IIIFundamentação
- A)Na sentença recorrida vêm dados como provados os seguintes factos:
1 - Encontra-se inscrita em nome da A. “A” e de “F” a aquisição, por compra, da fracção autónoma designada pela letra “D”, que corresponde ao 2º andar direito do prédio urbano sito na Rua ... n.º ..., em Lisboa, descrito na …ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º ... e inscrito na respectiva matriz sob o artigo ....
2 - O prédio é composto por treze fracções autónomas, das quais a fracção “A” é destinada a loja e utilizada para o exercício do comércio, e as restantes a habitação.
3 - Desde Setembro de 2005 a fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao 1º andar direito, encontra-se a ser utilizada pela R. para a actividade de creche.
4 - Tal utilização é feita na sequência dum contrato de arrendamento celebrado entre a R. e a proprietária da fracção.
5 - A fracção autónoma designada pela letra “B” apenas possui licença de utilização para habitação.
6 - A A. é empresária por conta própria na área do imobiliário, desenvolvendo grande parte da sua actividade profissional no “escritório” que tem instalado na sua residência e é aí que se dedica à análise de projectos e propostas de arquitectura e construção e à promoção de concursos para adjudicação de empreitadas.
7 - No dia 29 de Julho de 2005 a Vereadora do Urbanismo da CML deferiu um pedido da R. com base no parecer junto a fls. 84, do qual consta, designadamente: “alega, ainda, ter autorização dos condóminos para exercer a actividade desde que o possa fazer sem mudar a finalidade da habitação...” (pág. 1) e “a actividade de creche ou jardim-de-infância é de haver como habitacional, dado que, pela CAE 85.321, que a define, carece de quartos e cozinhas, a exemplo das habitações, lares e instalações hoteleiras e ao contrário das lojas, escritórios, consultórios e laboratórios” (pág. 3).
8 - Em 12 de Abril de 2007 o Instituto da Segurança Social, I.P., atribuiu à creche da R. o alvará de abertura e funcionamento n.º .../2007, para a actividade de creche com uma lotação máxima de 25 crianças.
9 - Por vezes a A. trabalha à noite e, nesses dias, dorme parte do período da manhã seguinte. ( resposta ao artº 1º da base instrutória)
10 - A sua filha menor, “G”, frequenta o 11º ano de escolaridade, sendo em casa que estuda e se prepara para as aulas e exames.
11 - Desde que a R. iniciou a exploração da creche, durante os dias úteis e no período do seu funcionamento, as crianças que a frequentam e as funcionárias que aí trabalham produzem barulho.
12 - Barulho este provocado, designadamente, pelos berros, gritos, choro e correria de 25 crianças.
13 - O barulho produzido não tem origem apenas no interior da fracção, mas também na escada até ao 1º andar e na entrada do prédio.
14 - A porta de acesso à rua fica com frequência aberta, quer de manhã, quer à tarde, gerando desconforto e sensação de insegurança à A., sua família e demais habitantes do prédio, que temem um possível assalto às suas instalações.
15 - A entrada do prédio e a escada até à porta da creche sujam-se mais com a passagem de utentes e funcionários da creche.
16 - Foram, e são, inúmeros os dias em que a A. e a sua família foram impedidos de dormir, descansar, trabalhar e estudar. (resposta ao artº 9° da base instrutória)
17 - O que lhes causa, nos dias imediatos, mal-estar, caracterizado por cansaço e irritabilidade. (resposta ao artº 10º da base instrutória)
18 - Originando, inclusive, alterações no seu rendimento profissional e no aproveitamento escolar da sua filha. (resposta ao artº 11º da base instrutória)
19 - Em Janeiro de 2005 a R. dirigiu-se à Câmara Municipal de Lisboa para saber qual a licença de utilização necessária para a acção social de creche.
20 - Foi informada que não são emitidas licenças de utilização específicas para a acção social de creche ou actividades afins, que se inserem no âmbito do uso habitacional.
21 - Em 3 de Junho de 2005 a Ré enviou uma carta aos proprietários e arrendatários do prédio, informando-os, entre outras coisas, sobre o licenciamento da creche e sobre a validade da licença de utilização.
22 - Em assembleia de condóminos realizada dia 14.06.2006, foram aprovadas pelos condóminos presentes, que representavam mais de dois terços do valor total do prédio, as obras efectuadas no alçado a tardoz do prédio, junto à fracção autónoma correspondente ao 1º Dto., conforme doc. de fls. 111 a 115.
23 - As obras realizadas no 1º Dto. destinaram-se também a diminuir a passagem de ruído para o exterior da fracção autónoma. 24 - A R. mandou instalar toldos no pátio utilizado pelas crianças.
25 - E mandou colocar pavimento “vinil tapiflex” que, para além de outras características, gera menos ruído.
26 - Para minimizar o incómodo que o bater da porta de acesso à rua pudesse causar, a R. mandou afinar a mola de modo a que a porta feche com suavidade.
27 - Os funcionários da R., as crianças e os seus pais não utilizam o elevador do prédio para não lhe causar um desgaste anormal.
28 - O horário de funcionamento da creche é de segunda a sexta-feira, das 8h30 às 18h00, saindo as crianças obrigatoriamente até às 18h15.
29 - Frequentam a creche 25 crianças entre os 4 meses e os 3 anos, fazendo todas elas a sesta, embora em períodos que variam consoante a sala, mas compreendidos entre as 12h e as 15h.
