(…)
O julgamento da matéria de facto foi efectuado, nos presentes autos, por juiz singular, tendo os depoimentos prestados em audiência de julgamento sido objecto de gravação (cf. acta de fls. 509/513)
Os recorrentes, nas suas alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas em I, imputam à decisão sobre a matéria de facto, que consta a fls. 535/538 dos autos, erro de julgamento nas respostas dadas, pelo Tribunal, aos quesitos 5º, 6º, 8º, 9º, 14º e 19º da base instrutória, tendo procedido às transcrições dos depoimentos, na parte em que os consideraram relevantes para demonstrar os erros invocados.
Vejamos então:
1.2. Quesitos 5º, 6º, 8º e 9º da B.I.:
No quesito 5º perguntava-se: «Os AA teriam obtido em 1994 um lucro, no mínimo, no valor de 206.820.000$00 ( €1.031.613,81€)?»
No quesito 6º perguntava-se: «E esta quantia teria sido por parte dos AA objecto de rentabilização que, à taxa de rendibilidade do capital próprio de 298,8%, lhes teria proporcionado até ao final do ano de 2003, um rendimento no valor de 831.531.000$00 ( €4.147.509,50)?»
No quesito 8º perguntava-se: «Subtraindo ao valor referido no quesito 6º desta B.I. (esc. 831.531.000$00) o valor de mercado do terreno referido no artº7º,os AA sofreram até Dezembro de 2003, um prejuízo de € 3.849.218,31, pelos lucros que deixaram de receber?»
No quesito 9º perguntava-se: «Prejuízo este a que acresce o ainda não apurado referente à perda de rentabilização do lucro até ao início da execução das obras?»
O Mmo. Juiz a quo respondeu, assim, aos referidos quesitos:
Quesito 5º: « Conclusivo».
Quesito 8º: « Conclusivo».
Fundamentação: Os quesitos 5º e 8º revelam-se perfeitamente conclusivos e irrespondíveis por isso.»
Quesito 6º: «Não provado».
Quesito 9º: «Não provado».
Fundamentação: «(…) quanto ao quesito 6º, os Autores não lograram convencer no que se refere à concreta rentabilização do lucro presumido, por força do reinvestimento sucessivo, o que implica resposta identicamente negativa ao quesito 9.(…)» (cf. decisão de fls. 537/8 dos autos)
Os recorrentes não se conformam com tais respostas, já que, a seu ver, os quesitos 5º e 8º não encerram juízos conclusivos, mas sim verdadeiros factos, pois eles têm que ver com a realidade alegada, seja ela verificada ou hipotética, não resultando de raciocínios ou decorrências de natureza jurídica, ou seja, não são matéria de direito, pelo que o tribunal a quo violou os artº511º, nº1, 513º e 653º, nº2 do CPC.
A seu ver, estes quesitos devem ser considerados «provados», pelas razões que sintetizam nas conclusões V e IX.
Quanto à resposta ao quesito 6º, entendem que enferma de fundamentação insuficiente e, como tal, também contrária ao nº2 do artº653º do CPC, pelo que deve ser dado cumprimento ao nº5 do citado artº712º do CPC.
De qualquer modo, entendem que tais quesitos devem também ser considerados «provados», pelas razões que sintetizam nas conclusões VIII e IX.
1.3. Dispõe o artº511º, nº1 do CPC, sob a epígrafe «Selecção da matéria de facto», que « O juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.»
Dispõe, por sua vez, o artº513º do CPC, sob a epígrafe «Objecto da prova», que «A instrução tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova.»
Dispõe, finalmente, o artº653º, nº2 do CPC, sob a epígrafe «Julgamento da matéria de facto», que «A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.»
Portanto, não há dúvida que a selecção da matéria de facto e a prova incidem apenas sobre «factos».
E esses factos deverão ser alegados pelas partes (princípio do dispositivo - cf. artº 264º, nº1), cabendo, desde logo, ao autor expor, na petição inicial, os factos que servem de fundamento à acção (cf. artº 467º, nº1 d) ex vi artº1º e 72º, nº1 da LPTA, aqui ainda aplicável), sendo que, nos termos do artº 664º do CPC, o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artº264º.
A distinção entre matéria de facto e matéria de direito foi, desde sempre, alvo de grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência, dado a existência de situações limite, de fronteira, em que a separação entre o direito e o facto é particularmente delicada.
Seguindo o critério geral enunciado pelo Prof. Alberto dos Reis, temos que, «é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior e é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei» (Cf. CPC anotado, vol. III, 3ª edição, p. 206/7).
Ou seja, é questão de facto determinar o que aconteceu e é questão de direito determinar o que quer a lei, seja a lei substantiva, seja a lei processual.
