Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. - AA, BB, CC e respectivos cônjuges intentaram contra DD e marido, EE, acção declarativa em que, a concluir a petição, pediram que fossem:
“a) declarado e reconhecido o direito de propriedade dos AA. sobre os prédios referidos e identificados no artigo 1° do articulado inicial;
b) declarado e reconhecido o direito dos AA. à água explorada e captada no poço sito à margem do caminho denominado "Q... da T...", caminho esse confinante com o prédio rústico dos RR., conhecido pela "B...", poço esse identificado no artigo 9° da petição inicial;
c) declarado e reconhecido tal direito dos AA. a essa água para rega e lima (irrigação) dos prédios dos AA. mencionados na alínea a) deste pedido e até eles conduzida através de um tubo subterrâneo desde o poço e até ao tanque referido nos artigos 12° e 13° também da petição, onde é represada para sua utilização posterior nos ditos prédios;
d) condenados os RR. a reconhecer e respeitar os respectivos direitos dos AA. sobre tais prédios e águas referidas e descritas e a absterem-se da prática de quaisquer actos que lesem esses direitos ou que de qualquer modo impeçam o seu pleno exercício;
e) condenados ainda os RR. a realizarem as obras tidas por necessárias para que o aludido poço e a sua parte superior (tampa de cobertura) sejam repostos ao nível do leito do caminho, por forma a permitir o fácil e rápido acesso dos AA. ao mesmo, f) e ainda condenados os mesmos RR. a procederem à abertura do dito caminho de modo que os AA. possam aceder livremente ao poço sempre que queiram;
g) e condenados também a pagar aos AA. indemnização pelos prejuízos que lhes causaram e em montante a liquidar em execução de sentença.”
Como fundamentos de tais pretensões, alegaram, em síntese, serem os donos de dois imóveis rústicos, os quais desde sempre foram irrigados, tanto de Verão (rega) como de Inverno (lima), com águas exploradas e captadas num poço, de construção humana e bem visível, existente na margem do caminho denominado “Q... da T...” e daí conduzida até tanques, donde são utilizadas. Ora, os RR procederam ao aterro daquele caminho, confinante com um seu prédio, soterrando o poço e privando os AA. da água e de acederem ao poço em questão para procederem à respectiva limpeza.
Os RR. contestaram.
Aceitaram terem procedido ao aterro do caminho, acrescentando que o terreno lhes pertence e que desconheciam a existência do poço, até então encoberto pela vegetação, bem como se as suas águas favoreciam prédios dos RR., sendo que, de qualquer modo, não há obras visíveis e permanentes no prédio onde existe a nascente.
A admitir-se que assiste aos AA. qualquer direito a águas, devem os RR. pagar uma indemnização pela sua utilização no montante de 7.500,00€.
Concluem pela improcedência da acção e, subsidiariamente, por via reconvencional, pedem o reconhecimento como proprietários do poço e a condenação dos AA. a pagarem-lhes uma indemnização pela utilização da água, a liquidar em execução de sentença.
Após completa tramitação do processo, foi proferida sentença em que foi decidido:
“a) declaro e reconheço o direito de propriedade dos AA. sobre os prédios denominados "C... dos A..." e "L... dos A... e r... j...", inscritos na matriz de S. C... sob os artigos ... e ... e melhor descritos nas alíneas A) e B) da matéria assente;
b) declaro e reconheço o direito de propriedade dos AA. à água explorada e captada no poço sito à margem do caminho denominado "Q... da B...", caminho esse confinante com o prédio rústico dos RR., conhecido pela "B...", poço esse identificado em I) da matéria assente;
c) declaro e reconheço tal direito de propriedade dos AA. a essa água, mormente para rega e lima (irrigação) dos prédios dos AA. mencionados em a) desta decisão e até eles conduzida através de um tubo subterrâneo desde o poço e até ao tanque referido, onde é represada para sua utilização posterior nos ditos prédios;
d) condeno os RR. a reconhecer e respeitar os respectivos direitos dos AA. sobre tais prédios e águas referidas e descritas e a absterem-se da prática de quaisquer actos que lesem esses direitos ou que de qualquer modo impeçam o seu pleno exercício;
e) condeno ainda os RR. a realizarem as obras tidas por necessárias para que o aludido poço e a sua parte superior (tampa de cobertura) sejam colocados por forma a permitir o fácil e rápido acesso dos AA. ao poço, f) e ainda condeno os mesmos RR. a permitir o acesso pelos AA. ao poço sempre que queiram.
Absolvo os RR do pedido de condenação a pagar aos AA. indemnização pelos prejuízos que lhes causaram”.
Os Réus interpuseram recurso de apelação, mas a Relação manteve o sentenciado.
Os mesmos RR. interpõem agora recurso de revista pedindo a alteração do decidido no acórdão impugnado quanto à natureza do direito dos Autores, quanto à condenação dos Réus em quantidade superior e objecto diverso do pedido e à rejeição do documento n.º 5 junto com as alegações da apelação.
Para tanto, do que, a rematar as suas alegações, sob a epígrafe “Conclusões” - parte da peça em que, por manifesta ausência de sintetização, se revela claro desrespeito pelo comando do n.º 1 do art. 690º CPC, excedendo mesmo o conteúdo do corpo da alegação (pontos 33 e 34) - , os Recorrentes argumentam, transcrevendo-se no útil:
(…)
6) Ora, se os AA reclamaram a água invocando, como causa de pedir, a sua utilização e necessidade para rega e lima, e não mais, e se pediram que lhes fosse reconhecido o direito a essas águas apenas para rega e lima, e não mais, nunca as decisões judiciais aqui em causa, quer a da 1ª Instância quer o Acórdão de que se recorre, poderiam conceder-lhes o direito de propriedade sobre as águas. Desde logo porque isso viola as disposições da al. e) [E] e da al. d) [D] do n° 1 do art. 668° do CPC
14) Ora, foram os próprios Autores que fundamentaram o seu pedido com a utilização das águas apenas para irrigação (rega e lima), e não com uma disposição livre das águas, para uso domesticou ou outros. Deste modo, nunca a causa de pedir invocada nem o pedido lhes poderia vir a conceder um direito de propriedade sobre as águas, mas sim e apenas um direito de servidão.
