4316/11.2TBVFR-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Embora concebamos a impossibilidade de substituição de uma escritura pública exigida por lei como requisito de forma de uma declaração negocial para que se façam valer os efeitos do negócio, como se fora válido, nada impede a utilização de documentos de menor força probatória e de prova testemunhal ou até o recurso a presunções judiciais, para a demonstração de que o negócio objecto da outorgada escritura pública é nulo ou inexistente, e, por essa via, fazer operar os efeitos da respectiva nulidade ou inexistência.

II- Demonstrando os oponentes que não assumiram qualquer obrigação para com o oposto/exequente, estando apurado nos autos factos que sustentam a não existência do contrato que deu origem à exequenda escritura pública de mútuo com hipoteca, retirando qualquer credibilidade à aparência da existência ou da exigibilidade do direito do credor/exequente, temos de reconhecer que a execução não deve prosseguir devendo ser julgada extinta, porque inexistente a reclamada divida.

III- Sendo o contrato de mútuo, um contrato real, determinando, neste sentido, que só se completa pela entrega da coisa, temos de admitir que na falta de entrega desta, ocorrerá, necessariamente, a nulidade do contrato de mútuo por falta de objecto nos termos do artº. 280º, do Código Civil, pois, apesar do que foi escrito na respectiva escritura, não ocorreu, nem na data da sua celebração, nem antes nem depois, a entrega de qualquer quantia pecuniária, devendo reconhecer-se, outrossim, que por tal motivo, ocorrerá a extinção da prestada garantia hipotecária.

Processo nº. 4316/11.2TBVFR-A .P1‏

3ª Secção Cível

Relator - Juiz Desembargador Oliveira Abreu (67)

Adjunto - Juiz Desembargador António Eleutério

Adjunta - Juíza Desembargadora Maria José Simões

Tribunal de Origem do Recurso – Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia (Juízo de Execução)

Apelante/B…

Apelados/C….. e D……

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia (Juízo de Execução), C...... e D......, intentaram a presente Oposição à execução comum que lhe foi movida por B......, pedindo os oponentes que seja declarada a incompetência em razão do território do Tribunal de Santa Maria da Feira, seja reconhecida e declarada a invalidade ou nulidade/inexistência da escritura pública de mútuo com hipoteca dada à execução, reconhecendo-se e declarando-se a inexistência de título executivo, extinguindo-se a execução, devendo sempre ser declarada a extinção da execução por inexistência de qualquer relação substantiva subjacente que justifique a pretensão creditícia do exequente, dada a ausência de qualquer crédito do exequente sobre os executados.

Articulam com utilidade que, o exequente não lhes emprestou o que quer que fosse, nunca lhes tendo entregue qualquer quantia monetária.

Ademais, alegam que não existindo o negócio objecto do contrato, faltando objecto ao mesmo, extingue-se igualmente a garantia hipotecária subjacente ao mesmo.

Regularmente notificado, veio o exequente apresentar a sua contestação, pugnando pela improcedência da presente Oposição à execução comum e requerendo a redução da execução à quantia de €62.298,63.

Para tanto, alega em síntese, que no dia da escritura entregou aos executados, na presença do seu filho e de E…. a quantia mutuada de €50.000,00, tendo combinado com os executados que o empréstimo era por um ano e que ao mesmo acrescia a quantia de €5.000,00 de juros. Mais alega que os executados entregaram a quantia de €10.200,00 referentes a juros, pelo que, o montante devido a título de juros será, até à data da propositura da execução, no montante de €7.298,63.

Oportunamente, foi apreciada e decidida a questão da alegada incompetência do Tribunal, tendo sido declarada a incompetência do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, em razão do território, sendo, em consequência, os autos remetidos ao Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia (Juízo de execução).

Foi saneada a demanda, por forma tabelar, e dispensada a selecção da matéria de facto, fazendo-se uso da prerrogativa estabelecida no direito adjectivo civil.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, de acordo com o formalismo legal, tendo o Tribunal “a quo” proferido decisão sobre a matéria de facto e, de seguida, foi proferida sentença, tendo o Tribunal “a quo”, no respectivo segmento dispositivo, concluído conforme consignado:

“Pelo exposto, atendendo ao raciocínio expendido e normas legais citadas, julga-se procedente a presente oposição à execução, e, em consequência extingue-se a execução.

Custas pelo exequente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC, nos termos do disposto no artigo 446º do Código de Processo Civil e 7º do RCP, com referência à tabela II anexa àquele diploma.

Registe e Notifique.”

É contra esta decisão que o Oposto/exequente/B...... se insurge, formulando as seguintes conclusões:

1) Não foi produzida prova que permita dar como assente a matéria constante das alíneas F) a P).

2) Mal andou a sentença em crise em não considerar provada a matéria constante dos itens 13º a 27º da resposta à oposição.

3) Com efeito, ninguém, em momento algum, pôs em causa o teor e a autenticidade da escritura nem dos documentos a ela anexos juntos a fls. 6 e 7 do processo de execução. Os executados também nunca puseram em causa o teor das cartas que lhes foram remetidas pelo exequente dando conta do incumprimento de pagamento de juros e da dívida, nem tão pouco a declaração de pagamento de juros de fls.21, que eles próprios também assinaram.

4) Pelo que, vir agora alegar que não sabem o que fizeram, que não tinham consciência do que estavam a fazer e que só agora tomaram conhecimento é, salvo o devido respeito, litigar de má fé.

5) A alínea N) foi unicamente provada com base no depoimento da testemunha E….., que é o maior interessado em não pagar. Os documentos juntos aos autos referem expressamente que os valores pagos se referem a juros e não existe qualquer referência a pagamento da importância mutuada.