Ora, na elaboração da base instrutória o juiz deve ter presente este critério e por isso os quesitos não devem conter qualquer questão de direito, devendo ser formulados sobre ocorrências de determinados factos materiais, ou seja, determinados acontecimento ou realidades concretas. Aliás, consideram-se «…não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito…» ( artº 646º, nº4 do CPC)
1.4. No entanto, nem só as questões de direito devem ser excluídas da base instrutória.
As questões de facto, em certos casos, também não devem ser quesitadas, quando versem «…sobre factos que possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes» (cf, citado artº646, nº4 do CPC). Nestes casos, evidentemente, a prova testemunhal seria puramente inútil ou desnecessária.
Por outro lado, dentro da premissa menor do silogismo judiciário, que contém a matéria de facto, podem ainda formular-se conclusões de facto ou juízos de valor sobre factos, que são juízos formados a partir de silogismos primários, dentro dessa premissa menor.
Discute-se, de há muito, se tais juízos conclusivos e/ou valorativos devem integrar a base instrutória.
Acompanhamos a doutrina que responde negativamente a esta questão e que considera que «Tudo o que seja factos jurídicos, juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos é estranho à actividade instrutória».
Na verdade, as testemunhas devem ser interrogadas sobre factos simples, concretos e materiais susceptíveis de serem captados pelos sentidos e não sobre factos complexos, juízos de valor, induções ou conclusões a extrair daqueles factos, ainda que despojados de qualquer elemento jurídico. Não cabe às testemunhas ajuizar ou retirar conclusões sobre factos ou efectuar operações aritméticas ou outros raciocínios, sob pena de deturpação ou desnaturação da prova testemunhal. (Autor e obra citada, p. 209/215) Isso é tarefa do juiz, a quem cabe, na sentença, apreciar os factos, simples e materiais, que foram quesitados e os que se mostram provados e retirar deles as devidas conclusões e valorações, se necessário, com recurso às regras da experiência comum, ou seja, às verdades de facto que pertencem ao acervo dos conhecimentos gerais e que constituem a premissa maior do silogismo de facto. Tais regras também não devem figurar na especificação, nem na base instrutória, porque não dizem respeito a factos concretos, podendo o tribunal investigá-las ad libitum (Cf. neste sentido, Prof. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, III, p. 272). E se não forem do seu conhecimento directo, cumpre-lhe, nesse caso, obtê-lo pelos meios adequados (peritos ou consultores técnicos).
Ora, a matéria que foi levada aos quesitos 5º, 6º, 8º e 9º da base instrutória, não são factos simples, materiais e concretos, antes envolve raciocínios, conclusões decorrentes de cálculos e/ou valorações sobre outros factos, a que o juiz, e não as testemunhas, deve responder, quando, na sentença, fizer a apreciação e ponderação global dos factos materiais e concretos alegados e provados a propósito do requisito do dano, o que, aliás, concorde-se ou não com essa apreciação, foi feito na fundamentação da sentença recorrida.
Com efeito, saber se os autores teriam obtido um lucro de x se a venda do empreendimento projectado se tivesse efectuado no triénio de 1992/1994, e se esse presumível lucro, se reinvestido nos triénios seguintes, lhes daria, à taxa de rendibilidade do capital próprio, um rendimento de x até à data do início da execução da obra são, à excepção da taxa de rendibilidade de capital próprio, que se não provou fosse a indicada pelos recorrentes, conclusões a extrair (ou não) da resposta a outros quesitos que contenham os factos materiais e concretos que as suportem, em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que estamos perante ganhos/perdas prováveis.
Não merece, pois, reparo, a resposta dada pelo Mmo. Juiz a quo aos quesitos 5º e 8º, devendo, por idêntica razão, considerar-se também «conclusivos» os quesitos 6º e 9º e, consequentemente, como «não escritas», as respostas dadas a estes dois quesitos pelo tribunal a quo, excepto no que respeita à taxa de rendibilidade do capital próprio, objecto do quesito 6º, que efectivamente se não provou ser a indicada ou qualquer outra. A matéria conclusiva objecto destes quesitos, não deixará de ser apreciada, mais adiante, a propósito do questionado dano (lucros cessantes).
Face ao exposto, não se justifica a pretendida baixa dos autos ao tribunal a quo, para fundamentação da resposta ao quesito 6º, que, de resto, se mostra esclarecida na fundamentação da sentença recorrida, aquando da apreciação ali feita dos peticionados lucros cessantes, sendo certo que o julgamento da matéria de facto foi efectuado por juiz singular.
1.5. Quesito 14º da BI:
No quesito 14º perguntava-se: «Verifica-se actualmente uma recessão no mercado, que tem determinado uma diminuição nominal e real dos preços das vendas?»
O tribunal a quo respondeu: «Provado apenas que se verifica actualmente uma pequena diminuição na procura, com reflexos no valor da venda.»
Na fundamentação à resposta a este quesito, o tribunal referiu que «…utilizou-se a média, ou a maioria, quando se verificou, das opiniões periciais».