21) Em jeito de conclusão deste capítulo, uma vez que os AA só invocavam, como fonte do seu direito, e apenas pediam, na acção proposta, a utilização da água unicamente para rega e lima, só poderia falar-se de um direito de servidão, e nunca de um direito de propriedade sobre as águas dos RR, ora Recorrentes - a decisão contida no Acórdão, por isso, condena em quantidade superior e em objecto diverso do pedido.
22) Aqui chegados, a questão, agora, é verificar se existe um direito a essa servidão. Mas antes convirá corrigir outro erro do Acórdão.
23) Com as alegações para a Relação, os Recorrentes requereram a junção de um documento (com o nº 5) elaborado apenas em Outubro de 2009, a pedido de um dos Autores, BB. Atenta a data da sua elaboração (Outubro de 2009), que vinha aposta no documento, justificava-se a admissibilidade da sua junção aos autos, ao abrigo do disposto no n° 1 do art. 524° do CPC, conforme requerido. Tratava-se de uma planta topográfica de parte dos prédios dos Autores tendo em vista um pedido de licenciamento de uma moradia nos terrenos para os quais queriam água dos prédios dos Réus para supostamente irrigar. A planta era importante para, conjuntamente com os documentos nºs 2 e 3 juntos com o requerimento de prova dos Réus, ora Recorrentes, identificar nos mapas aquilo de que se tratava. E era importante também porque revela a existência de uma poça nos prédios dos Autores, o que demonstrava que tinham água.
24) Conforme melhor descrito nas alegações supra, o Acórdão entendeu que faltavam os pressupostos da sua admissibilidade por não se ter demonstrado nem juntado prova para demonstrar que era impossível ter junto o documento até ao final da audiência (que ocorreu, conforme consta do processo nas respectivas actas, no dia 2 de Julho de 2009).
25) Ora bem, com infinita paciência se esclareça: como se disse na altura, o documento era uma planta topográfica sobre os prédios elaborada a pedido dos AA (não dos RR) em Outubro de 2009, com a data aposta no próprio documento. Como poderiam os RR ter tido desse documento conhecimento ou tê-lo obtido a tempo e o juntar até 2 de Julho de 2009?!?
26) A decisão proferida sobre a admissibilidade do documento é, assim, impensada e errada, violando as disposições do art. 524º e 706º do CPC, tendo ficado muito naturalmente preenchidos e demonstrados os pressupostos da sua admissibilidade, pelo que deverá ser revoga da e substituída por outra que aceite e ordene a manutenção do documento no processo para devida e correcta avaliação e apreciação.
27) Posto isto, volte-se à questão da eventual possibilidade de existência de um direito de servidão. (…).
28) Portanto, as terras dos AA. têm água em si mesmas e usam água de outras terras, não se justificando a constituição de uma servidão de águas para lima e rega sobre as águas dos RR. por não verificação dos pressupostos.
29) Se isso é ou não obtido com excessivo incómodo ou dispêndio não foi alegado nem, consequentemente, demonstrado, pelo que, repisese, não se encontram preenchidos os pressupostos da constituição de uma servidão das águas para rega e lima.
30) Acresce que, ao contrário do que sustenta o acórdão (ver pág. 21), inexistem nos terrenos dos RR. obras visíveis e permanentes de captação das águas. O Acórdão refere, por lapso, o tanque. Mas não resultou provado que alguma vez o tanque existente (qualquer um dos dois) estivesse construído em terreno dos RR, deve ter sido confusão.
32) No terreno dos RR houve apenas - e só a partir de 1996/1998 (ver Acórdão, pág. 21) - um poço com argolas de cimento (que imediatamente ficou coberto de vegetação - cfr., no Acórdão, als. O), S) e DD) da matéria assente).
33) Adiante-se também que o n° 2 do art. 1558° do Código Civil diz-nos que não existem servidões para aproveitamento ou exploração de águas subterrâneas em prédio alheio. O que os AA pretendiam era reabrir um poço que se encontrava soterrado há anos, sem utilização, no terreno dos RR, numa zona para a qual a Câmara Municipal tinha autorizado a construção do caminho de acesso à casa. Isso a lei não permite, mas também isso a Relação não viu.
34) Sublinhe-se, por fim, outro erro do Acórdão: diz-se (pág. 22) que a sentença de 1ª instância não concedeu nenhum direito de servidão de passagem aos AA. pelo prédio dos RR. (no Acórdão vêm trocados os RR. pelos AA. ... ), apenas condenou os RR a permitirem o acesso dos AA ao poço: com o devido respeito, se isto não é uma servidão de passagem, é juridicamente o quê?!? ... Os RR foram condenados a permitirem o acesso dos AA ao interior da sua propriedade, vedada, um prédio urbano, sempre que os AA. o queiram: como se qualifica isto se não for a constituição de uma servidão?!?
35) Ora este tipo de servidões de passagem só se justificam com a alegação e demonstração de que o beneficiário não tem água (e isso não resultou provado) ou não a tem em quantidade suficiente de outra proveniência sem excessivo incómodo ou dispêndio (e isso não foi alegado nem provado).
36) Uma última palavra: as diversas disposições do Código Civil são claras quanto a este aspecto. Pela água, deverá ser pago uma compensação, o seu justo valor, uma indemnização, tal como foi reclamado pelos RR. para caso de vir a ser reconhecida e constituída a servidão: a Relação não quis saber, deixando de se pronunciar sobre o que devia pronunciar-se (al. d) do nº 1 do art. 668°).