30 - Aí trabalham sete pessoas e uma empregada de limpeza, cujos postos de trabalho seriam postos em causa com um eventual encerramento.
31 - A R. tem como única fonte de receitas as propinas pagas pelos pais das crianças e não tem condições físicas e económicas para, no imediato, acolher as crianças noutras instalações.
32 - Em 06.07.2005, foi celebrado entre o Instituto de Emprego e Formação Profissional e as sócias da R. “H” e “I” o contrato de concessão de incentivos financeiros, cuja cópia se mostra junta a fls. 126 a 136, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
- B)Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto B)1. Sustenta a apelante que devem ser alteradas as respostas aos artigos 9º, 10º e 11º da base instrutória (que correspondem aos pontos 16º, 17º e 18º da matéria de facto constante da sentença).
No art. 9º da b.i. pergunta-se: «Foram, e são, inúmeros os dias em que a A. e a sua família foram impedidos de dormir, descansar, trabalhar e estudar?»
A resposta dada na 1ª instância foi: «Provado».
No art. 10º da b.i. pergunta-se: «O que lhes causa, nos dias imediatos, um profundo mal estar, caracterizado por cansaço e irritabilidade extremas?».
A resposta dada na 1ª instância foi: «Provado que (…) o que lhes causa, nos dias imediatos, mal estar, caracterizado por cansaço e irritabilidade.»
No art. 11º da b.i. pergunta-se: «Originando, inclusive, alterações no seu rendimento profissional e alterações no aproveitamento escolar das suas filhas?»
A resposta dada na 1ª instância foi: «Provado que (…) originando, inclusive, alterações no seu rendimento profissional e no aproveitamento escolar da sua filha.».
A 1ª instância fundamentou as respostas a estes artigos nestes termos: «depoimento da testemunha “C”, tendo ainda sido considerado o depoimento das testemunhas “D” e “E”, bem como as regras da experiência comum.».
No que respeita a estas testemunhas referiu-se que “C” é cunhada da A., conhecendo-a há 24/25 anos, e visita da sua casa, nomeadamente durante a semana e a diferentes horas do dia; “D” é residente no 4º andar esquerdo do prédio desde 1996; “E” é residente no 3º direito do prédio desde 1963.
- B)2. Para reapreciação da prova nesta Relação procedeu-se à leitura da transcrição dos depoimentos das testemunhas “D”, “E” e “C” bem como à audição dos depoimentos de todas as testemunhas gravados nas cassetes apensas aos autos.
De harmonia com o nº 1 do art. 655º do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Por sua vez, o art. 396º do Código Civil prevê que «A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal».
Como refere Alberto dos Reis «Prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei.
(…) se nenhuma prova se produziu sobre determinado facto, cumpre ao tribunal responder que não está provado (…)» (in Código de Processo Civil anotado, vol IV, pág. 544/545).
Também para Castro Mendes «O princípio da prova livre, ou de livre apreciação ou avaliação da prova, é aquele segundo o qual a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova; a relevância e força probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador» (in Direito Processual Civil III, 1980, pág. 205/206).
No mesmo sentido escrevem Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto: «ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis.» (in Código de Processo Civil anotado, vol 2º, 2ª ed, pág. 668).
Portanto, na valoração dos depoimentos das testemunhas deverá o juiz valer-se das regras da experiência comum para avaliar a sua credibilidade e formar a sua convicção sobre a realidade dos factos.
No caso vertente apenas a testemunha “C” mantém relação próxima com a apelada, por ser sua amiga e cunhada, sendo visita da casa com frequência.
As testemunhas “D” e “E” desconhecem qual a actividade profissional da apelada e não revelaram conhecimento sobre a sua vivência, sentimentos e estado psicológico quer antes quer após a instalação da creche.
No que respeita ao depoimento da testemunha “C”, a sua audição permite-nos concluir que depôs de forma séria e sincera, não denotando parcialidade. Referiu que na residência da apelada se ouve o barulho das crianças – choros, correrias - produzido quer no interior da creche quer no recreio. O seu depoimento está em consonância com os depoimentos das testemunhas “D” e “E”, o primeiro residente no 4º andar esquerdo e a segunda residente no 3º andar direito, pois declararam que no interior das suas residências ouvem o barulho que se produz na creche. Na verdade, como se houve o barulho nos andares superiores é natural que se ouça também e com mais intensidade na casa da apelada porque se situa exactamente por cima da creche.
Mas vejamos qual o conhecimento que a testemunha “C” revelou relativamente aos factos a que respeitam os artigos 9º, 10º e 11º da base instrutória.
A testemunha disse que dormiu uma vez na casa da apelada, em Fevereiro de 2008, acordou às 8h00 da manhã e já se ouvia algum barulho da creche, «não stressei porque era uma vez, se fosse muitas vezes, provavelmente stressaria». Não referiu ter-se apercebido nessa altura de que a apelada ou alguma das filhas não conseguiam dormir por causa do barulho da creche nem mostrou conhecimento sobre os horários habituais de descanso matinal praticados pela apelada e pelas filhas. Repare-se até, que na 1ª instância apenas foi dado como provado, com fundamento no depoimento desta testemunha, que «Por vezes a A. trabalha à noite e, nesses dias, dorme parte do período da manhã seguinte» (cfr resposta ao art. 1º da b.i. e que corresponde ao ponto 9 da matéria de facto da sentença).
