IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento
Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, na medida em que, por um lado, a matéria de facto assente não permite concluir pela ilegalidade das liquidações por falta de atividade e que, por outro lado, a AT agiu de acordo com o legalmente determinado.
Vejamos então.
In casu, estamos perante a reação a indeferimento de reclamação graciosa que teve por objeto a liquidação oficiosa de IRC, relativa ao exercício de 2006, emitida em aplicação do disposto no art.º 83.º, n.º 1, al. b), do Código do IRC (CIRC).
Nos termos do art.º 83.º do CIRC (redação à época):
“1 - A liquidação do IRC processa-se nos termos seguintes:
- a)Quando a liquidação deva ser feita pelo contribuinte nas declarações a que se referem os artigos 112º e 114º, tem por base a matéria coletável que delas conste;
- b)Na falta de apresentação da declaração a que se refere o artigo 112.º, a liquidação é efetuada até 30 de Novembro do ano seguinte àquele a que respeita ou, no caso previsto no n.º 2 do referido artigo, até ao fim do 6.º mês seguinte ao do termo do prazo para a apresentação da declaração aí mencionada e tem por base o montante mínimo previsto no n.º 4 do artigo 53.º ou, quando superior, a totalidade da matéria coletável do exercício mais próximo que se encontre determinada;
- c)Na falta de liquidação nos termos das alíneas anteriores, a mesma tem por base os elementos de que a administração fiscal disponha.
2 - Ao montante apurado nos termos do número anterior são efetuadas as seguintes deduções, pela ordem indicada:
- a)(Eliminada)
- b)A correspondente à dupla tributação internacional;
- c)(Eliminada)
- d)A relativa a benefícios fiscais;
- e)A relativa ao pagamento especial por conta a que se refere o artigo 98º;
- f)A relativa a retenções na fonte não suscetíveis de compensação ou reembolso nos termos da legislação aplicável.
3 - Nos casos em que seja aplicável o regime simplificado de determinação do lucro tributável não há lugar à dedução prevista na alínea b) do número anterior.
4 - Ao montante apurado nos termos do nº 1, relativamente às entidades mencionadas no nº 4 do artigo 112º, apenas é de efetuar a dedução relativa às retenções na fonte quando estas tenham a natureza de imposto por conta do IRC.
5 - As deduções referidas no nº 2 respeitantes a entidades a que seja aplicável o regime de transparência fiscal estabelecido no artigo 6º são imputadas aos respetivos sócios ou membros nos termos estabelecidos no nº 3 desse artigo e deduzidas ao montante apurado com base na matéria coletável que tenha tido em consideração a imputação prevista no mesmo artigo.
(…)
8 - Ao montante apurado nos termos das alíneas b) e c) do nº 1 apenas são feitas as deduções de que a administração fiscal tenha conhecimento e que possam ser efetuadas nos termos dos n.ºs 2 a 4.
9 - Nos casos em que seja aplicável o disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 73º, são efetuadas anualmente liquidações com base na matéria coletável determinada com carácter provisório, devendo, face à liquidação correspondente à matéria coletável respeitante a todo o período de liquidação, cobrar-se ou anular-se a diferença apurada.
10 - A liquidação prevista no nº 1 pode ser corrigida, se for caso disso, dentro do prazo a que se refere o artigo 93º, cobrando-se ou anulando-se então as diferenças apuradas”.
A circunstância de a AT estar legitimada a emitir liquidações oficiosas, para fazer face à ausência de autoliquidação por parte do sujeito passivo de IRC, não implica que as mesmas não sejam sindicáveis, desde logo com fundamento em inexistência de facto tributário, como foi o caso.
Na verdade, quer quando estamos perante autoliquidações, quer quando estamos perante liquidações oficiosas, inexistindo facto tributário, é sempre possível ao sujeito passivo invocar tal circunstância, designadamente em sede impugnatória[1].