No entanto, os recorrentes pretendem que se dê como provado que «Verifica-se actualmente uma recessão no mercado que tem determinado uma diminuição nominal real dos preços de venda», porquanto é isso, segundo dizem, que resulta do depoimento e esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito nomeado pelo tribunal, do relatório pericial e do depoimento do perito dos AA e ainda dos depoimentos das testemunhas E……, Eng. D…… e Prof. Dr. C…….
Relembramos aqui que, quer a prova testemunhal, quer a prova pericial está sujeita à livre apreciação do tribunal, nos termos dos artº 389º e 396º do CC e artº655º do CPC.
Ora, o tribunal entendeu, neste ponto, dar relevância aos relatórios periciais sobre os depoimentos das referidas testemunhas dos AA e porque aqueles relatórios não eram unânimes, atendeu à média ou à maioria das opiniões periciais a este respeito.
Não se vê razão para alterar o decidido, pois o critério adoptado pelo tribunal a quo não é manifestamente desadequado e a leitura das respostas dos relatórios periciais e posteriores esclarecimentos dos peritos sobre este quesito não impõem uma resposta diferente
Com efeito, no relatório pericial junto aos autos a fls. 285 e segs. elaborado em 10.08.2008, o perito nomeado pelo tribunal respondeu, assim, ao quesito 14: «Entende o perito que não existe recessão neste tipo de mercado de 2ªs. habitações; admite-se, contudo, uma pequena diminuição da procura, com ligeiros reflexos nos valores de venda».
O mesmo perito, em 02.11.2009, prestou depoimento em julgamento, transcrito pelos recorrentes nas alegações de recurso e tendo sido perguntado pelo advogado, se « … quando diz pequena diminuição da procura com ligeiros reflexos nos valores da venda…estes ligeiros reflexos nos valores de venda o que é que isto é? Diminuição dos valores de venda, estagnação de milhões de…», respondeu : «Sim, uma certa estagnação e, eventualmente, uma ligeira redução». Perguntado se «Redução mesmo nos valores… nominais?», respondeu: «Sim, sim, sim, sim…». Perguntado se «investir em imóveis, é o que isso quer dizer, mas isso…mas actualmente, a partir de 2003, 2004 há muita coisa que ficou por vender ou não?», respondeu: «É, assim, nessa altura talvez não.». Perguntado: «Não?», Respondeu: «Não. Mas agora…agora o ano passado já começou…e, actualmente, actualmente há.»
Sobre o mesmo quesito 14º, o perito nomeado pelos AA fez constar do respectivo relatório pericial: «O perito informa que é conhecida a recessão actual no imobiliário, constatando-se menor procura, com reacção consequente nas vendas. A venda de prédios faz-se actualmente de forma mais lenta que há uns anos atrás e os valores de venda em certas zonas têm efectivamente diminuído. No local em causa, porque se trata de zona de 2ª habitação, naturalmente é atingido pela recessão, resultando hoje em valores inferiores e dificuldades de escoamento do produto, aos que proporcionalmente conseguiria em 1992/94».
O mesmo perito, no seu depoimento prestado na audiência de julgamento de 02.11.2009, esclareceu, em síntese, que a época de 1992 a 1996 foi mais florescente, em termos de mercado imobiliário, do que em 2005, em que «O escoamento de mercado já era bastante menor, não sendo ainda aquilo que hoje consideramos a crise, mas já havia uma curva descendente e já havia maior dificuldade de vender do que em 92,94,95 e 96.», e que a segunda habitação sofreu também essa oscilação do mercado e quando perguntado pelo advogado sobre se os preços das habitações hoje têm o mesmo valor que tinham em 94, 95, respondeu: «Tal como os custos, os valores de venda sofreram uma actualização semelhante. Temos hoje uma dificuldade acrescida e que resultou nalguns casos em deduções inclusivamente propostos para valores de 10 e 15 e 20%, ou seja, reduzindo a tal margem de lucro, reveladores da crise e por isso é que hoje se diz que estamos em crise, exactamente por isso. Por um lado, a dificuldade de venda, por outro o corte nos lucros normais ou habituais, que iremos classificar que existiram às datas que estamos aqui a referir do início do processo, 92, 94, portanto, nesse triénio».
Já o perito nomeado pelo Réu respondeu, no seu relatório, sobre o mesmo quesito 14º que:
«Não é verdade, dado tratar-se de uma zona de praia, onde o interesse se tem manifestado em crescente, não só pela procura interna como pela externa, nomeadamente dos países do Norte da Europa e até dos vizinhos, como Espanha.».
Face ao exposto e atento o já referido supra em 1.1., quanto ao uso cauteloso que o tribunal superior deve fazer dos poderes que lhe confere o artº712º, nº1 do CPC, não se verificando existir qualquer erro grosseiro na apreciação da prova produzida sobre o referido quesito, mantém-se a resposta dada pelo tribunal a quo.