37) Tratando-se a utilização das águas apenas para rega e lima, conforme invocado e pedido, não faz sentido aqui discutir o aproveitamento das águas para gastos domésticos. De todo o modo, sempre se recordará que, nos termos do n°2 do art.1557° do Código Civil, estão isentos dessa servidão os prédios urbanos, como é o caso do dos RR., ora Recorrentes.
38) Apreciando juridicamente o assunto, recorde-se que existe uma impossibilidade jurídica de conceder aos Autores um direito de propriedade relativamente às águas existentes no prédio dos Réus, porquanto os Autores, na causa de pedir e no pedido, reclamavam as águas - não para utilização livre (incluindo aproveitamento doméstico, por exemplo ou outros) mas - apenas para irrigação (rega e lima).
40) Por todo o exposto, se constata que o Acórdão faz errada interpretação e aplicação dos artigos 1305°, 1293º a), 1390°, nºs 1 e 2, 1392º, nº 2, 1395°, nºs 1 e 2, 1556º, nºs 1 e 2, 1557°, nºs 1 e 2, 1558°, nº 1, 1565º, nº 2, e 342° do Código Civil, 524°, n° 1, e 706°, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, arts. 3°, 4° e 6° do CIMI, 2°, al. J, do RJUE, 62°, 202°, n° 2, e 204° da Constituição da República Portuguesa, e viola os artigos 193°, n°2, al. a), 193°, nº 1, 668°, n° 1, alíneas e) e d) do Código de Processo Civil, devendo ser alterado.
Os Recorridos responderam, em defesa do julgado.
2. - Como resulta do conteúdo das “conclusões” apresentadas pelos Recorrentes, na parte em que reflectem o corpo da alegação que rematam, as questões propostas para apreciação e decisão são as que se enunciam, a saber:
- Se devia ter sido admitido o documento n.º 5 oferecido com as alegações do recurso de apelação;
- Se o acórdão condenou em quantidade superior e em objecto diverso do pedido;
- Se a causa de pedir e o pedido invocados não poderiam vir a conceder aos AA. um direito de propriedade sobre as águas, mas apenas um direito de servidão;
- Se existe um direito de servidão de águas na titularidade dos Autores;
- Se os Réus têm direito à compensação que reclamam pelo reconhecimento do direito de servidão de águas aos Autores.
3. - Questão prévia.
Admissibilidade do documento n.º 5, apresentado com as alegações do recurso de apelação dos Réus.
Porque, a proceder, só terá efeito útil na medida em que faça intervir no julgamento da causa a factualidade relevante contida no documento rejeitado, impõe-se a apreciação prévia da questão da admissibilidade do documento, decidida no acórdão recorrido (arts. 660º e 659º-2 e 3 CPC).
Os Recorrentes insurgem-se contra o decidido no acórdão no sentido da não admissão do documento n.º 5, por eles apresentado com as alegações da apelação, com fundamento na inverificação dos pressupostos exigidos pelo art. 706º CPC, designadamente por não demonstração da impossibilidade de junção do documento até ao encerramento da discussão, nem que a sua junção se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior.
A apreciação da questão deve fazer-se previamente a qualquer outra pois que, sendo caso de admissibilidade do documento, o respectivo conteúdo não poderá deixar de ser ponderado no julgamento da causa para cuja apreciação foi oferecido.
Por isso, a lei prevê e regula a admissibilidade dos documentos até à fase de julgamento, deferindo ao relator a competência para autorização ou recusa da junção, sendo esta decisão impugnável perante a conferência e a julgar em acórdão interlocutório ou no que julga o recurso (arts. 704º, 707º-1 e 700º-3 e 4, todos do CPC).
Visto o alegado pelos Recorrentes neste recurso, bem pode dizer-se que a apreciação da sua pretensão é completamente inútil.
Com efeito, não só a matéria de facto fixada pela Relação não vem impugnada, o que, de resto só seria possível se ocorresse qualquer das situações excepcionalmente previstas pelos arts. 729º e 722º-2 CPC, isto é, se se verificasse violação de normas de direito probatório material, como nem sequer os Recorrentes tal invocam, reclamando para o documento força probatória plena.
Deste modo, porque inidóneo para fundamentar qualquer modificação (por alteração ou aditamento) do quadro factual provado, o documento seria inútil para os termos e efeitos pretendidos no recurso.
Passando à decisão impugnada.
Os Recorrentes apresentaram o documento e, a justificar a sua admissão, escreveram: “Junta-se ainda, por se considerar importante para maior e melhor esclarecimento, planta de construção apresentada pela Autora BB com um seu pedido de licenciamento de construção relativamente ao prédio que os Autores se arrogam proprietários, planta essa elaborada em Outubro de 2009, como doc. n.º 5. Atenta a data da sua execução (Outubro de 2009), aposta no documento por quem o elaborou, justifica-se plenamente a admissibilidade da sua junção, nos termos do n.º 1 do art. 524º do CPC”.
Os Recorrentes requereram a admissão do documento, invocando a sua superveniência e, sob o aspecto legal, o n.º 1 do art. 524º CPC.
Em causa, pois, a cobertura da junção pelo referido preceito, para o qual remete o n.º 1 do art. 706º.
Aí se permite a admissão de documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão.
Ora, não há dúvida que, como insistem os Recorrentes, o documento, porque alegadamente elaborado após o encerramento da discussão em 1ª Instância, é superveniente e, como tal, estava preenchido um dos requisitos de admissibilidade.