6) A sentença em crise jamais poderia dar como provado o constante da alínea M), já que não foi junto aos autos qualquer documento de onde se possa verificar com rigor qual a forma de pagamento e a quem é que foram efectivamente entregues os referidos €50.000,00. A resposta dada em M) trata-se, com o devido respeito, de uma conclusão tirada em contradição com o teor da escritura e demais documentos juntos.

7) Quer os executados, quer o seu filho, quer a nora, quer o dito E...... sabiam que o exequente agiu na convicção que estava a emprestar dinheiro aos executados e que recebia, como garantia, a hipoteca feita pelos executados.

8) A matéria das alíneas F) a L) não tem qualquer suporte probatório para ser dada como provada.

9) Em contrapartida, as próprias testemunhas dos oponentes fizeram declarações que permitem que da matéria constante dos itens 13 a 27 se considere provado que o E...... solicitou o empréstimo de € 50.000,00 ao exequente em 2004 e que este se negou a emprestar dinheiro.

10) Provaram também que a testemunha F….. interferiu junto do exequente propondo-se assumir, com a sua família, o empréstimo em causa, dando de hipoteca o imóvel de seus pais, identificado na escritura, e que ele próprio (F......) deu a conhecer ao exequente a localização e características do dito prédio.

11) O Tribunal a quo fez uma incorrecta apreciação da força probatória da escritura apresentada à execução.

12) Como documento autêntico que é, a escritura pública de mútuo com hipoteca tem força probatória plena (art.58º/2 do CC), que só pode ser ilidida com base na falsidade do respectivo documento ou pela prova da falta e vícios da vontade que inquinam a declaração constante do documento autêntico.

13) Não tendo os executados arguido a falsidade do documento, nem tão pouco alegado a falta ou vícios na sua vontade, “são juridicamente inócuas as alegações de que em momento algum os executados receberam do exequente qualquer quantia que fosse a título de empréstimo”, como ensina o Douto Acórdão do STJ de 31/05/2011, in www. dgsi.pt.

14) O Tribunal a quo violou o disposto no nº 2 do art.393º do CPC, segundo o qual “não é admitida prova por testemunhas quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena”.

15) A este respeito, ensina Antunes Varela, in CC Anotado, 1987, Vol. I, 4ª Ed., pág. 310, que “para se admitir a prova do contrário, a lei exige nalguns casos que se alegue e prove a falsidade do meio de prova”, ou seja, neste caso em concreto, impunha-se a alegação da falsidade da escritura (art. 372º/1 CC), de modo a afastar a força probatória plena que advém da confissão nela exarada.

16) Não tendo sido alegada a falsidade do documento nem qualquer falta ou vício de vontade que conduzisse à anulação da declaração, não podia o Tribunal desconsiderar a força probatória pela do documento autêntico apresentado à execução.

17) Acresce que, tratando-se de factos plenamente provados, como é o caso, a resposta à factualidade constante dos itens F) a P) sempre teria de se considerar como não escrita à luz do disposto no nº4 do art. 646º do CPC.

18) O Tribunal a quo considerou erradamente nula, por falta de objecto, a escritura de mútuo com hipoteca dada à execução, pois que ficou sobejamente demonstrado quer pelos documentos juntos, quer pela prova testemunhal produzida em sede de Julgamento, que o empréstimo efectivamente existiu. Ninguém negou que o exequente emprestou a quantia de €50.000,00, acrescida de €5.000,00 de juros referente ao prazo de duração do empréstimo (que seria por um ano) e que, até à data, tal importância não lhe foi ainda restituída.

19) Ora, se o empréstimo existiu, se o dinheiro foi efectivamente entregue pelo exequente, jamais o Tribunal poderá considerar nulo o mútuo por falta de objecto.

20) Os intervenientes no negócio, como sejam executados e as testemunhas que nele intervieram, sabiam que o exequente só aceitava emprestar dinheiro a quem lhe assegurasse uma garantia de pagamento, concretizada através da hipoteca de um prédio, circunstância que a testemunha E...... não tinha condições para prestar.

21) O exequente é alheio às relações de amizade e/ou de favor que os executados e seus familiares tinham como o referido E…... É igualmente alheio à confissão de dívida que aquele E….. outorgou a favor dos executados.

22) O certo é que o dinheiro foi efectivamente disponibilizado pelo exequente aos executados, não tendo aquele, até à data, sido restituído do mesmo.

23) Sem prejuízo de tudo quanto se alegou, tendo como assente a matéria provada na sentença em crise, somos forçados a concluir que estamos na presença de uma simulação relativa, na medida em que as partes quiseram que efectivamente aquele negócio se concretizasse, ou seja, os executados quiseram realmente dar de hipoteca ao exequente o imóvel penhorado, para garantia daquele mútuo, pelo que sob o negócio simulado do mútuo, existe efectivamente um outro – a constituição da hipoteca – que as partes quiseram efectivamente realizar.

24) Dispõe o nº. 1 do art. 241º do CC que “ Quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado.”

25) Encontrando-se a hipoteca válida e legalmente constituída, manter-se-á, por via disso, a garantia hipotecária subjacente ao contrato e à presente execução, pelo que assiste ao exequente o direito de agir contra os oponentes executando a garantia hipotecária constituída.

Termos em que deve ser julgado procedente o presente recurso por ser de Lei e de Justiça.

Houve contra-alegações pugnando os recorridos pela manutenção do julgado, enunciando as seguintes conclusões:

I- O presente recurso visa, no entender do exequente recorrente, a impugnação da sentença recorrida, quer quanto à questão de facto quer quanto à questão de direito.

II- Nos termos expostos, antes de mais, não é admissível o presente recurso do recorrente para reapreciação da questão de facto.