Por outro lado, perguntada se a Autora e a sua família foram impedidas de dormir, descansar, trabalhar e estudar respondeu: «Ela queixou-se do barulho», a miúda queixou-se das explicações, que o explicador se queixava de que assim não se conseguia trabalhar, o dormir pois não sei, ela diz que andava tensa, que andava nervosa, que aquilo era uma barulheira, pronto, deduzo que devia ser de não conseguir dormir por causa do barulho cá de baixo».
Perguntada «sabe se ela ficou com algum mal-estar, com cansaço, com irritabilidade, por causa…?», respondeu «Andava stressada. Andava e anda stressada», «Andava irritada, anda nervosa, diz que não consegue descansar, que aquilo é uma barulheira constante, depois é a porta, depois é a miúda que está a estudar para os exames, está-se a preparar para os exames, era o explicador que se queixava que também não conseguia concentrar-se, nem na sala, porque aquilo estende-se ao longo da casa toda, depois são as crianças que vão para o recreio, e depois não se conseguem concentrar. Portanto, queixavam-se, depois era a miúda que também se queixava, portanto aquilo cria um mal estar.»
E referindo-se ao desempenho profissional da apelada e ao rendimento escolar das filhas referiu que aquela é empresária em nome individual, «trabalha em ligação com um arquitecto, tem uma contabilista a trabalhar com ela mas não dentro da residência, as pessoas dirigem-se a casa dela para tratar dos assuntos», «Eu não assisti às reuniões que ela tinha, obviamente, com o arquitecto, ou contabilista, mas ela diz que, muitas vezes estava em reunião e que não conseguia fazer uma reunião com princípio, meio e fim com o arquitecto, mas eu não assisti às reuniões, embora ouvisse as queixas.», «Ouvi a queixa em relação ao explicador, portanto que era o barulho, e que as miúdas não estavam a dar rendimento, agora não sei a que é que atribuíram isso, mas sei que as explicações não tinham rendimento, e que ele se queixava do barulho».
Portanto, a testemunha não sabe se a apelada e as suas filhas são impedidas de dormir por causa do barulho da creche, limitando-se a fazer uma dedução e mesmo assim, apenas quanto à apelada, pois nada referiu sobre este aspecto relativamente às filhas.
Quanto à alegada impossibilidade de se trabalhar e estudar lá em casa, a testemunha limitou-se a transmitir o que lhe foi dito pela apelada e por uma filha.
Assim, apesar de a experiência da vida nos ensinar que o barulho é factor de perturbação do sono, podendo causar diminuição do rendimento no trabalho e no estudo, não foi produzida prova de que o barulho sentido na casa da apelada proveniente do interior da creche e do recreio e até das escadas do prédio com as entradas e saídas de pais e crianças, tenha originado tais consequências.
Por isso, não pode ser dado como provado que a A. e a sua família foram impedidos de dormir, trabalhar e estudar e que tiveram alterações no seu rendimento profissional e aproveitamento escolar.
Também é verosímil que haja perturbação na vida dos habitantes de um prédio em que funcione uma creche com 25 crianças, sobretudo para os habitantes de fracção situada imediatamente acima. E é um dado adquirido que a casa em que se reside é o local onde se espera poder repousar e encontrar tranquilidade. Ora, as testemunhas “D” e “E” disseram, de forma convicta e séria, que até nas suas fracções ouvem o barulho proveniente da creche, a testemunha “C” disse que a A. andava e anda stressada, irritada e nervosa por causa do barulho que se estende por toda a sua fracção A.. Assim, estando já provado o que consta nas respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º, conclui-se, da conjugação desses factos e dos depoimentos das referidas testemunhas que deve ser dado como provado que foram e são inúmeros os dias que a A. tem sido perturbada no seu descanso em casa e que isso lhe causa mal estar caracterizado por cansaço e irritabilidade.
Por quanto se disse, altera-se as respostas aos artigos 9º, 10º e 11º da base instrutória, passando a ser as seguintes:
Artigo 9º - Provado que foram e são inúmeros os dias em que a A. tem sido perturbada no seu descanso em casa pelo barulho produzido pela creche como referido nas respostas aos artigos 4º, 5º e 6º.
Artigo10º - Provado que o constante na resposta ao artigo 9º causa à Autora mal estar caracterizado por cansaço e irritabilidade.
Artigo 11º - Não provado.
Em consequência:
- é eliminado o ponto 18 da matéria de facto - são alterados os pontos 16 e 17 da matéria de facto passando a ter a seguinte redacção:
«16 – Foram e são inúmeros os dias em que a A. tem sido perturbada no seu descanso em casa pelo barulho produzido pela creche como referido nos pontos 11, 12 e 13.
17 – O que causa à Autora mal estar caracterizado por cansaço e irritabilidade.
1. - Se é lícito o exercício da actividade de creche no prédio dos autos
A apelante exerce a actividade de creche no 1º andar direito do prédio dos autos na sequência de um contrato de arrendamento que celebrou com a proprietária dessa fracção autónoma.
A referida fracção autónoma apenas possui licença para habitação, sendo que o documento mencionado no ponto 5 da matéria de facto é uma certidão da Conservatória do Registo Predial onde se lê: «Primeiro andar direito – habitação» (fls. 10 a 15 dos autos de procedimento cautelar).