Com efeito, decorre, desde logo, da lei fundamental que “[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real” (cfr. art.º 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Ademais, as presunções em matéria tributável são ilidíveis (cfr. art.º 73.º da Lei Geral Tributária – LGT).
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.11.2009 (Processo: 0553/09), para situações em que é aplicado o disposto no art.º 53.º, n.º 4, do CIRC, cuja doutrina é ora transponível:
“… [O] artigo 53.º n.º 4 do Código do IRC (na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 159/09, de 13 de Julho) – vem sistematicamente incluída na Secção V (…), do Capítulo III (…) do Código do IRC, respeitante à “quantificação” da obrigação tributária, logicamente subsequente ao Capítulo respeitante à incidência (capítulo I) e ao respeitante às isenções (capítulo II).
A inserção sistemática da norma em causa no capítulo III do CIRC, o respeitante à determinação da matéria colectável, constitui um importante subsídio interpretativo para determinar o alcance da norma questionada. É que desta inserção sistemática resulta que a norma em causa não deve ser interpretada como procedendo a uma extensão da incidência objectiva do imposto, pois que se trata de norma inserida no procedimento de quantificação do imposto a pagar, procedimento este que pressupõe a prévia verificação dos pressupostos (objectivos e subjectivos) do tributo em causa, concretizados nas regras de incidência objectiva e subjectiva que se contêm no Capítulo I do Código.
Ora, dispõe o artigo 1.º do Código do IRC, sob a epígrafe pressuposto do imposto, que tem aqui o sentido de facto constitutivo da respectiva relação jurídica de IRC (…), que:
«O imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC) incide sobre os rendimentos obtidos, mesmo que provenientes de actos ilícitos, no período de tributação, pelos respectivos sujeitos passivos, nos termos deste Código» (…).
(…) Parece certo, em face das normas de incidência subjectiva do IRC, que a inactividade da empresa não obsta a que esta possa ser sujeito passivo de imposto, pois que mantém a sua existência jurídica não obstante o não exercício do objecto social (embora a personalidade jurídica não seja, sequer, pressuposto da sua potencial sujeição – cfr. a alínea b) do n.º 1, do artigo 2.º do CIRC) e pode ter obtido outros rendimentos tributáveis. Sucede, contudo, que tal só sucederá verificado que seja o pressuposto do imposto, ou seja, que tenha obtido rendimentos, mesmo que provenientes de actos ilícitos (artigo 1.º do CIRC), pois que não basta que possa ser sujeito passivo, necessário é também que se verifique o facto constitutivo da relação jurídica de IRC.
É a esta luz que se há-de interpretar o n.º 4 do artigo 53.º do CIRC (…)
(…) A norma em causa, respeitante à determinação do lucro tributável, só se aplica havendo rendimentos, pois que só havendo rendimentos, ou seja, só verificado que seja o pressuposto do imposto, nasce a respectiva relação jurídica.
Mesmo nesse caso, ou seja havendo rendimentos, o valor mínimo constante da referida norma legal terá de ser entendido como mera presunção de rendimento, e como tal ilidível, ex vi do 73.º da Lei Geral Tributária, cuja regra não parece aplicável apenas as normas de incidência tributária em sentido próprio, mas também a todas as normas que estabelecem ficções que influenciam a determinação da matéria colectável (quer directamente, através de valores ficcionados para a matéria colectável, quer indirectamente, ao fixarem ficcionadamente os valores dos rendimentos relevantes para a sua determinação). É este, parece, o alcance do advérbio «sempre» utilizado no artigo 73.º da Lei Geral Tributária, que arvora esta regra em princípio basilar da globalidade do ordenamento jurídico tributário, corolário do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, assente no princípio da capacidade contributiva, como ensina CASALTA NABAIS (O Dever Fundamental de Pagar Impostos, Coimbra, Almedina, 1998, pp. 443 e ss.)