III- Porquanto o recorrente não cumpriu as indispensáveis previsões legais, nomeadamente as constantes do artº 685º-B, nºs 1 e 2, do Cód. Proc. Civil.

IV- O recorrente não especifica os concretos “meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” –artº 685º-B, nº 1, al. a) do Cód. Proc. Civil.

V- Nem o recorrente, no caso concreto, indica com exactidão as passagens das gravações em que se funda, sendo certo que as provas estão gravadas e é possível identificar as referidas passagens.

Sem prescindir e quanto ao objecto do recurso,

VI- A sentença julgou procedente a oposição à execução dando como provada a matéria indispensável a tal desiderato face à prova produzida.

Quanto ao recurso para reapreciação da questão de facto,

VII- Em todo o caso, o recurso do recorrente para reapreciação da questão de facto é inviável ou inepto e não tem qualquer fundamento, nos termos expostos.

VIII- o recorrente apenas invoca para “fundamentar” a pretensão de alteração das respostas dadas à matéria dos quesitos X curtas declarações que não estão identificados e não são sindicáveis (e que não correspondem à realidade).

IX- Em todo o caso, tal fundamento (ausência dele) sempre será insusceptível de fundamentar a alteração das respostas dadas pelo Tribunal a tal matéria

X- Como é Jurisprudência maioritária, o Tribunal de 2ª Instância apenas deve alterar a solução da questão de facto em caso de erro grosseiro perceptível, em função dos dados dos autos – o que não é o caso

XI- O recorrente esquece a abundante prova dos autos que justifica, plenamente, a decisão da 1ª Instância sobre a decisão de facto.

XII- Nomeadamente,

- Depoimento de G….., CD único de gravação, ficheiro n.º 20130207100523_721336_65316, aos minutos 18:50,

- Depoimento de F......, CD único de gravação, ficheiro n.º 20130207102523_721336_65316, dos minutos 03:44 aos minutos 03:53,

- Depoimento de E......, CD único de gravação, ficheiro n.º 20130207105001_721336_65316, dos minutos 02:23 aos minutos 02:27, dos minutos 09:18 aos minutos 10:12, dos minutos 13:41 aos minutos 14:44, dos minutos 24:36 aos minutos 25:03

- Depoimento de H….., CD único de gravação ficheiro n.º 20130207120021_721336_65316, dos minutos 02:21 aos minutos 04:09,

- documentos juntos constantes da fls. 20, fls. 22 e, bem assim, do carta datada do dai 9 de Março de 2009, junta em audiência de discussão e julgamento de 19 de Fevereiro de 2013

XIII- O recurso sobre a questão de facto só pode improceder:

XIV- Também o recurso sobre a questão de direito é inviável, nos termos expostos.

XV- Em qualquer caso, a sentença recorrida cumpriu a Lei, e não merece reparo.

XVI- Não violou, assim, a sentença recorrida as normas invocadas pela recorrente, nem quaisquer outras.

XVII- Improcedendo todas as conclusões do recurso apresentado pela Ré, recorrente. Termos em que deve negar-se provimento ao presente recurso, com todas as consequências legais, confirmando-se a decisão de 1ª Instância, pois que, assim, se fará, Justiça.

Foram colhidos os vistos.

Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. As questões a resolver, recortadas das conclusões apresentadas pelo recorrente, consistem em saber se:

(1) Há fundamento para alterar a decisão da matéria de facto, nomeadamente, a matéria assente, constante das alíneas F) a P), e a facticidade considerada como não provada constante dos itens 13º a 27º da resposta à oposição?

(2) Atendendo à facticidade demonstrada, uma vez reapreciada a prova, a subsunção jurídica da mesma, deverá ser diversa da sentenciada?

II.2. Da Matéria de Facto

Em 1ª instância foi fixada a seguinte matéria de facto:

A) No dia 6 de Outubro de 2004, foi celebrada escritura pública denominada de mútuo com hipoteca, entre as partes e com os termos constantes de fls. 7-9 dos autos principais que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

B) Os executados assinaram a declaração constante de fls. 6 dos autos principais, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

C) Encontra-se registada, sob a AP 17, de 9.11.2009 hipoteca voluntária a favor do exequente sobre o prédio rústico denominado I….. ou I1…., a lavradio, sito no Lugar …., freguesia de …., concelho de Vila nova de Gaia, descrita na 1ª Conservatória de Registo Predial de Vila nova de Gaia sob o nº 3578 e inscrito na matriz sob o artigo 1821º.

D) A hipoteca descrita em C) foi registada no contexto do acordo descrito em A).

E) Os executados não pagaram ao exequente a quantia referida em A).

F) O exequente nunca entregou aos executados a quantia de €55.000,00 ou qualquer outra quantia

G) Os executados nunca tiveram qualquer relação comercial ou de qualquer outra natureza com o exequente.

H) Os executados não receberam do exequente a importância referida em A), nem naquela data, nem antes, nem depois

I) Os executados subscreveram a escritura junta aos autos a pedido do exequente e de E….., por razões totalmente estranhas aos executados.

J) Alegadamente seria apenas para “tranquilizar” o exequente com relação a um negócio entre ele e o referido, E…

L) Os executados subscreveram o acordo descrito em A) apenas por amizade ao E….., não tendo qualquer interesse no assunto, e não usufruindo de qualquer benefício, ou interesse, pelo facto de terem subscrito tal documento.

M) O exequente emprestou a E…. a quantia de 50.000 Euros.

N) E...... pagou ao exequente €30.000,00.

O) O exequente, não quis emprestar aos executados o quer que seja, e os executados nunca quiseram tomar de empréstimo do exequente os 50.000 Euros, ou 55 000 Euros, como de facto não tomaram nem receberam daquele.