O título constitutivo do regime de propriedade horizontal deste prédio é o documento de fls. 100 a 102 referido no ponto 2 da matéria de facto nele constando «Que o referido prédio destinado a comércio e habitação se compõe de cave, rés-do-chão, seis andares, com lados direito e esquerdo, e sótão», «Fracção “B” – Primeiro andar, lado direito: ocupação ou fogo destinado a habitação, com entrada pelo número oitenta de polícia, composto de treze divisões e marquise (entre elas as salas, quartos, cozinha, casa de banho, instalações sanitárias e despensa)» e que o 1º andar esquerdo e todos os restantes andares esquerdo e direito desde o 2º ao 6º inclusive são também destinados a habitação e que a loja está situada ao nível do rés-do-chão e da cave.
O art. 1418º do Código Civil dispõe que o título constitutivo da propriedade horizontal poderá conter a menção do fim a que se destina.
Por sua vez, de harmonia com o art. 83º nº 1 al c) do Código do Registo Predial, a descrição predial de cada fracção autónoma deve conter a menção do fim a que se destina se constar do título.
O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define (art. 7º do CRP).
Nos termos do art. 1422º nº 2 al c) do Código Civil é vedado ao condómino dar à sua fracção uso diverso do fim a que é destinada.
O estatuto da propriedade horizontal tem eficácia absoluta, sendo vinculativo erga omnes.
Importa, por isso, saber se a utilização do 1º andar direito para o exercício da actividade de creche se integra no fim indicado no título constitutivo e no registo predial.
Invoca a recorrente o art. 7º do Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa dizendo que dá a noção de uso habitacional e que a licença de utilização destinada a habitação, quando não refere que seja destinada exclusivamente a habitação, no sentido mais comum do termo, pode ser utilizada para qualquer um dos fins descritos naquele normativo.
O PDM de Lisboa foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 94/94 e publicado no Diário da República nº 226, I-B de 29/9/1994.
O art. 7º do Regulamento do PDM estabelece que para efeitos do Regulamento são adoptadas as seguintes definições: «Uso habitacional: engloba a habitação unifamiliar e plurifamiliar, as instalações residenciais especiais (albergues, residências de estudantes, religiosas e militares) e as instalações hoteleiras».
Portanto, não refere creches, infantários ou jardins de infância.
Mas a admitir-se a equiparação de uma creche às instalações residenciais especiais ou às instalações hoteleiras, a verdade é que se tratam, todas, de estabelecimentos onde são prestados serviços aos seus utentes. Portanto, o PDM de Lisboa dá-nos uma noção alargada de uso habitacional e que não corresponde ao correntemente utilizado.
Ora, o critério de interpretação dos dizeres do título constitutivo da propriedade horizontal deve ser o consagrado no art. 236º do Código Civil pelo que deve assentar predominantemente no significado corrente das expressões nele usadas. Por isso, a declaração constante desse título relativa ao destino das fracções do prédio deve valer com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário (ou seja, o terceiro, candidato a condómino) possa dele deduzir (neste sentido Ac da RL de 17/12/1992 – CJ ano XVII, 5º, pág. 162).
Para um declaratário normal o sentido corrente de «habitação» é «lugar ou casa onde se habita; residência, domicílio» e o de «habitante» é «a pessoa que reside habitualmente num lugar» (cfr Dicionário da Língua Portuguesa, 7ª ed, Dicionários Editora). Para o declaratário normal a utilização de uma fracção autónoma para habitação não tem o mesmo significado que utilização como hotel, casa de hóspedes, lar de idosos, residência para estudantes ou creche.
A proibição, imposta aos condóminos, de dar à sua fracção uso diverso do fim a que é destinada justifica-se não só por razões de natureza pública mas também para defesa dos interesses e das justas expectativas da comunidade condominial.
Na verdade, como se lê no Ac do STJ de 14/12/2008 (Proc. 08B1350 – in www.dgsi.pt), «Quem adquire alguma fracção em propriedade horizontal tem o direito de saber com o que conta, o direito de saber até onde vão os seus direitos, enquanto condómino, no confronto com os direitos dos demais condóminos.
E deve haver um rigor extremo na definição dos direitos de cada qual, e na articulação de todos eles entre si, pois que um conceito alargado do que cada um possa fazer é meio caminho andado para que todos perturbem todos».
Um interessado que adquire um andar num prédio destinado a habitação poderia não o ter comprado se soubesse que no imóvel poderia vir a ser instalado um estabelecimento de restauração, uma hospedaria ou uma creche pois é normal que a prestação dos serviços inerentes a estas actividades gere maior movimento e barulho do que a mera utilização como casa de habitação.
Assim, como se decidiu no Ac do STJ de 26/11/2002 (Proc. 02A3477 in www.dgsi.pt) resultando do título constitutivo de propriedade horizontal que uma fracção autónoma se destina a habitação é vedada a sua utilização como casa de hóspedes e portanto a cedência habitual e profissional de alojamento de pessoas em quartos de dormir, pois dessa forma está a ser exercida uma actividade não consentida no título constitutivo da propriedade horizontal.
Aliás, também no âmbito do arrendamento a lei afasta-se claramente da noção alargada de uso habitacional adoptada pelo Regulamento do PDM de Lisboa ao dispor que consideram-se hóspedes as pessoas, no máximo de três, a quem o arrendatário proporcione habitação e preste habitualmente serviços relacionados com esta, ou forneça alimentos, mediante retribuição. Distingue-se pois, o arrendamento para habitação em que apenas é permitido um máximo de três hóspedes e o arrendamento para o exercício de actividade hoteleira (cfr art. 76º do RAU e agora o art. 1093º do Código Civil).