Assim (…), a existência de rendimentos tributáveis não é apenas um pressuposto do regime simplificado de tributação, mas da constituição de qualquer relação jurídica de IRC, que se assume, precisamente, como um imposto sobre rendimentos, fundamentalmente reais, e não como um imposto de ‘porta aberta’” [sublinhados nossos; no mesmo sentido, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 17.10.2010 (Processo: 0609/10), de 02.03.2011 (Processos: 0997/10 e 01039/10), de 22.03.2011 (Processo: 0988/10), de 14.09.2011 (Processo: 0215/11) e de 05.12.2012 (Processo: 0474/11)].
Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 127/2004, de 3 de março de 2004:
“A tributação segundo o rendimento real é, numa certa dimensão, uma decorrência necessária do princípio da capacidade contributiva. É ele que justifica que a Constituição estabeleça que o sistema fiscal não pode deixar de assegurar “uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza” (art.º 103º, n.º 1) e que especifique, posteriormente, que os impostos devem ter em conta as “necessidades e os rendimentos [concretos] do [de cada] agregado familiar” e, finalmente, que a “tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real”.
Mas o rendimento real fiscalmente relevante não é, em si próprio, uma realidade de valor fisicamente apreensível, mas antes um conceito normativamente modelado e contabilisticamente mensurável, sendo constituído, simpliciter, “pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas [previstas na lei e] verificadas no mesmo período” (…) - o saldo entre os proveitos ou ganhos provenientes das mais diversas fontes, como vendas, bónus, comissões, rendimentos de imóveis, rendimentos de carácter financeiro, prestações de serviços, mais-valias realizadas, subsídios, etc., menos os custos ou perdas, como os encargos relativos à produção, distribuição e venda, encargos de natureza financeira e de natureza administrativa, encargos fiscais e parafiscais, reintegrações e amortizações, etc., acrescido das variações patrimoniais positivas ou diminuído das variações patrimoniais negativas, previstas na lei.
Por outro lado, a injunção constitucional da tributação segundo o rendimento real não pode deixar de atender, necessariamente, aos princípios da praticabilidade e de operacionalidade do sistema, pelo que não pode deixar de se lhes reconhecer natureza constitucional, sob pena dos arquétipos legalmente construídos não conseguirem realizar, com a aproximação possível, o princípio da universalidade e da igualdade no pagamento de os impostos…”.
Posto este enquadramento, a liquidação em crise é sindicável, designadamente por inexistência de facto tributário, consubstanciado em falta de quaisquer rendimentos no exercício em análise [cfr., v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22.04.2015 (Processo: 0826/13)].
Cabe ao contribuinte, em situações como a dos autos, alegar e provar a inexistência de facto tributário [cfr., v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 05.07.2012 (Processo: 0474/11) e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 31.10.2019 (Processo: 908/10.5BELRS) e de 13.10.2009 (Processo: 03436/09)].
Cumpre, então, considerando as regras de distribuição do ónus da prova a que nos vimos referindo, aferir se ocorreu erro de julgamento.
Para tal, revela-se pertinente analisar o regime jurídico dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais (RJPADLEC), aprovado pelo DL n.º 76-A/2006, de 29 de março.
Neste diploma, como decorre do seu preâmbulo, levou-se a cabo a intenção de retirar dos tribunais um conjunto de situações relacionadas com a existência de uma série de sociedades, na prática inativas, que permaneciam por dissolver.
Assim, refere-se no mencionado preâmbulo:
“[A]dopta-se uma modalidade de dissolução e liquidação administrativa e oficiosa de entidades comerciais, por iniciativa do Estado, quando existam indicadores objectivos de que a entidade em causa já não tem actividade embora permaneça juridicamente existente. Esta medida é especialmente relevante tendo em conta o elevado número de sociedades comerciais criadas sem actividade efectiva na economia nacional, pois estima-se que existam dezenas, senão centenas, de milhar de empresas a estar nessas circunstâncias. E essa relevância cresce tendo em conta que um número substancial dessas empresas está nessas condições por estas não terem elevado o seu capital social de 400000$00 para 1000000$00 quando a isso passaram a estar obrigadas. O procedimento administrativo que agora se estabelece evita que todas essas situações, que podem ser dezenas de milhar, originem um processo judicial para cada uma delas, pois atribui a competência para a dissolução e liquidação às conservatórias, sempre com garantia do direito de impugnação judicial” (sublinhados nossos).