P) Os executados nunca tiveram consciência de realizar efectivamente um mútuo com o exequente e prestar-lhe uma garantia real sobre o seu imóvel

Nada mais com relevância para a causa resultou provado, nomeadamente que:

1) Aquando da assinatura do descrito em A) o exequente entregou aos executados a quantia de €50.000,00

2) Nesse mesmo dia o exequente combinou com os executados que o empréstimo era apenas por um ano e que ao valor do mesmo acrescia a quantia de €5.000,00 de juros.

II.3. Do Direito

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - artºs. 635º e 639º ambos do Novo Código Processo Civil “ex vi” artºs. 5º e 7º da Lei n.º 41/2013 de 26 de Junho.

II.3. 1. Há fundamento para alterar a decisão da matéria de facto, nomeadamente, a matéria assente, constante das alíneas, F) a P), e a facticidade considerada como não provada constante dos itens 13º a 27º da resposta à Oposição? (1)

O recorrente/B...... pede a reapreciação da decisão da matéria de facto, na medida em que entende que da conjugação da prova produzida, a solução da matéria de facto haveria de ser diferente da consignada no aresto sob recurso.

O apelante/B...... ao questionar a decisão sobre a matéria de facto, impõe a análise sobre se há fundamento legal para alterar a decisão sobre a matéria de facto.

Como é sabido, fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas, com ressalva dos factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, ou aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes, conforme consagrado nos termos do artº. 607º n°. 5, do Novo Código Processo Civil, essa matéria de facto é, em princípio, inalterável.

A decisão da lª Instância sobre a matéria de facto só pode ser alterada pela Relação nos casos previstos no artº. 662º, do Novo Código Processo Civil, ou seja:

1. A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

2. A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Estas constituem as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto proferida na lª Instância.

No caso em apreço, torna-se claro não ser aplicável a previsão contida na parte final do n°. 1, do artº. 662º, do Novo Código Processo Civil, pois que não foi apresentado documento novo superveniente, tão pouco os factos assentes impõem decisão diversa, conforme estabelecido no consignado n°. 1, do artº. 662º, do Novo Código Processo Civil.

Tendo ocorrido a gravação dos depoimentos prestados, e a junção aos autos de documentação vária, o Tribunal de recurso tem a prerrogativa, ditada pelo normativo consignado, de apreciar não só da credibilidade do(s) depoente(s) prestados ou sobre o sentido do respectivo depoimento, mas também sobre a restante prova realizada, nomeadamente, a prova documental apresentada em Juízo, bem como, caberá ao Tribunal “ad quem” conhecer da necessidade da produção de novos meios de prova, caso repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta, outrossim, apreciar da fundamentação da decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Chegados aqui, cremos ser o momento para, em breves traços, apreciar da questão suscitada pelos recorridos/executados traduzida na inadmissível da reapreciação da questão de facto, porquanto, segundo sustentam, o recorrente não cumpriu as indispensáveis previsões legais, nomeadamente, não especificou os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.

Atentemos.

O artº. 640º, do Novo Código Processo Civil, ao prevenir sobre o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece que “1 — Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 — No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 — O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Este preceito corresponde ao artº. 685º-B do anterior Código Processo Civil, sendo as alíneas a) e b) do nº. 1, idênticas ao nº. 1, do anterior artº. 685º-B, com ligeiro afastamento de redacção, sendo inovadora a alínea c) do nº. 1, do mesmo artigo.

Outrossim, a alínea a) do nº. 2, corresponde ao nº. 2, do anterior artº. 685º-B, esclarecendo que a rejeição incide sobre a parte do recurso em que não foi observado o ónus processual, ao passo que a alínea b) do nº. 2, corresponde ao nº. 3, do artº. 685º-B do anterior Código Processo Civil, e o nº. 3, corresponde ao nº. 5, do artº. 685º-B do anterior Código Processo Civil.

Cotejado o recurso interposto, divisamos que o recorrente ao impugnar a matéria de facto não deixou de cumprir o prevenido na lei adjectiva civil, mais precisamente, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alíneas F) a P) da facticidade considerada como provada e os itens 13º a 27º da resposta à oposição), assinalando a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (Dever-se-á considerar como não provada a decisão da matéria de facto assente, constante das alíneas, F) a P), e como provada a facticidade considerada como não provada constante dos itens 13º a 27º da resposta à oposição), concebendo-se, em todo o caso que o recorrente mencionou, suficientemente, os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo e gravação nele realizada (depoimentos das testemunhas concretamente indicadas e documentação referenciada), que impõem, em sua opinião, decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.

Na improcedência da questão suscitada pelos recorridos, concebendo-se o cumprimento do artº. 640º, do Novo Código Processo Civil, correspondente ao artº. 685º-B do anterior Código Processo Civil, importa ter presente, e desde já sublinhar que a finalidade do dispositivo da lei adjectiva civil - artº. 662º, do Novo Código Processo Civil - é garantir a correcção do apuramento da matéria de facto, sendo que tal possibilidade tem de ser levada a cabo tendo sempre presente, e em momento algum desprezar, as normas jurídicas/processuais atinentes.

A sindicância à convicção do julgador da 1ª Instância, por este Tribunal de recurso, tem de se mostrar adequada, isto é, não poderá permitir, em caso algum, que a mesma se apresente manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, de tal sorte que possamos afirmar sem reservas que a reapreciação da prova configura, efectivamente, um novo julgamento.

Na verdade, no que tange aos concretos poderes de reapreciação da prova nesta 2ª Instância, dominou, até há algum tempo, uma tese restritiva que sustentava que os Tribunais da Relação não podiam procurar uma nova convicção, antes deviam limitar-se a apreciar se a do julgador “a quo”, vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação permitiria percepcionar e em conjugação com os demais elementos probatórios que os autos fornecessem. Ou seja, o Tribunal da Relação teria que cingir a sua actividade (de reapreciação da matéria de facto) ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, reduzindo os poderes de alteração da matéria fáctica às situações que se apresentassem manifestamente contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, aos casos de flagrante desconformidade com os elementos de prova disponíveis.