Concentrando-nos agora nas creches, diz-nos o DL 133-A/97 de 30/5 que são estabelecimentos de apoio social relativos a crianças e não podem iniciar a sua actividade sem se encontrarem licenciados através de alvará (cfr art. 1º, 2º, 6º e 7º).
A Norma I do Despacho Normativo nº 99/89 de 27/10/89 preceitua:
«1 – As presentes normas visam regulamentar as condições mínimas de instalação e funcionamento das creches com fins lucrativos, (…).
2 – Para efeitos do número anterior consideram-se creches os estabelecimentos que acolham crianças em número igual ou superior a cinco».
A Norma II prescreve:
««São objectivos específicos das creches:
- a)Proporcionar o atendimento individualizado da criança num clima de segurança afectiva e física que contribua para o seu desenvolvimento global;
- b)Colaborar estreitamente com a família numa partilha de cuidados e responsabilidades em todo o processo evolutivo de cada criança;
- c)Colaborar no despiste precoce de qualquer inadaptação ou deficiência, encaminhando adequadamente as situações detectadas».
A Norma III prevê:
«1 – Relativamente à localização e instalação, as creches devem obedecer preferencialmente às seguintes condições:
a) Inserir-se em zona habitacional no aglomerado urbano (…)
(…)
d) Nos casos de instalação em parte do edifício, deve, de preferência, ocupar-se o rés-do-chão e andares subsequentes até ao 2º andar e ser salvaguardada a independência das áreas a utilizar pela creche, excepto no que se refere à entrada, que pode ser comum aos restantes andares do prédio;
(…)».
A Norma IV estabelece:
«As instalações das creches devem compreender, nomeadamente, os seguintes compartimentos e espaços, de harmonia com os requisitos definidos nas normas seguintes: berçários, salas de actividades, copa de leites, cozinha, sala de refeições, instalações sanitárias, gabinetes e outros espaços.».
Portanto, uma creche é um estabelecimento que presta serviços no âmbito da actividade de apoio social e cujo funcionamento está sujeito a licenciamento para esse fim mesmo se instalada em fracção autónoma destinada a habitação. Em consequência, a instalação de uma creche em fracção destinada a habitação – entendida esta palavra no sentido corrente - pelo título constitutivo da propriedade horizontal representa alteração do fim previsto.
No sentido de que o deferimento da alteração do fim duma moradia inserida num loteamento, de habitação para jardim de infância configura mudança de fim potencialmente violador dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos proprietários dos outros lotes, veja-se o Ac do STA de 12/12/2002 (Proc. 047699 in www.dgsi.pt).
O facto de a Vereadora do Urbanismo da Câmara Municipal de Lisboa ter considerado que a actividade de creche ou jardim de infância é de haver como habitacional por se integrar na CAE 85.321 e de o Instituto da Segurança Social, IP, ter atribuído à creche alvará de funcionamento não tem a virtualidade de alterar o fim a que se destina a fracção autónoma nos termos do título constitutivo da propriedade horizontal.
A obtenção pelo condómino junto da Câmara Municipal do licenciamento da fracção para fim diferente do constante do título constitutivo da propriedade horizontal constitui condição necessária mas não suficiente para que possa proceder a essa alteração: a sua eficácia está dependente da modificação do título com o consentimento unânime dos restantes condóminos em conformidade com o disposto no art. 1419º do Código Civil (cfr Abílio Neto, Manual da Propriedade Horizontal, 3ª ed, 2006, pág. 186/187).
Ou seja, o acto da Câmara não confere ao proprietário da fracção um direito que não tinha perante os demais condóminos.
Aliás, a CAE 85.321 nem prevê o alojamento, afastando-se do conceito de habitação, pois tem o seguinte teor:
«Acção social para a infância e juventude, sem alojamento Compreende, nomeadamente, as actividades desenvolvidas por creches, jardins-de-infância, centros de actividade de tempos livres, amas, parques infantis e salas de acolhimento. Inclui as actividade de adopção de crianças».
Além disso, a Classificação Portuguesa de Actividades Económicas destina-se apenas a ser utilizada para a classificação de empresas e estabelecimentos, para elaboração das estatísticas por actividade económica, para a realização de estudos, para a publicação de textos oficiais e para outros fins envolvendo principalmente a administração (cfr Aragão Seia, Propriedade Horizontal, 1991, pág. 105).
De quanto se expôs conclui-se que é ilícito o exercício da actividade de creche no 1º andar direito do prédio dos autos por violação da proibição consagrada no art. 1422º nº 2 al c) do Código Civil.
2. - Se a pretensão da apelada configura abuso do direito
Invoca a apelante que a pretensão da apelada configura abuso do direito.
Na sua contra-alegação sustenta a recorrida que se trata de matéria nova, não alegada nos articulados ou alegações de direito e por isso não poderá ser apreciada em sede de recurso.
Tem-se entendido que os recursos são meios para obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida a exame do tribunal de que se recorre, mas que o tribunal de recurso pode conhecer de questões novas desde que de conhecimento oficioso e ainda não decididas com trânsito em julgado, como é o caso do abuso do direito (cfr Fernando Amâncio Ferreira (in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8ª edição, pág. 146 a 149). Perfilhamos esta orientação. Assim, se os autos contiverem os factos pertinentes, deve este Tribunal conhecer do abuso do direito no caso concreto, pois a recorrida já exerceu o contraditório na contra-alegação.