1.6. Quesito 19º da BI:
No quesito 19 perguntava-se: «Desde 27.04.1992 até hoje, o A. marido manteve a sua actividade profissional, de forma lucrativa, tendo construído outros edifícios?»
O tribunal a quo respondeu: «Provado», referindo na fundamentação que a testemunha «…F……, tendo contribuído, decisivamente, para a resposta positiva ao quesito 9º» (por manifesto lapso, o tribunal se referiu ao quesito 9º, quando pretendia referir-se ao quesito 19º. Aliás os quesito 9º considerado, como já se referiu, não provado).
Ora, segundo os recorrentes esta testemunha em nenhuma passagem do seu depoimento, transcrito em anexo às alegações de recurso (fls. 647/670), refere que o A manteve a sua actividade, de forma lucrativa.
E, na verdade, como se vê da transcrição integral do depoimento da testemunha, esta nunca refere se o Autor marido obteve ou não lucros e quais no exercício da sua actividade profissional, a partir de 1992, pelo que, nesse ponto, o referido quesito não se poderia ter dado como provado.
Consequentemente, altera-se a resposta ao quesito 19º, considerando-se apenas provado que: «Desde 27.04.1992 até hoje, o A. marido manteve a sua actividade profissional, tendo construído outros edifícios.».
Idêntica redacção passa a ter o correspondente ponto 15 do probatório.
- 2.Quanto aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual:
- 2.1.Na presente acção de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, os Autores pediram, a final, a condenação do Réu Município a pagarem-lhes uma indemnização, a título de:
- a)lucros cessantes no valor de €3.849.218,31, pela não rentabilização do lucro que teria sido obtido com a venda do imóvel ou das suas fracções, acrescido das quantias que se vierem a liquidar em execução de sentença, relativas ao período até ao início da construção; (cf. artº 39º a 48º da pi);
- b)lucros cessantes pela diferença do custo da construção e do preço de venda dos imóveis, em quantia a liquidar em execução de sentença; (cf. artº 51º a 56º da pi)
- c)danos emergentes em quantia a liquidar em execução de sentença; (cf. artº 49º a 50º da pi)
- d)danos morais, no montante de € 25.000,00. ( cf. artº 49º a 50º da pi)
acrescida de juros de mora liquidados desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Os Autores alegaram para o efeito, que ficaram impedidos de construir e de vender, no triénio de 1992/94, o empreendimento por si projectado e já licenciado pela Câmara Municipal de Alcobaça por deliberação de 06.01.1992, mas que aquela veio a revogar por deliberação de 27.04.1992, com fundamento em que o terreno dos Autores integrava domínio público, deliberação de que os autores recorreram contenciosamente, vindo a questão prejudicial da propriedade do terreno a ser decidida no tribunal judicial a favor dos autores e o impugnado acto revogatório a ser declarado nulo por sentença do TAC de Coimbra, transitada em julgado em 14.12.2000.
Como essa sentença não foi voluntariamente executada pelo Réu, os Autores pediram a declaração de inexistência de causa legítima de inexecução, a qual foi declarada por sentença judicial de 20.02.2002, tendo por sentença de 07.11.2002, sido determinados os actos e operações materiais em que devia consistir a execução, designadamente a emissão do alvará de construção, tendo sido interposto recurso, pelo Réu, de ambas as decisões para o STA, que se declarou hierarquicamente incompetente, por acórdão de 25.06.2003, tendo o processo baixado ao tribunal a quo, onde foi proferido despacho a considerar transitadas as decisões proferidas em sede de execução de julgado, por não ter sido requerida pelo Réu a oportuna remessa do processo para o tribunal competente, nos termos do artº4º, nº1 da LPTA, despacho que veio a ser confirmado, em recurso do mesmo, pelo acórdão do TCAS, proferido já na pendência desta acção, em 06.05.2005.
Os autores pretendem, assim, ser indemnizados pelos lucros cessantes, danos emergentes e danos morais peticionados, que alegam terem sido causados pela referida actuação ilícita e culposa do Réu.
2.2. O Mmo juiz a quo, julgou a acção parcialmente procedente e condenou o Réu no pagamento de uma indemnização aos AA, mas apenas por danos não patrimoniais, no montante peticionado de € 25.000, absolvendo-o dos demais pedidos.
Para o efeito, e depois de citar a lei aplicável (artº22º da CRP, artº 97º, nº1 da Lei nº169/99, de 18.09, DL 48051, de 21.11.67, artº483º e 487º, nº2 do CC), considerou, em síntese, que face aos factos provados se verificavam os requisitos da responsabilidade extracontratual por facto ilícito, no que respeita à ilicitude e à culpa.
Quanto ao requisito dano, apenas considerou provados os danos morais e o nexo de causalidade entre esses danos e o facto ilícito e culposo, condenando, por isso, o Réu no montante a esse título peticionado e absolvendo-o dos restantes pedidos.