Imediatamente antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, ganhou força uma perspectiva mais ampla relativamente à reapreciação da prova, a qual, embora reconheça que a gravação dos depoimentos não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal “a quo”, nomeadamente, o modo como as declarações são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória e que existem aspectos comportamentais dos depoentes que apenas são percepcionados, interiorizados e valorados por quem os presencia, entende, ainda assim, que na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos fazendo incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição.

Quando um Tribunal de 2ª Instância, ao reapreciar a prova, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, afirmando os reconhecidos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição - neste sentido, Abrantes Geraldes, apud, “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, págs. 279 a 286; idem, mesmo Autor, in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”; Revista Julgar, nº. 4, Janeiro-Abril/2008, págs. 69 a 76; Amâncio Ferreira, apud, “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 228, e Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Novembro de 2008 (Processo 08A3334), de 12 de Março de 2009 (Processo 08B3684), de 28 de Maio de 2009 (Processo 4303/05.0TBTVD.S1), e de 1 de Junho de 2010 (Processo 3003/04.2TVLSB.L1.S1), todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj.

Com a introdução de novas regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e reapreciação da prova feita em Juízo, ditadas pelo Novo Código Processo Civil, continuamos a reconhecer, como suporte essencial do nosso ordenamento jurídico, os princípios da imediação, oralidade e concentração, e da livre apreciação da prova, assumindo-se, inquestionavelmente, como princípios proeminentes na apreciação da matéria de facto, sendo que na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª Instância, devendo proceder à audição dos depoimentos gravados e analisar a documentação apresentada em Juízo, fazendo incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição, permitindo-nos sublinhar que a reapreciação da prova configura, efectivamente, um novo julgamento.

Sem deixar de reconhecer que, em regra, a convicção do julgador da 1ª Instância resulta da experiência, prudência e saber deste, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente, com a testemunhal e no depoimento de parte, que aquelas qualidades de julgador mais são necessárias, pois é com base nelas que determinado depoimento pode ou não convencer quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recai, constituindo uma das manifestações dos princípios da oralidade e da imediação, em razão das quais o julgador tem a possibilidade de se aperceber da frontalidade, lucidez, rigor e firmeza com que os depoimentos são prestados, mesmo do confronto imediato entre os vários depoimentos, do contraditório formado pelos intervenientes, advogados e juízes, do interrogatório do advogado que a apresenta, do contraditório do outro mandatário e das dúvidas do próprio tribunal, não podemos deixar de enfatizar que o Tribunal de recurso tem agora prerrogativas legais que, sem quaisquer reservas, lhe permitem melhor ajuizar e aquilatar da decisão de facto, e, sendo caso disso, ordenar a renovação da produção da prova, ordenar a produção de novos meios de prova, ou mesmo em casos extremos anular a decisão proferida na 1.ª Instância, ou determinar que o Tribunal recorrido fundamente a decisão proferida, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados.

Dito isto, analisemos a possibilidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto.

Na decisão sobre a matéria de facto vertida nos autos, o Tribunal “a quo” no que à motivação da respectiva decisão respeita, fez constar: “Motivação: A convicção do tribunal no que concerne à resposta dada à base instrutória baseou-se na apreciação crítica do conjunto de prova produzida em sede de audiência e julgamento, da prova documental junta aos autos, e da inquirição das testemunhas arroladas.

Antes de mais, uma vez que o título executivo dos autos é uma escritura pública importa esclarecer a posição do tribunal no que a essa matéria concerne.

Com efeito, estamos perante um documento autêntico nos termos do disposto no artigo 369º e seguintes do Código Civil, o qual terá força probatória plena (artigo 371º do mesmo diploma legal). Assim, seria inadmissível a prova testemunhas (artigo 393º do Código Civil).

Sucede porém que, alegam os oponentes que o dinheiro constante da escritura em causa nunca lhes foi entregue e juntam documentos que constituem inicio de prova no que a essa matéria concerne, nomeadamente as cartas enviadas pelo exequente nas quais aceita que o E...... não lhe pagou a dívida de €50.000,00, de onde se retira que o mesmo sabia que havia emprestado o dinheiro a este terceiro e não aos executados.

Deste modo, seguimos o entendimento plasmado, entre outros, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18 de Junho de 2008 (processo 0832713, in www.dgsi.pt) ao ensinar que «O princípio geral da inadmissibilidade da prova testemunhal, relativamente a convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico, com base na formulação irrestrita do artigo 394º nº 1 do CC destina-se a defender a autoridade e a estabilidade dos documentos conta a falibilidade da prova testemunhal, de acordo com a máxima “lettres passent témoins”[1].

Em anotação ao citado art. 394º, escrevem P. Lima e A. Varela[2] que o objectivo da proibição é afastar os perigos que a admissibilidade da prova testemunhal seria capaz de originar: quando uma das partes (ou ambas) quisesse infirmar ou frustrar os efeitos do negócio, poderia socorrer-se de testemunhas para demonstrar que o negócio foi simulado, destruindo, assim, mediante uma prova extremamente insegura, a eficácia do documento.

Mas, a proibição de prova testemunhal ali prevista respeita apenas ao recurso à prova testemunhal, ou por presunções judiciais, como meio de prova exclusivo.

Como se sabe, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm uniformemente defendendo a admissibi1idade da prova testemunhal em determinadas circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando exista um princípio de prova por escrito.[3]

Como se escreve no parecer referido na nota antecedente, interpretada à letra, a regra enunciada no artigo 394º é susceptível de causar graves iniquidades, devendo admitir-se, por isso, algumas excepções que não se oponham à sua razão de ser.