Mas, a montante, coloca-se uma questão de admissibilidade a assentar na alegação e, com base nela, a correspondente formulação de um juízo negativo de não impertinência ou desnecessidade, tudo com referência e a aferir pela vocação e aptidão do documento apresentado para fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa. É o que resulta do art. 706º-1 e 2, com referência aos arts. 543º e 523º-1, todos do CPC.
Com efeito, a função dos documentos (prova documental) é, como claramente inculca a norma do n.º 1 do citado art. 523º, servir de meios de prova de factos que, de entre os alegados, possam suportar o direito exercitado na acção ou os fundamentos invocados na defesa.
Assim, a junção de documentos na fase de recurso só colhe justificação – só não é impertinente e desnecessária – quando os mesmos visem a modificação da fundamentação de facto da decisão recorrida ou quando o objecto da decisão coloque ex novo a necessidade de fazer a prova de factos com cuja utilização pelo julgador a parte não podia anteriormente contar.
No caso, o documento não foi oferecido para prova de qualquer facto determinado ou para modificação de qualquer facto integrador da fundamentação de facto da decisão recorrida, pois que apenas, e muito vagamente, se alegou, como fundamentação da pretensão, a circunstância de “se considerar importante para maior e melhor esclarecimento”, sendo certo que jamais fora alegado nos articulados qualquer facto relativo a construção em prédios dos Autores e respectiva relevância na solução da lide.
Não se verificavam, efectivamente, nem se verificam os pressupostos de admissibilidade da planta apresentada, a qual, para efeito de prova neste processo, não pode qualificar-se como documento probatório, como exigido pelas disposições legais convocadas.
4. - A matéria de facto dada como assente pelas Instâncias é a seguinte:
A) No lugar de V..., freguesia de S. C..., C... de B..., existe um prédio denominado "C... dos A...", composto de vários campos e leiras, a confrontar do nascente com caminho e outro, do poente com FF, do norte com caminho de servidão e leiras dos A...e do sul com O. GG, inscrito na matriz sob o artigo ... .
B) No lugar de V..., freguesia de S. C..., C... de B..., existe um prédio denominado "L... dos A... e roço junto", a confrontar do nascente com caminho e outro, do poente com FF e outro, do sul com C... dos A..., inscrito na matriz sob o artigo ... .
C) Os prédios identificados em A) e B) foram adjudicados, por escritura pública de divisão de coisa comum, lavrada em 08.07.1946, no Cartório Notarial de C... de B..., a HH e II, pais dos AA. AA, BB e CC, falecidos respectivamente, em 15.04.1993, no Brasil, e em 25.10.1996, na freguesia de C..., Guimarães.
D) No lugar de V..., freguesia de S. C..., C... de B..., existe um prédio denominado "L... da B...", com a área de 8.910 m2, a confrontar do norte com C... do P..., do sul com caminho e eira, nascente com prédio urbano e campo da casa e poente com caminho, inscrito na matriz sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de C... de B... sob o nº 00..., onde constam como titulares do direito de propriedade inscritos os RR.
E) Há, pelo menos, 30 anos foi construída a estrada que liga Gandarela a Pereira (S. C... de B...) e pavimentada há cerca de 20 anos.
F) A requerimento dos RR., a Câmara Municipal de C... de B... licenciou a obra de construção da vedação do terreno referido em D) e colocação de portões de acesso.
G) Os AA., por si e antepossuidores, há mais de 20, 30 e 50 anos que vêm usando os prédios referidos em A) e B), agricultando-os, quer por intermédio de arrendatários rurais, quer directamente e ou por pessoas ao seu serviço e sob as suas ordens, deles colhendo os frutos produzidos e demais utilidades.
H) À vista e com o conhecimento de todos, de forma continuada e sem oposição, e na convicção de que exercem sobre eles um direito de propriedade.
I) Os prédios identificados em A) e B) eram irrigados tanto no Verão como no Inverno com águas exploradas e captadas num poço (inicialmente de terra e a céu aberto) existente na margem do caminho denominado "Q... da B...".
J) A referida água era captada para os prédios referidos em A) e B) inicialmente através de um rego de terra a céu aberto e posteriormente através de um tubo subterrâneo, com cerca de 2 polegadas de diâmetro e eram conduzidas até um tanque que existia a alguns metros de distancia da referida captação.
L) Na altura da construção da estrada referida em E), a Câmara Municipal de C... de B... deslocou esse tanque para o outro lado da estrada, construindo aí um novo tanque, a cerca de 8 a 10 metros do anterior, em cimento, com cerca de 3,5 m x 3,0 m.
M) Há mais de 30 anos que as águas eram sucessivamente represadas nesses tanques e daí eram utilizadas para irrigação dos prédios identificados em A) e B).
N) Há mais de 30 anos que os autores e quem lhes antecedeu regavam os prédios identificados em A) e B) com essas águas, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e sem interrupção, na convicção de que são os donos exclusivos da água referida.
O) O poço referido em M), deixou de ser visível quando a vegetação tomou conta da "Q... da B...".
P) O poço referido em I) tem cerca de 3 metros de profundidade e um diâmetro de 1,20 m e era revestido de argolas de cimento, encimadas por uma tampa de cobertura também de cimento, tampa essa dotada de uma pega, colocada ao nível do leito do caminho.
Q) O tubo referido em J) era visível na sua desembocadura no tanque.
R) Aquando da construção do estradão que dá acesso ao lugar de V... a Câmara Municipal de C... de B... procedeu à substituição do tubo referido em J) por um novo, por verificar que com as obras danificou o existente.
S) Em finais de 2003, os réus procederam ao aterro do caminho denominado "Q... da B...", confinante com o prédio referido em D) e, ao fazê-lo, o poço referido em I) ficou soterrado e os autores ficaram impedidos de a ele acederem para procederem à vigia das águas e à limpeza do mesmo.
T) Em virtude dos factos, pouca ou nenhuma água acode ao tanque referido em J) e aos prédios identificados em A) e B).