Segundo a apelante, estando provado que a apelada exerce uma actividade liberal na sua fracção aí tendo instalado um escritório, não tem legitimidade nem direito para reclamar supostos direitos relacionados com tal actividade ilícita porque exercida em violação do disposto no art. 1422º nº 2 al c) do Código Civil.
É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art. 334º do Código Civil).
Para que o exercício do direito seja abusivo é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder, é preciso que o direito seja exercido em termos “clamorosamente ofensivos da justiça” (Ac do STJ de 4/6/2002 (Proc. 02A1442 – in www.dgsi.pt).
Está provado que «A A. é empresária por conta própria na área do imobiliário, desenvolvendo grande parte da sua actividade profissional no “escritório” que tem instalado na sua residência e é aí que se dedica à análise de projectos e propostas de arquitectura e construção e à promoção de concursos para adjudicação de empreitadas».
Não está provado - nem foi alegado - que a apelada recebe clientes na sua residência, que aí se verifica um movimento de entradas e saídas diferente do usual numa casa de habitação nem que o exercício da sua actividade gera barulho ou qualquer outra perturbação no prédio. Portanto, apesar de a apelada exercer a sua actividade profissional na sua residência, não está demonstrado que provoque incómodo para os restantes utilizadores do prédio. Assim, resultando dos factos provados que a apelada tem visto perturbado o seu direito a permanecer tranquilamente em casa devido ao barulho produzido pelo funcionamento da creche, a sua pretensão para que seja encerrada não configura abuso do direito.
3. - Se há colisão de direitos e violação do princípio da proporcionalidade
Na sentença recorrida lê-se: «(…) este direito da A. a que a fracção da R. não seja destinada a uso diverso do que consta do título e que cessem aqueles ruídos não colide com qualquer direito da R. (art. 335º do C.Civil).
Efectivamente, a R. não tem o direito de na sua fracção exercitar a actividade de creche – proíbe-o o título constitutivo de propriedade horizontal e o disposto nos art. 1346º e 1422º nº 2 al c), ambos do Código Civil.
Daí que, não havendo o direito da R. a exercer naquela fracção aquela actividade, se não coloque a questão de conciliação entre o direito da A. e o pretenso direito da R.; sem colisão de direitos (a A. tem o direito a fazer cumprir o destino estabelecido no título e fazer cessar o ruído e a R. não tem direito a exercer aquela actividade naquele local) não há que ponderar qualquer conciliação de direitos nem fazer prevalecer o que deva considerar-se superior.
Todavia, sempre se dirá que entre o direito da A. e um pretenso direito da R. de natureza patrimonial, haveria que conceder prevalência àquele.
(…)
É indiscutível que o direito ao repouso, à tranquilidade e ao sono são uma emanação da consagração constitucional do direito à integridade física e a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado, constituindo por isso, direitos de personalidade e com assento constitucional entre os Direitos e Deveres Fundamentais.
Também, por sua vez, o nº 1 do art. 70º do C.Civil preconiza que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral (…)».
Sustenta a recorrente que os direitos em confronto são, por um lado o direito ao repouso e, por outro, o direito de livre iniciativa económica (art. 61º da CRP) da recorrente mas, também, o direito ao ensino, direito ao trabalho, dos sete colaboradores desta, nos termos e para os efeitos dos art. 58º, 59º, 61º, 62º e 74º da CRP.
Estabelece o art. 335º do Código Civil:
- «1.Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
- 2.Se os direitos forem desiguais ou de espécies diferentes, prevalece o que deva considerar-se superior.».
Como ensina Castro Mendes (in Direito Civil, Teoria Geral, vol II, pág. 97 se ss), os direitos subjectivos estão sujeitos a limites intrínsecos e a limites extrínsecos. Limites intrínsecos são os que resultam da extensão ou do seu objecto ou do seu conteúdo e permitem representar uma série de categorias de actos que a lei considera em princípio lícitos e que são determinados pelas suas características materiais ou jurídicas – usar, fruir, dispor.
A figura da colisão de direitos integra-se nos limites extrínsecos, significando que os actos de exercício dos direitos têm de obedecer à condição de não estarem em colisão com direito a que devam ceder. Pressupõe a concorrência de direitos de outras pessoas em termos de se tornar total ou parcialmente impossível o exercício cumulativo de todos eles (cfr Ac do STJ de 29/4/1999 - Proc. 99B258 – in www.dgsi.pt).
Também sobre este instituto, ponderou-se no Acórdão do STJ de 9/5/2006 (Proc. 06A636 – in www.dgsi.pt):
«Parece-nos resultar com toda a evidência, quer da inserção sistemática desta norma legal, quer da sua própria letra, e mais ainda do seu espírito, da sua ratio legis, que o problema da aplicação prática deste instituto só pode colocar-se depois de o intérprete chegar à conclusão de que, tendo na sua frente uma pluralidade de direitos pertencentes a titulares diversos, não é possível o respectivo exercício simultâneo e integral. Enquanto limitação do exercício de um direito pelo exercício de outro – e quem diz direito diz qualquer posição jurídica passível de actuação – a colisão de direitos pressupõe a efectiva existência de ambos. Portanto, averiguando-se que de duas normas atributivas de direitos potencialmente aplicáveis à situação ajuizada só uma delas, afinal, tem aplicação, conferindo, na prática, um único direito, então deixa de poder falar-se em colisão real de direitos: tratar-se-á, em tal caso, duma colisão meramente aparente, sem correspondência na realidade. (…) Se ponderada a situação de facto comprovada, o julgador chegar à conclusão de que na realidade só um direito existe, radicado na esfera jurídica de um dos litigantes, o instituto da colisão de direitos deixa de poder aplicar-se.».