E acrescente que “por razões de justiça, entendemos que a existência dum princípio de prova por escrito, tal como é definido e aplicado nos sistemas jurídicos francês e italiano, poderá permitir o recurso à prova testemunhal.

Com menos hesitação afirmamos ainda que, existindo já prova documental, susceptível de formar a convicção de verificação do facto alegado, é de admitir a prova de testemunhas, a fim de: 1º) Interpretar o contexto dos documentos, conforme expressamente prescreve o nº 3 do artigo 393º do Código Civil (…); 2º) Completar a prova documental, desde que esta, a existir (...), constitua, por si só, um indício que torne verosímil a existência de simulação, a qual poderá ser plenamente comprovada não só com a audição de testemunhas juxta scripturam - pelos esclarecimentos e precisões que venha a fornecer à interpretação dos documentos - mas também como modo de integração - complementar, repetimos - da prova documental”.

No mesmo sentido conclui Carvalho Fernandes[4], reportando-se à simulação (art. 394º nº 2 do CC): “a) A interpretação estrita dos artigos 351.º e 394.º n.º 2 do Código Civil, limitando fortemente a arguição da simulação pelos simuladores, pode conduzir a resultados injustos de aproveitamento do acto simulado por um dos simuladores em detrimento do outro; b) A ponderação dos interesses em jogo postula, assim, uma interpretação restritiva desses preceitos, que atenue a limitação dos meios de prova disponíveis, a que a letra da lei conduz; c) Essa interpretação não pode, porém, pôr em causa a ratio desses preceitos, nem chegar ao ponto de sobrepor, à certeza da prova documental, a fragilidade e a falibilidade da prova testemunhal e por presunções judiciais; d) Deste modo, a estes meios de prova só pode estar reservado o papel secundário de determinar o alcance de documentos que à simulação se refiram ou de complementar ou consolidar o começo de prova que neles seja lícito fundar; e) Sempre que, com base em documentos trazidos aos autos, o julgador possa formular uma primeira convicção relativamente à simulação de certo negócio jurídico, é legítimo recorrer-se ao depoimento de testemunhas sobre factos constantes do questionário e relativos a essa matéria, com vista a confirmar ou a infirmar essa convicção; f) Como legítimo é, a partir desse mesmo começo de prova, pela via das presunções judiciais, deduzir a existência de simulação com base em factos assentes no processo.”

Regressando ao caso dos autos, em que está em causa a invocação da simulação entre simuladores, parece-nos que a prova testemunhal só será admissível se existir um início ou princípio de prova documental que justifique o recurso àquele meio de prova para o consolidar.

Com efeito, como ficou dito acima, a proibição contida no art. 394º nº 2 do CC aos simuladores de fazerem prova da simulação por testemunhas não veda que o tribunal se socorra dessa prova, quando meramente complementar e adjuvante da prova documental que já existe no processo, sendo que num caso destes o tribunal deve explicitar qual a prova documental em que assentou a sua convicção e o carácter complementar assumido pelos depoimentos das testemunhas[5].»

Ora no caso dos autos os documentos em causa são as cartas enviadas pelo exequente aos executados, nomeadamente as datadas de 5 de Abril de 2010 (fls. 20) e 9 de Março de 2009 (junta em audiência de discussão e julgamento), bem como a declaração emitida pelo terceiro (junta a fls. 22), os quais foram corroborados pela prova testemunhal que se analisa em seguida.

Assim, G….., nora dos executados, não deixou que tal facto retirasse credibilidade ao seu depoimento. Deste modo, com rigor e isenção descreveu as relações de amizade que ela e o seu marido tinham com o E….., razão pela qual o seu marido pediu aos pais, ora executados/oponentes que dessem o imóvel de garantia para aquele conseguir o empréstimo. Mais confirmou que o dinheiro em causa foi para o dito E…

Por seu turno, F….., filho dos ora executados/oponentes e marido da anterior testemunha prestou igualmente um depoimento sério, objectivo e credível. Deste modo, descreveu o facto de ter pedido aos seus pais que dessem o terreno de garantia para que o exequente libertasse o dinheiro para o dito E....... Como esteve na escritura assegurou que os seus pais nunca receberam o dinheiro titulado na mesma, pese embora admita que a mesma foi lida antes de assinada.

G…., ex mulher de E......, descreveu apenas o facto de o seu ex marido ter pago ao exequente, referente à quantia em causa, cerca de €30.000,00.

Muito relevante para o caso dos autos foi o depoimento de E....... Esta testemunha, com rigor e objectividade descreveu que. De facto foi ele quem recebeu o dinheiro do exequente. Mais descreveu que conhecia o mesmo em virtude de este ter sido seu senhorio, sabendo que “emprestava dinheiro a juros”.

Como não conseguia empréstimo junto da banca recorreu a ele que acedeu, exigindo, no entanto, uma garantia. Foi neste contexto que surgiram os executados no negócio. Importa salientar que esta testemunha foi à escritura junta como título executivo, assegurando que os executados nada receberam do exequente. Ele sim, recebeu do mesmo, directamente, por duas vezes €25.000,00, perfazendo, assim, os ditos €50.000,00. A quantia em causa foi recebida em dois cheques, entregues, a si, pelo exequente e foi ele próprio quem os depositou no banco. Confirma que pagou ao exequente €30.000,00 ao longo de 6 anos, sendo €5.000,00 por ano (umas vezes de uma só tranche, outras “aos bocados”) uma vez que tinha acordado verbalmente com o exequente que pagaria anualmente essa quantia a título de juros (sobre a quantia de €50.000,00).