O entendimento do legislador em 2006 foi o de retirar estas matérias da competência dos tribunais, passando-as para as conservatórias, desde que garantido o direito de impugnação judicial.
Assim, de acordo com o mencionado regime, e quanto ao procedimento administrativo de dissolução:
¾ O procedimento pode ser despoletado pelas entidades mencionadas no art.º 4.º, n.º 1 (entidades comerciais, membros de entidades comerciais, respetivos sucessores, credores das entidades comerciais e credores de sócios e cooperadores de responsabilidade ilimitada), ou oficiosamente, nos termos previstos no art.º 5.º;
¾ Um dos pressupostos objetivos que pode fundar este pedido é a falta de exercício de atividade durante, pelo menos, dois anos consecutivos;
¾ O requerimento de início do procedimento deve ser instruído com os documentos úteis à apreciação do requerido ou nele devem ser requeridas diligências de prova (cfr. n.º 2 do art.º 4.º), sob pena de indeferimento liminar do procedimento (cfr. art.º 7.º, n.ºs 1 e 2);
¾ Iniciado o procedimento e não sendo o mesmo liminarmente indeferido, são notificados para os respetivos efeitos a sociedade e os sócios ou respetivos sucessores e um dos gerentes ou administradores (art.º 8.º);
¾ É ainda publicado aviso dirigido aos credores, nos termos do art.º 167.º, n.º 1, do CSC (art.º 8.º, n.º 7);
¾ Se do requerimento apresentado, do auto elaborado pelo conservador ou dos demais elementos constantes do processo resultar a inexistência de ativo e passivo a liquidar, o conservador declara simultaneamente a dissolução e o encerramento da liquidação da entidade comercial (art.º 11.º, n.º 4);
¾ Qualquer interessado pode impugnar a decisão proferida (cfr. art.º 12.º).
Caso haja ativo e passivo a liquidar, então existirá ainda um procedimento administrativo de liquidação, previsto nos art.ºs 15.º e ss. do RJPADLEC.
Explicitado que está o procedimento de dissolução administrativa em causa, analisemos, então, o alegado erro de julgamento.
Adiantamos, desde já, que não se acompanha o entendimento da Recorrente.
No caso, o Tribunal a quo sustentou-se na decisão proferida em sede de procedimento administrativo de dissolução para considerar que, pelo menos, existe uma fundada dúvida da existência do facto tributário, que se resolve a favor da Impugnante, entendimento que acompanhamos.
Explicitemos.
Das suas alegações, parece resultar que a Recorrente de alguma forma desvaloriza a decisão proferida em sede de procedimento administrativo de dissolução, extraindo-se deste seu entendimento que a decisão se basta com uma mera declaração dos requerentes.
No entanto, não se adere a este entendimento, que não decorre do regime em análise.
Com efeito, considerando as consequências que decorrem de um procedimento como o que está em causa, o regime, naturalmente, não se basta com um mero requerimento, exigindo-se a junção de documentos atestadores do declarado ou o pedido de realização de diligências e valorando-se a oposição ou não oposição de todos os interessados que são chamados ao procedimento. Aliás, o regime, justamente para salvaguardar todos aqueles que possam ser afetados pela decisão de dissolução, determina que, entre outros, aos credores seja dado conhecimento do mesmo, nos termos já referidos.
Ou seja, há um conjunto de exigências a cumprir, no caso do procedimento requerido, quer em termos de instrução, quer em termos de proteção das demais partes envolvidas.
Portanto, não se pode deixar de valorar o que resulta de tal procedimento (que não decorre que tenha sido impugnado), ao contrário do referido pela Recorrente.