U) O progenitor dos AA., HH, abandonou a família e passou os últimos 30 a 40 anos no Brasil, sem nunca ter regressado.
V) O carreiro referido em I) é chamado por "Q... da B...".
X) Desde a construção da estrada referida em E) que o carreiro denominado "Q... da B..." quase não é utilizado, uma vez que as pessoas se servem da nova estrada aberta e (que) quando foi aberta uma estrada que dá acesso ao lugar de V... deixou de ser totalmente utilizado e estava completamente ao abandono, pejado de silvas e mato.
Z) As plantas topográficas da Junta de Freguesia e da Câmara Municipal de C... de B... e o inventário da Junta de Freguesia de B... não fazem referência à existência de qualquer caminho ou carreiro nesse sítio.
AA) Só no fim de 2003, aquando do alargamento feito pelos RR. da "Q... da B...", para passagem de automóvel para a zona da sua casa, é que alguns dos AA. lhes vieram dar conta da existência da questão das águas.
BB) O tanque referido em J), L) e M) encontra-se, desde a sua construção, aberto e sem estar vedado.
CC) Os prédios identificados em A) e B) são irrigados por águas provenientes de outras terras.
DD) Antes dos factos referidos em S) o poço estava afundado de mato e silvas.
5. - O direito dos Autores.
Causa de pedir e pedido.
Condenação além do pedido.
5. 1. - Os Recorrentes insurgem-se contra o acórdão por ter condenado em quantidade superior e objecto diverso do pedido, tal como o fizera a sentença, ao reconhecer aos Autores um direito de propriedade sobre as águas, quando estes não o peticionaram, mas antes o reconhecimento do seu direito à água de rega e lima (irrigação) dos seus prédios, o que constitui a reclamação de uma servidão de águas e não a propriedade da água, como resulta da causa de pedir, em que invocaram a sua utilização e necessidade para rega e lima e não mais.
A Relação afastou as nulidades previstas nas alíneas e) e c) do art. 668º-1 CPC – condenação ultra petitum e oposição entre os fundamentos e a decisão -, imputadas à sentença, com fundamento, respectivamente, em que os AA. «não pediram o reconhecimento do direito de servidão relativo à água, mas sim o reconhecimento do seu direito sobre a água» e em que «os factos valorados e provados, no que respeita ao direito dos autores sobre a água conduziriam logicamente à decisão expressa na sentença”.
A questão não é, agora, de nulidades, enquanto vícios formais tipificados das decisões judiciais, e que, como tais, se invocados relativamente a determinada peça processual, tendo sido objecto de apreciação pelo Tribunal perante o qual foram arguidas, o que pode ocorrer é um erro de julgamento nesta decisão, que não o que se poderia designar de nulidade sequencial.
Tudo se reconduz, afinal, ao problema de saber se, efectivamente, os factos alegados e provados consubstanciam, em sede de qualificação jurídica, um direito de propriedade sobre a água reclamada pelos Autores ou uma servidão de águas.
Diz-se que a questão é de qualificação porquanto o pedido de reconhecimento do direito, tal como formulado pelos Autores, não se apresenta como unívoco, tanto podendo entender-se como referido ao reconhecimento de um direito de propriedade como ao do reconhecimento de um direito de servidão.
Temos ainda por certo que, sendo a identificação-qualificação do direito invocado efectuada em função dos factos alegados e provados, actuação em que o julgador não está sujeito às alegações das partes – princípio da legalidade do conteúdo da decisão (arts. 664º CPC e 202º e 203º CRP -, definido o direito como de propriedade ou de servidão, não estaria de todo vedado ao julgador fazer reflectir a natureza ou espécie do direito reconhecido na parte decisória da sentença ou do acórdão, aí repercutindo, clarificando-o, os fundamentos do julgado, que não são mais que as premissas do silogismo que logicamente terão conduzido à conclusão interpretada ou clarificada.
Serve o acabado de referir para dizer, a concluir, que, se assim fosse, isto é, se a questão que se ergue se limitasse ao que foi expressamente tratado e decidido no acórdão, este teria seguramente de manter-se, independentemente da eliminação ou manutenção, no segmento injuntivo da decisão, da expressão “propriedade”.
Tal revela-se, insiste-se indiferente, se antes se declarou que o direito é um direito de propriedade.
5. 2. - Mas também não é menos certo que as razões em que insistem os Recorrentes - mau grado a violência (cuja utilidade se não vislumbra) das palavras que utilizam -, não conduzirão, só por si, à pretendida modificação do decidido.
Afirmado o desfoque da argumentação dos Recorrentes, dir-se-á porquê.
Como já se deixou notado, o pedido de reconhecimento do direito à água, tal como formulado pelos Autores, tanto pode entender-se como referido ao reconhecimento de um direito de propriedade como ao do reconhecimento de um direito de servidão.
O título invocado para a declaração do direito foi a usucapião.
Esta forma de aquisição, comum ao direito de propriedade e ao direito de servidão, assenta na posse.
Com efeito, a posse do direito de propriedade faculta ao possuidor a aquisição do direito de propriedade sobre a coisa possuída, enquanto a posse de outro direito real de gozo, como o de servidão, faculta ao possuidor o correspondente direito. É o que dispõe o art. 1287º C. Civil.
Os actos materiais de posse, ou seja, o seu elemento “corpus”, são, quer no direito de propriedade sobre águas existentes em prédio alheio quer no direito de servidão sobre águas existentes em prédio alheio totalmente sobreponíveis.