No que se refere à testemunha do exequente, H…., reformado, prestou um depoimento nervoso e pouco claro. Deste modo, descreveu como o exequente era cliente do escritório onde, à data, exercia funções de funcionário forense, tendo-se aí dirigido afirmando que ia fazer um empréstimo a um casal e que queria “segurar-se”, constituindo hipoteca sobre um imóvel destes. Foi ele próprio quem minutou o contrato e a declaração complementar, referindo que o exequente emprestou €50.000,00 e €5.000,00 eram de juros. De forma pouco credível, inclusivamente face à restante prova produzida, esta testemunha afiançou que viu o exequente entregar o dinheiro aos executados, não se recordando se em dinheiro ou em cheque…

Assim, a total ausência de prova, os documentos juntos, e as respostas supra explicitadas, determinaram que se desse como não provada a restante factualidade.”

Ouvida a prova testemunhal produzida conjugada com a prova documental apresentada em Juízo, confirmamos o consignado e descrito na motivação da decisão do Tribunal “a quo”, no que a mesma tem de relevante.

Reapreciados os meios probatórios produzidos, concluímos que o Tribunal recorrido apreciou a prova apelando a todos os meios que puderam coadjuvar a reconstituição dos factos, às regras de normalidade e experiência comum, com referência à situação concreta e avaliando as suas especificidades.

Tendo como adquirido que a bondade de qualquer decisão de direito está intrinsecamente ligada ao julgamento da matéria de facto, cremos que do escrutínio da decisão da matéria de facto em apreço é inequívoco que a Mmª. Juiz “a quo” alicerçou a decisão fáctica, evidenciando uma adequada análise critica das provas produzidas e uma clara e exaustiva consignação das razões que foram determinantes para a formação da convicção do Tribunal, concretizando todos os elementos probatórios, por nós sufragados e aqui nos dispensamos de repetir, porque despiciendo, atento o escrutínio da documentação apresentada em Juízo e o retrato fidedigno de todos os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento registados na fundamentação da decisão de facto, concluindo a Julgadora “a quo”, e bem, pela sua suficiência ou insuficiência para demonstrarem os factos que acabou por considerar, neste raciocínio lógico, provados e não provados.

Permitimo-nos sublinhar os seguintes trechos da motivação da decisão fáctica, reveladores dos princípios enformadores da consignada convicção do Tribunal recorrido. Assim.

“Antes de mais, uma vez que o título executivo dos autos é uma escritura pública importa esclarecer a posição do tribunal no que a essa matéria concerne.

Com efeito, estamos perante um documento autêntico nos termos do disposto no artigo 369º e seguintes do Código Civil, o qual terá força probatória plena (artigo 371º do mesmo diploma legal). Assim, seria inadmissível a prova testemunhal (artigo 393º do Código Civil).

Sucede porém que, alegam os oponentes que o dinheiro constante da escritura em causa nunca lhes foi entregue e juntam documentos que constituem inicio de prova no que a essa matéria concerne, nomeadamente as cartas enviadas pelo exequente nas quais aceita que o E...... não lhe pagou a dívida de €50.000,00, de onde se retira que o mesmo sabia que havia emprestado o dinheiro a este terceiro e não aos executados.

(…) Em anotação ao citado art. 394º, escrevem P. Lima e A. Varela[2] que o objectivo da proibição é afastar os perigos que a admissibilidade da prova testemunhal seria capaz de originar: quando uma das partes (ou ambas) quisesse infirmar ou frustrar os efeitos do negócio, poderia socorrer-se de testemunhas para demonstrar que o negócio foi simulado, destruindo, assim, mediante uma prova extremamente insegura, a eficácia do documento.

Mas, a proibição de prova testemunhal ali prevista respeita apenas ao recurso à prova testemunhal, ou por presunções judiciais, como meio de prova exclusivo.

Como se sabe, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm uniformemente defendendo a admissibi1idade da prova testemunhal em determinadas circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando exista um princípio de prova por escrito.[3]

(…) Com menos hesitação afirmamos ainda que, existindo já prova documental, susceptível de formar a convicção de verificação do facto alegado, é de admitir a prova de testemunhas, a fim de: 1º) Interpretar o contexto dos documentos, conforme expressamente prescreve o nº 3 do artigo 393º do Código Civil (…); 2º) Completar a prova documental, desde que esta, a existir (...), constitua, por si só, um indício que torne verosímil a existência de simulação, a qual poderá ser plenamente comprovada não só com a audição de testemunhas juxta scripturam - pelos esclarecimentos e precisões que venha a fornecer à interpretação dos documentos - mas também como modo de integração - complementar, repetimos - da prova documental”.

(…) Regressando ao caso dos autos, em que está em causa a invocação da simulação entre simuladores, parece-nos que a prova testemunhal só será admissível se existir um início ou princípio de prova documental que justifique o recurso àquele meio de prova para o consolidar. (…) Ora no caso dos autos os documentos em causa são as cartas enviadas pelo exequente aos executados, nomeadamente as datadas de 5 de Abril de 2010 (fls. 20) e 9 de Março de 2009 (junta em audiência de discussão e julgamento), bem como a declaração emitida pelo terceiro (junta a fls. 22), os quais foram corroborados pela prova testemunhal que se analisa em seguida.”