Os Autores não se conformam com essa decisão, na parte em que julgou improcedentes os pedidos por si formulados, transcritos supra sob as alíneas a), b) e c), considerando, em síntese, que, contrariamente ao decidido, se provaram os lucros cessantes e danos emergentes peticionados e, na parte em que não se conseguiu apurar o respectivo montante, deve esse apuramento ser relegado para execução de sentença, pelo que o tribunal a quo violou os artº 562º, 563º, 564º, 566º, nº2 do CC e o artº661, nº2 do CPC.
O Réu, nas suas contra-alegações propugna pela manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica.
Não vêm, pois, questionados, no presente recurso, os requisitos da ilicitude e da culpa que o Mmo. Juiz a quo considerou provados face à matéria de facto constante das alíneas A) a H) do probatório, transcrito supra em II, nem a condenação nos danos morais peticionados pelos autores.
Portanto, o que aqui se discute é o requisito do dano, nas vertentes dos lucros cessantes e dos danos emergentes peticionados.
Vejamos então:
2.3. Quanto aos lucros cessantes peticionados sob a alínea a), consideram os recorrentes que está provado que, não fora o acto revogatório do licenciamento, declarado nulo, poderiam ter construído e vendido o empreendimento em causa, no triénio de 1992/94, uma vez que o mesmo foi licenciado em 06.01.1992 e, assim, teriam obtido o lucro que resulta dos factos provados nos quesitos 2º a 4º, no valor de € 726.010,15, o qual poderiam ter rentabilizado nos triénios seguintes, designadamente reinvestido esse lucro noutros empreendimentos, que lhes dariam novos lucros passíveis também de rentabilização, pelo que pretendem ser indemnizados por essa perda de rendimento que poderiam ter retirado da sucessiva rentabilização do lucro das vendas, se o tivessem obtido em 1994.
A sentença recorrida concluiu que os autores não tinham logrado provar os lucros cessantes peticionados sob a alínea a).
O Mmo. Juiz a quo começa por dizer, a esse respeito:
« (…)
Quanto aos lucros cessantes, tendo-se provado o montante total dos custos até à concretização do investimento, bem como o presumível valor total das vendas, não se julgou provada a rentabilização do hipotético lucro, nos termos em que vinham alegados.
Com efeito, o lucro cessante (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 4ª edição, p. 525), compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão: ora, para obtenção do lucro cuja rentabilização pretendem ver indemnizado, os Autores careciam de investir um montante não determinado.
O lucro, por sua vez, constituirá grosso modo, não apenas a remuneração do capital investido, mas principalmente do risco em que incorre o investidor. Ora, no caso em apreço, na pendência do licenciamento camarário - o notável período de cerca de catorze anos - os Autores apenas tinham investido capitais na aquisição do terreno e na elaboração do projecto.
Não se apresentaria, assim razoável, fazer impender sobre o Réu a obrigação de indemnizar os Autores pela impossibilidade de obterem um pretenso rendimento de um igualmente pretenso produto de um investimento projectado para determinado momento, mas que não concretizaram de facto.
Acresce que, tal como resultou dos depoimentos colhidos na audiência de julgamento e consta expressamente das respostas fornecidas à base instrutória, a construção seria possível no período de três anos, desde que fossem empregados meios humanos e recursos materiais adequados, exigência que não foi considerada em sede de determinação dos custos. É óbvio que a utilização de meios de capacidade superior à normal, encarecendo a construção, diminuiria os proveitos finais.(…)»
Os recorrentes discordam desta fundamentação da sentença e com razão.
Na verdade, a formulação encontrada pelo Mmo. Juiz a quo não foi feliz e, salvo o devido respeito, assenta, em grande parte, em pressupostos errados.
Desde logo, assenta num conceito de lucro cessante que não corresponde à definição desse tipo de lucros, designadamente a dada na obra que ali cita, mas sim ao conceito de dano emergente.
Com efeito, como é sabido e é definido na citada obra, é o dano emergente que «…compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão», enquanto o lucro cessante, «… abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão.»
Ora, é efectivamente este último que está aqui em causa e não o primeiro, como aqui parece ter entendido o Mmo. Juiz a quo.
E tratando-se de lucros cessantes, estamos a falar de lucros frustrados, de ganhos que o lesado deixou, muito provavelmente, de obter em consequência da lesão (cf. artº564º, nº1, segundo segmento, do CC). Não se exige aqui, portanto, uma certeza desses ganhos frustrados, embora se exija uma séria probabilidade de o lesado poder ter sofrido essa perda.
Por outro lado, está provado nos autos, que «era tecnicamente possível aos Autores executar as obras constantes do projecto de licenciamento no triénio de 1992-1994.» (cf. ponto 1 do probatório supra em II).