No caso dos autos é isto que se passa, ou seja, inexiste colisão de direitos.
Tem razão a apelante ao alegar que a Constituição da República Portuguesa consagra o direito à livre iniciativa económica, o direito ao trabalho, o direito ao ensino e o direito à propriedade privada. Designadamente, o art. 61º da CRP prevê que «A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.».
Porém, apesar da consagração constitucional do direito à livre iniciativa económica, isso não significa que a apelante o possa exercer em todo e qualquer local. Como já se concluiu que é ilícito o exercício da actividade de creche na fracção autónoma dos autos por representar alteração do fim a que a mesma se destina, não tem a apelante o direito de exercer a livre iniciativa económica naquele local. Em consequência, carece também de fundamento a invocação de violação do princípio da proporcionalidade consagrado no art. 18º nº 2 da Lei Fundamental.
Na verdade, todo o raciocínio desenvolvido pela apelante para aplicação da figura da colisão de direitos assenta no pressuposto errado de que tem direito a exercer a actividade de creche no 1º andar direito do prédio. E por isso, carece igualmente de fundamento, a argumentação de que se teria de ponderar a solução de lhe impor a limitação dos horários de recreios das crianças ou a obrigação de realizar obras para isolamento do ruído.
Improcede, pois, esta defesa da apelante.
4. - Se o exercício da actividade de creche no prédio dos autos tem causado à apelada danos não patrimoniais merecedores de tutela jurídica e na afirmativa, se o montante da indemnização deve ser reduzido
Atentos os factos provados descritos nos pontos 3, 11, 12, 16 e 17 da matéria de facto é indubitável que desde Setembro de 2005 a Autora tem sido perturbada, dentro da sua residência, pelo barulho causado pelo funcionamento da creche.
Para um cidadão comum, normal, a residência é o local onde se espera encontrar alguma paz e sossego.
O art. 70º do Código Civil prescreve que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, podendo a ofensa dar lugar a responsabilidade civil.
De harmonia com o nº 1 do art. 1422º nº 1 do mesmo diploma «Os condóminos, nas relações entre si, estão sujeitos, de um modo geral, quanto às fracções que exclusivamente lhes pertencem e quanto às partes comuns, às limitações impostas aos proprietários e aos comproprietários das partes comuns.».
Nos termos do art. 1344º em conjugação com o nº 1 do art. 1422º, o condómino pode opor-se à emissão de ruídos provenientes de outra fracção autónoma quando os mesmos não resultem da sua utilização normal.
Se alguém é diariamente confrontado - nos dias úteis -, contra a sua vontade, com o barulho dos berros, choros e correrias de 25 crianças e com isso se sente incomodado, sofrendo inúmeras vezes de cansaço e irritabilidade, como é o caso da apelada, não se vê como isso possa configurar um mero incómodo, tanto mais que esta situação se arrasta desde Setembro de 2005.
Além disso, os barulhos provenientes da creche não resultam da utilização normal da fracção autónoma pela simples razão de que são consequência de uma utilização desconforme com o fim de habitação a que a fracção está destinada pelo título constitutivo da propriedade horizontal.
Trata-se de uma ofensa ilícita à personalidade física e moral da apelada que assume gravidade devido ao seu prolongamento no tempo, pois não se resume a situações esporádicas, antes se enquadrando numa situação que se arrasta desde Setembro de 2005.
É irrelevante que o barulho seja produzido fora do período de descanso nocturno que ocorre por via de regra entre as 21h00 e as 7h00 da manhã de acordo com as normas legais invocadas pela apelante e que o nível de ruído produzido atinja ou não níveis que possam fazer a apelante incorrer na prática de contra-ordenação. A apelada tem o direito de estar em sossego no seu lar a qualquer hora do dia. É claro que o movimento de circulação de pessoas e veículos na rua também pode causar incómodo. Mas isso é o normal da vida em sociedade, é inevitável numa cidade, não podendo constituir justificação para que a apelada se veja forçada a suportar o barulho de uma creche a funcionar mesmo debaixo da fracção em que habita e com o qual não podia contar quando a comprou.
Estando provado que o barulho proveniente da creche tem causado à apelada mal estar caracterizado por cansaço e irritabilidade e que a produção desse barulho é ilícita, verificados estão os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos consagrada no art. 483º do Código Civil).
O direito à indemnização por danos não patrimoniais só existe se os mesmos revestirem gravidade merecedora da tutela do direito (art. 496º nº 1 deste diploma legal).
As consequências advindas para a apelada são gravosas dado o seu prolongamento no tempo e por isso justifica-se a fixação de indemnização em montante equitativo como prescreve o nº 3 do art. 496º.
Na sentença recorrida fixou-se a indemnização no montante de 10.000 € como compensação pelos danos não patrimoniais sofridos pela apelada por se ter considerado que «desde Setembro de 2005, foram e são, inúmeros os dias em que a A. e a sua família foram impedidos de dormir, descansar, trabalhar e estudar, o que lhes causa, nos dias imediatos, mal-estar, caracterizado por cansaço e irritabilidade, originando inclusive, alterações no seu rendimento profissional e no aproveitamento escolar da sua filha.».