Na verdade, esteja em causa o direito ilimitado sobre a água, com a inerente faculdade de a utilizar para qualquer fim – independentemente da amplitude com que sejam usados os poderes de fruição, que o proprietário não é obrigado a exercer continuada e simultaneamente - de entre as suas possíveis utilidades (direito de propriedade), ou trate-se apenas de um direito limitado de utilização da água para certas utilidades e com vista à satisfação de certas necessidades normais e previsíveis de determinado prédio (direito de servidão), o poder de facto exercido e revelado através da captação e utilização da água da nascente em terreno alheio só é juridicamente relevante, para efeito de usucapião, quando for acompanhado de construção de obras visíveis e permanentes, no prédio onde existe a nascente ou fonte, obras essas que devem ser reveladoras daquela captação e da posse da água – art. 1390º-1 e 2 C. Civil.
Mas, se assim é, ou seja, se os actos de posse enquadram ou suportam indistintamente o direito de propriedade ou o direito de servidão e se é o direito efectivamente possuído que pode ser adquirido por usucapião, de sorte que, como aludido, quem possui como dono pode adquirir a propriedade e quem possui como titular de um direito de servidão é esse mesmo direito que a lei lhe faculta adquirir, então há-de ser o elemento subjectivo da posse – o animus possidendi – a definir o direito susceptível de ser declarado como adquirido, a determinar a qualificação do direito (vd. P. DE LIMA e A. VARELA, “C. Civil, Anotado”, III, 2ª ed. 66).
Nesta conformidade, perante a matéria de facto constante da alínea N) - Há mais de 30 anos que os autores e quem lhes antecedeu regavam os prédios identificados em A) e B) com essas águas, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e sem interrupção, na convicção de que são os donos exclusivos da água referida -, não se vê como pudessem os Julgadores das Instâncias deixar de terem como adquirido, por usucapião, o direito de propriedade sobre a água da nascente em questão.
5. 3. - Não é, porém, tudo, e, por isso, o problema não se esgota aqui.
Os Recorrentes insistem em que a causa de pedir alegada não justificava, os factos não o sustentavam, não o permitiam as normas processuais, nem os AA. formularam pedido de reconhecimento do direito de propriedade, como lhes foi concedido.
Acompanha-se o entendimento do Recorrentes enquanto afirmam que os factos que integram a causa de pedir não sustentavam o pedido de reconhecimento do direito de propriedade sobre a água tendo como título de aquisição a usucapião.
Sobre a interpretação do pedido relativo ao «direito à água» formulado pelos Autores - pretensão que a sentença da 1ª Instância reconheceu que “não se afigura inequívoca” -, crê-se, como já dito, ser compatível com qualquer dos referidos direitos reais, tudo dependendo do título susceptível de ser reconhecido como fonte da respectiva aquisição.
Voltando à causa de pedir, no caso, insiste-se, a posse boa para usucapião nos seus elementos essenciais corpus e animus, constata-se que, efectivamente, os Autores omitiram qualquer referência à utilização das águas em causa, por si e antecessores, na convicção de desse modo exercerem um direito de propriedade sobre tais águas, apesar de o terem expressamente alegado quanto à titularidade dos prédios (arts. 18º e 7º da p.i.).
Dito de outro modo, os AA. não alegaram terem exercido e estarem a exercer os elementos materiais da posse sobre as águas com o animus de seus donos ou proprietários, por forma a permitir-lhes a aquisição do direito correspondente (quem possui como proprietário pode adquirir a propriedade, enquanto quem possui noutra qualidade só pode adquirir o direito que corresponda a essa forma de posse – art. 1251º C.C.).
Não articularam, pois, os Autores, um facto com função constitutiva da posse para efeitos de reconhecimento da aquisição do direito de propriedade por usucapião.
Integrante necessário da causa de pedir, está-se perante a omissão de um facto principal, de natureza essencial, situação que, quando interpretado o pedido, como o foi, como de reconhecimento do direito de propriedade, determinaria a ineptidão da petição inicial por falta de causa de pedir (arts. 264º-1 e 193-2-a) CPC.
Aconteceu, porém, algo de singular e insólito: - apesar de o facto essencial não ter sido alegado, veio a ser incluído no ponto 18º da Base Instrutória, fixou-se sem qualquer reclamação e veio a obter resposta positiva, sustentando, nos termos analisados, a decisão proferida.
Foi, enfim, cometido um erro na elaboração da Base Instrutória do qual, ao que os autos reflectem, nem os Julgadores nem as Partes (especialmente os Réus, ora Recorrentes, porque prejudicados), jamais extraíram quaisquer consequências.
Apesar de não concretamente invocado como fundamento do recurso, crê-se que o erro verificado e suas consequências devem ser conhecidas por este Tribunal no âmbito da genericamente alegada falta de causa de pedir.
Como se referiu já, foi omitida a articulação de um facto essencial, integrador da causa de pedir relativamente ao direito judicialmente declarado, apesar de tal facto constar dos fundamentos da decisão.
A falta de causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial e nulidade de todo o processo, não produz, agora, tal efeito processual, sendo que se encontra mesmo precludida a respectiva apreciação enquanto tal – art. 206º-2 CPC.
Os efeitos do vício só podem ser, então, de improcedência da pretensão relativamente à qual se constata a falta do correspondente facto constitutivo do direito accionado.
Vale isto por dizer que, tendo o pedido sido, como foi, entendido como de reconhecimento do direito de propriedade – tenha ou não sido essa a real vontade dos Autores -, o mesmo deverá agora improceder se não concorrerem os respectivos factos constitutivos.
Ao incluir-se na Base Instrutória, e depois na sentença, um facto essencial não articulado, violou-se flagrantemente o princípio do dispositivo em matéria de alegação como consagrado nos arts. 264º e 664º, ambos do CPC.
Com efeito, o princípio é manifestamente imposto quanto aos factos essenciais pelas normas dos n.ºs 1 e 3 do art. 264º, a primeira a afirmar o ónus de alegação dos factos que integram a causa de pedir e a última a permitir a consideração de factos essenciais “que sejam complemento ou concretização de outros” oportunamente alegados e resultem da instrução da causa, “desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar”, situação que não se verificou.