É verdade que o Mmo. Juiz esclareceu na fundamentação da resposta a esse quesito, que «considerou-se provado o quesito primeiro porquanto todas as pessoas inquiridas foram unânimes em admitir a possibilidade de se construir o empreendimento dentro do período de três anos, desde que fossem empregados meios humanos e recursos materiais adequados.».
Só que, como bem observam os recorrentes, nada se provou que permita concluir que nos custos de construção apurados no ponto 2 do probatório, não foram tidos em conta os meios humanos e recursos materiais adequados.
Consequentemente, a conclusão retirada pelo Mmo. Juiz a quo de que «…essa exigência não foi considerada em sede de determinação dos custos», não encontra qualquer apoio nos factos provados.
No entanto, assiste razão ao Mmo. Juiz quando observa que os Autores apenas tinham investido, no empreendimento, capitais na aquisição do terreno e na elaboração do projecto.
E esse facto é relevante para apurar se existiu, e em que medida, a pretendida perda pela não rentabilização do presumível lucro da venda do empreendimento, nos triénios seguintes àquele em que teria ocorrido essa venda.
É que o presumível lucro decorrente da venda do empreendimento no triénio de 1992/94 representa o ganho decorrente da rentabilização do investimento do capital que teria de ser investido para a construção daquele empreendimento no referido triénio, investimento que, no presente caso e segundo os próprios autores, seria de 1/3 de capital financiado e 2/3 de capital próprio, que, no total, se provou seria de € 3.389.121,98 (cf. ponto 2 do probatório supra em II).
Ora, os Autores não lograram provar, nem sequer alegaram, ter feito no triénio de 1992/94, qualquer investimento com vista ao empreendimento projectado, para além da aquisição do terreno (10.000.000$00 = € 50.000) e da elaboração do projecto (€120.000,00), num total de € 170.000 (cf. alínea A) e ponto 2 a) e b) do probatório).
Como também não provaram, nem sequer alegaram, que já dispunham, à data do acto revogatório declarado nulo, do capital, próprio e financiado, necessário para construir o empreendimento, sendo certo que ainda que tivessem provado estar na posse desse capital, sempre teriam ainda de, alegar e provar, que ficaram impedidos de dispor do mesmo, designadamente de o rentabilizar, o que também não lograram, tendo, aliás, ficado provado que o Autor marido, desde 27.04.1992 e até, pelo menos, 2009, data da audiência de julgamento, continuou a exercer a sua actividade profissional, como empresário de construção civil e do ramo da compra e venda de imóveis, que é, sem dúvida, uma actividade com fins lucrativos e construiu outros edifícios (cf. pontos 11 e 15 do probatório). Se teve lucros ou não com essa actividade, e quais, não provou.
Acresce que, o terreno adquirido pelos Autores, em 1990, por € 50.000, valorizou substancialmente, já que, como se provou, o seu valor de mercado em Dezembro de 2003 era de € 726.894,97 (cf. alínea A) e pontos 2 - a), b) e 5 do probatório supra em II), sendo que o projecto, porque objecto do licenciamento aprovado, foi certamente aproveitado posteriormente, pelos Autores, na construção do empreendimento projectado.
Face ao exposto, não está demonstrado que os Autores tivessem, com séria probabilidade, sofrido qualquer prejuízo, a título de lucro cessantes, pela não rentabilização do presumível lucro que teriam obtido se a construção e venda do empreendimento tivesse ocorrido no triénio de 1992/94.
Consequentemente, a sentença é de manter, nesta parte, embora com a supra apontada fundamentação.
2.4 Quanto aos lucros cessantes peticionados sob a alínea b), decorrentes do alegado agravamento dos custos de construção e diminuição do valor das vendas até à data da instauração da acção e, posteriormente, até ao início de construção, ficou provado que «O custo da realização das obras de construção do edifício em questão tem vindo a sofrer alterações nos índices de preços e de empreitada com tendência para o seu aumento», que «O custo da construção atingia em média € 396,54 por m2 de área bruta de pavimento de habitação», que, «No ano de 2000, o custo da construção do empreendimento em questão era de cerca de € 3.796.532,25» e que «Verifica-se actualmente uma pequena diminuição na procura, com reflexos no valor da venda» (cf. pontos 7 a 10 do probatório supra em II).
Ora, tais factos, se comparados com os factos provados relativos aos custos da construção do mesmo empreendimento no triénio de 1992/94 (cf. pontos 2 d) e 3 do probatório), demonstram que, efectivamente, ocorreu até à data da emissão do alvará de construção, em 17.05.2006 (cf. alínea H) do probatório), um aumento significativo dos custos de construção, que já no ano 2000, teriam sofrido um agravamento de € 852.424,25 ( € 3.796.532,25- € 2.944.108,00).
Por outro lado, ficou provado que ocorreu, no mesmo período, uma pequena diminuição na procura, com reflexos na venda.