Mas em consequência da alteração da decisão sobre a matéria de facto, os factos concretizadores dos danos não patrimoniais são estes: foram e são inúmeros os dias em que a apelada tem sido perturbada no seu descanso em casa pelo barulho produzido pela creche desde Setembro de 2005 como referido nos pontos 11, 12 e 13, o que lhe causa mal estar caracterizado por cansaço e irritabilidade. Perante estes factos, mostra-se equitativa a fixação da compensação pelos danos não patrimoniais no montante de 3.000 € (três mil euros), valor este actualizado – Ac do STJ Acórdão do STJ uniformizador de Jurisprudência nº 4/2002 – in DR nº 146 de 27/6/2002 - reduzindo-se assim, o valor da indemnização fixada na 1ª instância.
5. - Se deve ser alargado o prazo para encerramento da creche
Vem alegado que a procedência da acção provocará o fecho imediato da creche e a falência da apelante pois terá de proceder ao reembolso ao IEFP, a extinção de 8 postos de trabalho e a impossibilidade de recolocação de 25 crianças afectando a vida pessoal e profissional de 25 famílias, que a sua actividade é lícita e que o prazo de seis meses para o encerramento é manifestamente curto para lhe permitir qualquer alternativa e angariar fundos necessários para o pagamento de indemnizações e reembolsos que o encerramento acarretará além de que é curto para os pais conseguirem vaga para os filhos noutros locais, a meio de um ano lectivo. Mais sustenta a recorrente que a ser decidido o encerramento da creche deve o mesmo ser adiado para o final do ano lectivo em que for proferido o acórdão, concedendo-lhe um prazo mínimo superior a seis meses e, caso calhe a meio do ano escolar, seja permitido o encerramento até ao final do mesmo, que ocorre em Julho do ano civil.
Já se concluiu pela ilicitude do exercício da actividade de creche na fracção dos autos e pela inexistência de colisão de direitos da apelante e da apelada.
Além disso, não resulta dos factos provados e designadamente face ao contrato de concessão de incentivos financeiros, que a apelante está impedida de exercer a sua actividade noutro local, ou seja, que será forçada a cessar a sua actividade se esta creche for encerrada.
Na sentença recorrida fixou-se em 6 meses o prazo para a apelada se abster de utilizar a creche neste local com estes fundamentos:
«Embora a R. possa exercer a actividade de creche noutro local, em local permitido, considerando que se apurou que a creche é frequentada por 25 crianças, que aí trabalham sete pessoas e uma empregada de limpeza, cujos postos de trabalho seriam postos em causa com um eventual encerramento, que a R. tem como única fonte de receitas as propinas pagas pelos pais das crianças e não tem condições físicas e económicas para no imediato, acolher as crianças noutras instalações, entende-se ser razoável conceder à R. o prazo de 6 meses para se abster de utilizar a fracção para a actividade de creche».
A apelante pretende a concessão de um prazo superior a seis meses para o encerramento do seu estabelecimento na fracção dos autos mas não indica qual o prazo que tem por adequado, apenas sendo claro que pretende que o encerramento não ocorra antes do final do ano lectivo em curso na data do acórdão. No entanto, mostra-se pertinente evitar o encerramento deste estabelecimento a meio do ano escolar para que os progenitores não se vejam confrontados com a impossibilidade de colocarem as suas crianças noutra creche.
Assim, mantém-se o prazo de seis meses contado da notificação deste acórdão, salvo se terminar a meio do ano escolar, caso em que fica desde já prorrogado até ao final do mesmo.
6. - Se o montante da sanção pecuniária compulsória deve ser reduzido
No entender da recorrente a fixação da sanção pecuniária compulsória em 100 € por dia de atraso é manifestamente desproporcionada, devendo antes ser aplicado o montante de 100 € por mês de atraso.
Estabelece o art. 829º A do Código Civil, na parte que ora interessa:
- «1.Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, (…) o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento (…).
- 2.A sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior será fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar.
(…)».
O fim da sanção pecuniária compulsória é forçar o obrigado a cumprir, vencendo a resistência da sua oposição ou do seu desleixo (cfr Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil anotado, vol II, 4ª ed, pág. 103/104). Na fixação do seu montante, o julgador deverá nortear-se segundo critérios de razoabilidade, o que significa que a sanção não deverá ser diminuta a ponto de ser mais benéfico para o obrigado manter-se no incumprimento nem elevada a ponto de reverter em benefício do credor o atraso no incumprimento.
Está provado que a apelante acolhe 25 crianças. Nada está provado sobre os rendimentos que a apelante aufere da actividade dessa creche. Mas é notório que esta creche se integra em zona da cidade frequentada habitualmente por pessoas com estatuto social e económico de nível médio ou alto, pelo que não é crível que a retribuição mensal auferida pela apelante, por cada criança, seja inferior a 100 €.
Assim, a fixação da sanção pecuniária em 100 € por mês não satisfaz a sua finalidade coerciva.
Por outro lado, considerando a legítima expectativa da apelante em ver cumprida a decisão do tribunal e reposta a tranquilidade dentro da sua habitação que lhe tem sido inúmeras vezes recusada pelo barulho causado pela actividade da apelante, mostra-se adequada a quantia de 100 € por dia.