Deste modo, não era possível, em derrogação da regra do dispositivo, considerar o facto na fase de condensação da matéria de facto, levando-o ao ponto (quesito) 18º da B.I., nem posteriormente, na fase de instrução e julgamento, por não ocorrer o circunstancialismo previsto no n.º 3 do art. 264º.
Estava, pois, o Juiz que elaborou a Base Instrutória estritamente limitado à factualidade vertida nos articulados e, consequentemente, impedido de alargar o despacho de condensação a factos não alegados, qualquer que fosse o seu entendimento sobre as pretensões que as Partes se propunham fazer valer no processo.
Depois, crê-se que ninguém põe actualmente em causa que a decisão que selecciona a matéria de facto quanto à base instrutória não forma caso julgado, ou seja, não tem natureza vinculante, mas meramente indicativa (cfr. Assento n.º 14/94, de 26/5/94 (DR, I-A, de 4/10/94) e Doutrina e Jurisprudência aí citada; PAULA COSTA e SILVA, “Saneamento e Condensação no novo Processo Civil”, in “Aspectos do Novo Processo Civil”, 251).
Reafirma claramente o art. 664º o mesmo princípio, em harmonia com o comando do art. 264º, para que remete, proibindo ao julgador servir-se de factos não articulados pelas partes, nos termos que se deixaram descritos, sendo que, ao que aqui importa ter em consideração, estava vedado ao julgador utilizar, por não alegado, um facto essencial.
O princípio, com o alcance fixado naquele art. 664º, revela-se, nesta sede, absoluto e inderrogável, sem comportar excepções (ressalvados, obviamente, os casos expressamente referidos nos arts. 514º e 665º), na prossecução do desiderato de que a decisão final de mérito reflicta a real situação jurídica correspondente à verdadeira posição factual apresentada ou introduzida no processo pelas partes.
Refira-se, abrindo um parêntese, que se o mesmo princípio vigorasse para a qualificação jurídica dos factos, a questão resultaria imediatamente resolvida em função do alegado pelos AA. – fls. 153 - que se referiram ao “direito às águas em causa” como “constituindo esse direito uma servidão inerente e integrante dos prédios a irrigar (…)”.
Entende-se, pois, que o constatado erro na selecção da matéria de facto, decorrente da postergação do princípio consagrado nas citadas normas processuais pode e deve ser aqui apreciado, por violação de preceitos de natureza estruturante e fundamental, ocorrendo, invertida, a situação contemplada no n.º 3 do art. 729º.
Aqueles preceitos vinculam sempre o julgador - como, em matéria de recursos, até decorre da remissão dos arts. 712º-3 e 726º CPC -, que não pode substituir a causa de pedir, o facto produtor de efeitos jurídicos efectivamente invocado pelo autor, por uma outra, como, no caso, se resolveu a actuação das Instâncias (ac. STJ, de 24/10/95, BMJ 450-443).
Ao incluir-se indevidamente o facto, não pode o mesmo ser considerado, donde que deva ter-se por não escrito o segmento final da alínea N) dos fundamentos de facto onde consta “na convicção de que são os donos exclusivos da água referida”, pois que mais não pode ter-se por provado que o trecho constante do art. 18º da p.i., ou seja “na convicção de exercerem, de forma exclusiva, o seu direito a tais águas”.
Conclui-se, assim, no seguimento do expendido, que não pode manter-se a declaração e reconhecimento do “direito de propriedade dos AA. à água”.
6. - Direito de servidão de águas.
6. 1. - Os Recorrentes sustentam não poder, de qualquer modo, ser reconhecida a favor dos Autores-recorridos a constituição de um direito de servidão sobre as águas do seu prédio.
Invocam, a fundamentar a sua posição, (i) que o prédio dos RR. passou a urbano e os dos AA. deixaram de ser rústicos (doc. 5 junto com a apelação), (ii) que para aproveitar as águas de outro prédio, era necessário que os AA. não tivessem ou não pudessem obter, sem excessivo incómodo ou dispêndio, água suficiente para irrigação do seu prédio (art. 1558º c: Civil) e (iii) que nunca existiu, no prédio dos RR., obra visível e permanente que revele a captação e posse da água nesse prédio.
Consoante se vê na petição inicial, os Autores alegaram o uso ininterrupto e exclusivo, em proveito de prédios seus, das águas que exploram e captam num poço existente em terreno dos Réus, por meio de um tubo subterrâneo, que as conduz até um tanque, sendo poço – com cerca de 3 metros de profundidade e 1,20 metros de diâmetro revestido de argolas de cimento, com tampa de cobertura -, tubo captador e tanque obras do homem, perfeitamente visíveis e aí permanecendo todo o tempo e desde sempre, revelando de forma inequívoca o propósito dos AA. e seus antecessores aproveitarem essa água nos seus prédios. Mais alegaram que os Réus soterraram o poço e impediram o acesso dos AA. ao mesmo para concluírem pedindo o reconhecimento do direito à água para irrigação, bem como a condenação dos RR. a repor o poço ao nível em que se encontrava, de forma a permitir o fácil e rápido acesso dos AA. ao mesmo.
Configura-se, assim, uma acção declarativa condenatória real, do tipo da acção de reivindicação prevista no art. 1311º C. Civil como meio de defesa da propriedade.
Com efeito, também aqui se peticiona o reconhecimento de um direito real de gozo – a titularidade do direito de servidão de águas – e a restituição da possibilidade de utilização das águas, mediante reposição do local de exploração e captação no estado anterior ao que determinou a privação do direito de gozo dos AA., incumbindo a estes demonstrar que são titulares do direito de servidão e depois que o conteúdo desse direito se encontra na detenção dos RR., por lho terem abusivamente subtraído.