No entanto, provado ficou também que, o terreno do referido empreendimento se situa num local privilegiado junto à Praia de Paredes de Vitória, com excelente vista (cf. ponto 12 do probatório).
O Mmo. juiz a quo, embora reconhecendo que os Autores alegaram e provaram que os custos da construção subiram entretanto, concluiu, em síntese, que não foram alegados factos, nem consequentemente provada uma factualidade que permitisse a demonstração cabal do prejuízo aqui peticionado, pois o aumento do preço do custo de construção não é susceptível de concluir, por si só, um dano emergente da impossibilidade de construir, já que terá necessariamente de repercutir-se no valor da venda e como os autores não lograram provar a descida do preço de venda, mas apenas que se verifica actualmente uma pequena diferença na procura com reflexos no valor da venda, tendo omitido qualquer referência ao valor previsível da venda das fracções efectivamente construídas ou ao valor global do imóvel acabado, não seria possível determinar o significado que essa pequena diminuição na procura teve no valor da venda, acolhendo ainda o parecer do MP, designadamente quando refere que «os Autores tendo em conta o “novo” preço de mercado do terreno, os novos preços de custo de construção e a localização privilegiada do empreendimento, não deixarão de fazer reflectir tais circunstâncias nos preços da vendas».
Efectivamente, não se mostram provados, nem foram alegados pelos Autores factos suficientes que permitam seriamente concluir, que os autores, presumivelmente, obterão um lucro menor com a construção e venda do empreendimento a partir da emissão do alvará de construção em 17.05.2006, do que o que obteriam com a construção e venda dessas fracções se efectuada no triénio de 1992/1994.
E não se trata apenas do apuramento do montante do prejuízo, mas da existência do próprio dano ou prejuízo em si.
É que, pese embora se tenha provado, como já referimos, uma tendência para o aumento dos custos de construção, que já era significativo em 2000 relativamente a 1992/94, dos factos provados não resulta que a partir da emissão do alvará de construção, o valor da venda das fracções não seria, ou não foi, “actualizado”, designadamente para compensar o aumento dos custos de construção, sendo de presumir que o seria, com base nas regras da experiência comum, tanto mais que se provou apenas uma pequena diminuição na procura e a situação do empreendimento, em termos de localização era, como também se provou, privilegiada, por ser em frente à praia e com vistas excelentes.
É certo que os autores desconheciam ainda, à data da propositura da acção, em 12.12.2003, quando seria emitido o alvará, mas, como se provou, ele foi emitido em 17.05.2006 e, portanto, bem antes da audiência preliminar que teve lugar no processo em 30.10.2006 (cf. acta de fls. 147), pelo que poderiam ter alegado e provado os factos supervenientes que demonstrassem o alegado dano, ao abrigo do artº506º do CPC.
Ora, a prova que em sede de execução de sentença é permitida, nos termos do artº661, nº2 do CPC, não é uma prova sobre o direito invocado, no caso, sobre a existência, ou não, do dano peticionado, mas sim sobre o seu quantum. Não se dá, pois, ao autor uma nova oportunidade de provar a existência do dano que não logrou demonstrar na fase declarativa, mas sim e apenas, sempre nos limites fixados, determinar o quantum de uma condenação já adquirida.
E, assim sendo, não pode proceder a pretensão dos recorrentes de ser relegado o apuramento da existência dos lucros cessantes aqui em causa, para sede de execução de sentença.
2.5. Quanto aos danos emergentes peticionados sob a alínea c), que respeitam às despesas e custos que os autores tiveram e ainda têm de suportar com os vários processos judiciais (recurso contencioso de anulação, acção declarativa e autos de inexecução de sentença, então ainda pendente), custas judiciais e honorários de advogados, o Mmo. Juiz julgou improcedente o pedido, porquanto, «…as despesas com as custas e demais despesas inerentes, foram ou deveriam ter sido reembolsadas nos termos do código das custas judiciais, por via de reembolso de custas de parte e a título de procuradoria, pelo que é destituído de fundamento o pedido indemnizatório a esse título» e que embora se tenha provado que os «autores tiveram ainda de suportar com os vários processos judiciais intentados o pagamento de honorários a advogados», «…tratando-se de factos passados, competia-lhes a prova imediata dos montantes dispendidos, que não tendo sido feita impede a condenação do Réu, uma vez que a determinação do seu valor não pode ser relegada para execução de sentença.».
Os recorrentes discordam do decidido porque embora as despesas com o patrocínio da parte vencedora pudessem, na altura, ser ressarcidas a título de procuradoria, essa quantia era arbitrada pelo tribunal entre 1/10 e ¼ da taxa de justiça (artº40º e 41º do CCP/96), pelo que não constituía um verdadeiro ressarcimento, representando uma parte muito diminuta do que era pago a título de honorários.