E da decisão deste procedimento, no caso concreto, resulta que:
“Analisada a matéria alegada e não contestada considera-se provado o facto de a sociedade deter um capital inferior ao mínimo legal e não exercer qualquer actividade comercial há mais de dois anos, conforme disposto na alínea d) do artigo 5º e na alínea c) do nº 1 do artigo 4º, ambos do RJPADLEC e alínea c) do nº 1 do artigo 142º do Código das Sociedades Comerciais.
(…) Do procedimento resulta a inexistência de activo e passivo a liquidar, conforme o alegado pela requerente e não contestado pelos demais sócios ou credores, conforme dispõe o nº 4 do artigo 11º do RJPADLEC”.
Ou seja, decorre que no mesmo considerou-se ter ficado provada a inexistência de atividade há mais de dois anos, elemento fundamental para se levar a cabo a dissolução administrativa. Resulta ainda do mesmo procedimento que se verifica o alegado pela requerente e não contestado pelos demais interessados quanto à inexistência de ativo e passivo a liquidar, conforme dispõe o n.º 4 do art.º 11.º do RJPADLEC, não tendo tal sido de modo algum posto em causa, elemento também ele fundamental para permitir que não haja procedimento de liquidação subsequente.
Portanto, do que daqui se extrai com razoável certeza é que a sociedade em causa já não tinha qualquer atividade nem qualquer fonte de rendimento.
Veja-se que, em situações com a dos autos, em que impende sobre a Impugnante o ónus da prova de um facto negativo (em certos casos designada de diabolica probatio), a prova a produzir apresenta sempre dificuldades maiores.
No nosso ordenamento, sendo certo que a circunstância de o facto ser negativo não desonera a parte de o provar[2], o julgador deverá, nestes casos, seguir a máxima segundo a qual iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur.
A este respeito, chama-se à colação o Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.12.2008 (Processo: 0327/08), onde se refere que “… a acrescida dificuldade da prova de factos negativos deverá ter como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse”[3].
Assim sendo, considera-se que a Impugnante, nos termos que lhe são exigíveis, demonstrou o por si alegado.
Não se justificaria, por outro lado, neste concreto caso, ao contrário do defendido pela Recorrente, que fosse ordenada a junção dos elementos contabilísticos. Com efeito, para prova do que alegou, a Impugnante pode socorrer-se de qualquer meio e não necessária e exclusivamente de elementos contabilísticos. Aliás, como é facto notório, muitas destas sociedades, que, em termos práticos, já há muito estavam inativas, não tinham qualquer registo contabilístico atualizado, o que, aliás, é referido pela requerente do procedimento no documento mencionado em A) do probatório. Portanto, não só in casu se revelaria não fundamental ordenar tal diligência, como a mesma se revelaria como um ato inútil, proibido por lei (cfr. art.º 130.º do CPC).
Se é certo, como refere a Recorrente, que a existência de contabilidade devidamente organizada faz operar uma presunção de veracidade da mesma, conforme resulta do disposto no art.º 75.º da LGT, tal não significa, como referimos, que a prova que a Impugnante pudesse produzir tivesse de inelutavelmente passar pela apresentação de elementos contabilísticos.
Sublinhe-se que, in casu, não está posto em causa que a AT, num primeiro momento, face à ausência declarativa, deveria emitir a liquidação oficiosa. Não é disso que aqui se trata; do que se trata é da demonstração, em momento ulterior (na presente sede e em sede de reclamação graciosa), da inexistência de facto tributário, o que sucedeu.
Portanto, não se acompanha o entendimento da Recorrente, considerando-se que ficou suficientemente demonstrada a inexistência de atividade geradora de imposto no exercício em causa ou, pelo menos, criou-se uma fundada dúvida da existência de facto tributário.
Ora, atento o disposto no art.º 100.º, n.º 1, do CPPT, “[s]empre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, deverá o ato impugnado ser anulado”.
Como tal, nada há a apontar à decisão recorrida.
Logo, não assiste razão à Recorrente.