Relativamente àquela primeira vertente da complexa causa de pedir que integra a acção – a demonstração da titularidade do direito real de servidão – os Autores alegaram a usucapião, modo de aquisição originária do direito, cujos efeitos se retrotraem à data do início da posse que o suporta – art. 1288º C. Civil.
A acção assenta, assim, em termos de qualificação jurídica, no disposto no art. 1390º-1 e 2 C. Civil.
Invoca-se como justo título de aquisição da água da nascente a usucapião como meio de constituição da servidão predial, como prevêem o n.º 1 do referido artigo e o art. 1547º do mesmo Código.
Do mesmo passo, foi alegado o requisito especial de que a lei faz depender a eficácia da usucapião como meio de aquisição de águas, isto é, que os actos materiais de posse se revelem pela construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existe a nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio (n.º 2 do art. 1390º).
O direito de servidão sobre água nascida em prédio alheio depende da existência de um título capaz de a transferir da titularidade do dono do solo para o aproveitamento por terceiro, entre os quais se conta a usucapião, desde que esta reúna os requisitos específicos fixados no art. 1390º-2.
Os Recorrentes põem em causa justamente o concurso destes pressupostos específicos da atendibilidade da usucapião, a pretexto de que nunca existiu, no prédio dos Réus, obra visível e permanente que revele a captação e a posse da água nesse prédio.
Ora, crê-se que, sem necessidade de qualquer esforço interpretativo, a matéria de facto contida nas alíneas I), J), M), N), O), P) e Q) não deixa qualquer dúvida sobre a aparência e permanência ininterrupta do poço existente na margem do caminho que faz parte do prédio dos Réus, poço esse construído pelo homem, com três metros de profundidade e 1,20 metros de diâmetro, inicialmente em terra e a céu aberto e depois com argolas e tampa em cimento, daí partindo o tubo, até ao tanque, onde também era visível.
Pode, em conformidade, afirmar-se, seguramente, da conjugação dos elementos factuais que as ditas alíneas contêm, que os actos de utilização da água da nascente pelos AA. foram precedidos e acompanhados da construção de obras de captação, reveladoras da respectiva exploração e posse na margem do caminho que integra o prédio dos Réus, como se exige no n.º 2 do art. 1390º, para efeitos de relevância da posse/usucapião como título constitutivo do direito de servidão sobre águas.
Fica, assim, respondido o terceiro argumento dos Recorrentes oposto à existência do direito de servidão.
6. 2. - O primeiro e o segundo argumentos invocados assentam, certamente, num errado entendimento da natureza da acção, que já se disse ser declarativa, condenatória, do tipo da reivindicação, que não uma acção constitutiva destinada a fazer valer um direito potestativo de constituição de uma servidão legal de águas, como facultado quando verificados os pressupostos a que aludem os arts. 1557º e 1558º C. Civil.
Na verdade, insiste-se, do que se trata nesta acção é do reconhecimento de um direito de terceiro sobre utilidades do prédio dos AA., constituído por usucapião, logo assente na posse e com retroacção dos respectivos efeitos ao início desta, como modo de aquisição originária de direitos reais, o que configura situação factual e jurídica completamente distinta da constituição de uma servidão legal por verificados os requisitos de funcionamento do correspondente direito potestativo.
Movemo-nos, no caso, no campo das denominadas servidões voluntárias, pois que, não havendo preceito legal que as imponha ou não tendo sido constituídas a coberto de um tal preceito, resultam, expressa ou tacitamente, do acordo dos titulares dos direitos reais dominante e serviente, por oposição às servidões legais em que o sujeito goza do poder de constituir coercivamente uma servidão, mediante o pagamento de uma indemnização ou compensação.
Irreleva, por isso, ou seja, porque não está em questão a constituição de qualquer servidão ou a sua extinção, mas o reconhecimento da existência do direito, há muito constituído, a actual natureza rústica ou urbana dos prédios de AA. e RR. ou se os prédios dos Autores têm ou não outras águas.
7. - Direito a compensação pelo reconhecimento do direito de servidão de águas aos Autores.
Como decorre do que se deixou expendido no ponto anterior não está em causa a constituição de qualquer servidão legal, a encerrar actualmente qualquer expropriação, limitação de utilidades ou desvalorização do prédio dos Recorrentes.
O direito dos Autores assenta na existência de um direito de servidão voluntariamente constituída e preexistente, que o tribunal apenas é chamado a reconhecer ou declarar.
A pretensão compensatória mostra-se, por isso, destituída de fundamento legal.
8. - Decisão.
Em conformidade com o que se deixou exposto, acorda-se em:
- 1. julgar parcialmente procedente a revista e, em consequência, alterar o que vem decidido quanto aos pedidos b) e c), que se substitui nos termos e com a redacção que seguem:
b) declara-se e reconhece-se o direito dos AA. à água explorada e captada no poço sito à margem do caminho denominado "Q... da B...", caminho esse confinante com o prédio rústico dos RR., conhecido pela "B...", poço esse identificado em I) da matéria assente;
c) declara-se e reconhece-se tal direito dos AA. a essa água para rega e lima (irrigação) dos prédios dos AA. mencionados em a) desta decisão e até eles conduzida através de um tubo subterrâneo desde o poço e até ao tanque referido, onde é represada para sua utilização posterior nos ditos prédios;
- 2. manter, em tudo mais, a decisão impugnada; e,
- 3. condenar nas custas deste recurso Recorrentes e Recorridos na proporção de 4/5 e 1/5, respectivamente.
Supremo Tribunal de Justiça,
Lisboa, 1 de Fevereiro de 2011.
Alves Velho (Relator)*
Moreira Camilo
Paulo Sá
* Sumário elaborado pelo Relator.