Por outro lado, entendem que a remessa para liquidação de sentença é aqui perfeitamente aceitável pelo menos quanto às custas e honorários respeitantes à presente acção, uma vez que à data da sua interposição ainda não tinham sido apresentadas quaisquer notas de honorários ou despesas.
Assiste aqui razão aos recorrentes.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal, na sua maioria tirada em sede de processos de execução de julgados, tem-se vindo a pronunciar no sentido de que no domínio do contencioso administrativo em que o mandato judicial é obrigatório, as despesas de justiça e designadamente os honorários do advogado, constituem um dano indemnizável (Cf. acs, Pleno de 14.03.2001, rec. 24779-A e de 06.06.2002, rec. 24779 A e os acórdãos da Secção de 09.06.99, rec. 43994, de 13.12.2000, rec. 44761, de 08.03.2005, rec. 39934-A e de 04.03.2009, rec. 754/08).
As razões apontadas são, essencialmente, as seguintes:
«(…) As custas compreendem a taxa de justiça e os encargos em que se inclui o reembolso à parte vencedora, a título de custas de parte e procuradoria (…).
A função tradicional desta é de indemnização à parte vencedora pelas despesas com o patrocínio judicial (…).
(…) Sem deixar de reconhecer que a procuradoria também cumpre a indicada função, não é forçoso tirar daí a conclusão de que o vencedor não possa peticionar o montante despendido com o patrocínio judicial quando este é superior, desde que tenha de recorrer a tribunal para obter o que lhe é devido ou erradicar os efeitos lesivos da sua esfera jurídica provocados por acção ou omissão do vencido.
A possibilidade de recebimento pelo vencedor de uma quantia a título de procuradoria, em vez de excludente por raciocínio a contrario, deve antes ser considerada como uma indemnização a forfait com a qual o interessado poderá, ou não contentar-se nos casos em que, por comodismo ou por outra razão qualquer, não peticiona o montante das despesas efectivas superiores.
Na verdade, o princípio geral é que quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado e evento que obriga à reparação do art. 562º do C.Civil (…).
Por outro lado, é um facto do conhecimento geral que o montante da procuradoria que é atribuído ao vencedor é uma parte ínfima das despesas com o patrocínio judiciário. Quer pela modéstia do seu montante bruto, quer pelos diversos destinos pelos quais esse montante se reparte (…) só muito residualmente a procuradoria cumpre a tradicional finalidade. Dizer que aquilo que é atribuído ao vencedor a este título é o ressarcimento das despesas com o advogado no processo respectivo é, na generalidade dos casos, negar a própria evidência (…).
Estando as autoridades administrativas isentas de custas (…) a consideração de que o pagamento das despesas de justiça não pode ser objecto de pedido indemnizatório autónomo conduziria a que uma parte das consequências lesivas da actuação administrativa ilícita ficasse sistematicamente excluída de indemnização (…).
Uma tal solução, deslocando irremediavelmente e definitivamente para a esfera do lesado uma consequência que, segundo os princípios gerais da responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, deve ser suportada pelo lesante, seria contrária ao disposto no art. 22º da Constituição que garante, como direito fundamental, a responsabilidade da Administração por factos ilícitos culposos que causem prejuízo a outrem (…).
Nenhuma razão se vislumbra para que as despesas de justiça (…), desde que adequadas e necessárias para eliminar da ordem jurídica o acto administrativo lesivo, não sejam ressarcidas como os demais prejuízos causados pelo acto.
Igualmente milita no sentido proposto o princípio do direito processual civil segundo o qual a necessidade de recorrer a juízo não deve ocasionar dano à parte que tem razão (MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 390).Segundo CHIOVENDA, citado por ANDRADE (op. cit., pág. 393), “a administração da justiça faltaria à sua missão e a própria seriedade desta função estadual estaria comprometida se o mecanismo instituído para actuar a lei devesse agir com prejuízo de quem tem razão” (…)».
Assim, desde que adequadas e necessárias para eliminar da ordem jurídica a actuação ilícita da Administração, geradora do dever de indemnizar, as despesas judiciais e os honorários do advogado são danos indemnizáveis, podendo o seu quantum ser relegado para execução de sentença, atento o disposto nos artº659º do CC e artº661º do CPC.
Portanto, nesta parte, a sentença recorrida não se pode manter, devendo, porém, o apuramento do quantum dessas despesas ser relegado para a execução de sentença, nos termos do artº 661, nº2 do CPC.
2.6. Finalmente alegam os recorrentes que o tribunal não se pronunciou sobre o pedido de condenação em juros de mora, desde a citação até efectivo pagamento, no que respeita aos danos morais em que condenou o Réu, pelo que se verifica nulidade da sentença, nos termos do artº 668º, nº1 d) do CPC.
Ora, o Mmo. juiz pronunciou-se sobre todos os pedidos formulados, já que absolveu o Réu de todos eles, à excepção do pedido de condenação nos danos não patrimoniais.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