Neste particular, queremos também dar nota da compatibilidade entre a facticidade tida por demonstrada no item II. 2. Da Matéria de Facto, deste acórdão, qual seja, ”A) No dia 6 de Outubro de 2004, foi celebrada escritura pública denominada de mútuo com hipoteca, entre as partes e com os termos constantes de fls. 7-9 dos autos principais que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; C) Encontra-se registada, sob a AP 17, de 09 de Novembro de 2009 hipoteca voluntária a favor do exequente sobre o prédio rústico denominado I…. ou I1…., a lavradio, sito no Lugar do, freguesia de …., concelho de Vila nova de Gaia, descrita na 1ª Conservatória de Registo Predial de Vila nova de Gaia sob o nº 3578 e inscrito na matriz sob o artigo 1821º. ; D) A hipoteca descrita em C) foi registada no contexto do acordo descrito em A).” e a restante facticidade demonstrada (alíneas E) a P) constantes do item II. 2. Da Matéria de Facto, deste acórdão), revelando não fazer sentido qualquer argumentação que sustente que uma vez demonstrada a outorga daquela escritura pública estaria vedado ao Tribunal o conhecimento sobre se houve efectiva entrega de qualquer quantia pecuniária aos mutuários outorgantes.

Como sabemos, a lei impõe a forma de escritura pública, por vezes, por razões de certeza e publicidade, sendo que em outras circunstâncias a escritura pública é exigida apenas por razões de interesse das partes, quer seja para uma reflexão ponderada, quer seja para prova do acto.

No que ao caso presente interessa, estatui o artº. 1143º do Código Civil, na redacção dada pelo Decreto Lei nº. 343/1998 de 6 de Novembro, que deve ser celebrado por documento escrito o mútuo de valor superior a €2.000,00, e por escritura pública o mútuo de valor superior a €20.000,00, pelo que, valendo o princípio “tempus regit actum”, é convocada para o contrato de mútuo a que se referem os autos esta disposição, impondo-se, para a sua validade, a outorga de escritura pública.

Está em causa uma formalidade substancial, porquanto sem ela o negócio não é válido, a sua falta é irremediável, não podendo ser substituida por qualquer outro meio de prova. Às formalidades desta natureza contrapõem-se as probatórias, que correspondem àquelas que são impostas apenas para prova do negócio. Sem elas o negócio não é nulo, mas a sua prova é mais difícil de obter, embora possa ser suprida por outros meios de prova.

Daqui decorre que no caso da formalidade substancial, o documento é exigido como requisito essencial do acto, ao passo que a formalidade probatória, destina-se a assegurar a prova do acto.

Como já adiantamos, são de ordem pública as exigências legais de forma e fundam-se em razões de publicidade, de ponderação e de prova. Os motivos justificativos do cariz formal do contrato de mútuo situam-se no afastamento da falibilidade da prova testemunhal, tanto mais relevante quanto maior for o valor pecuniário em jogo.

Esta proposição parece, à primeira vista, impedir a produção de prova testemunhal para comprovar a entrega do dinheiro ou a sua omissão, o que não é o caso.

Com efeito, exigindo a lei determinada forma escrita para a validade de uma declaração negocial, a mesma não pode ser substituída por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior – artº. 364º nº. 1 do Código Civil - donde se retira que a falta de escritura pública não pode ser suprida com o reconheciemnto de um qualquer documento particular ou prova testemunhal, que de resto é inadmissível sempre que a declaração negocial esteja reduzida a escrito ou necessite de ser provada por escrito - artº. 393º 1 do Código Civil.

Todavia, temos por seguro que esta previsão legal só releva para obstar à validação do negócio, ou seja, para que se produzam os efeitos que são inerentes ao negócio validamente celebrado, não para impedir a prova de um negócio nulo ou inexistente, e, por essa via, alcançar os efeitos, não do negócio, mas da nulidade ou inexistência do mesmo.

Vale por dizer que pese embora concebamos a impossibilidade de substituição de uma escritura pública exigida por lei como requisito de forma de uma declaração negocial para que se façam valer os efeitos do negócio, como se fora válido, nada impede a utilização de documentos de menor força probatória e de prova testemunhal ou até o recurso a presunções judiciais para a demonstração de que o negócio objecto da outorgada escritura pública é nulo ou inexistente, e, por essa via, fazer operar os efeitos da respectiva nulidade ou inexistência.

A “ratio legis” do preceito, fundado essencialmente no receio de confiar à prova testemunhal a imposição a alguém de obrigações de valor muito elevado, poderia, efectivamente, levar a recusar a admissão da prova testemunhal para convencer o tribunal da entrega de quantias pecuniárias que deveria ser formalizada em documento, particular ou autêntico, sendo que a Doutrina e Jurisprudência, nunca descuraram os ditames da justiça, mesmo perante as mais fortes exigências de segurança do Direito, admitindo qualquer meio de prova para garantir a prova da obrigação.

Ademais, corroborando o entendimento acabado de discorrer, sempre diremos que atento o disposto no artº. 371º nº. 1 do Código Civil os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que nele são atestados com base na percepção da entidade documentadora. Na verdade, a entidade documentadora percepciona, nomeadamente, as declarações que perante ela foram proferidas, fazendo tais documentos prova plena dessas mesmas declarações. Porém, coisa diferente é o que respeita à realidade, à exactidão das afirmações, não sendo estas susceptíveis de serem percepcionadas nos termos acima aludidos.

Como decorre do nº. 1 do artº. 372º do Código Civil, a força probatória dos documentos autênticos só pode ser elidida com base na sua falsidade, sendo que, nos termos do nº. 2 do mencionado preceito legal, o documento é falso quando nele se atesta como tendo sido objecto da percepção da autoridade ou oficial público qualquer facto que na realidade se não verificou, ou como tendo sido praticado pela entidade responsável qualquer acto que na realidade o não foi.

Deste modo, cremos ser elementar concluir que o Tribunal poderá valorizar o documento autêntico apresentado nos termos que o Tribunal “a quo” bem consignou, e, pese embora esteja vedado às partes questionarem as declarações produzidas diante da autoridade pública, poderão, em todo o caso, questionar a verdade ou veracidade das mesmas, apreciando a prova testemunhal atinente e toda a documentação adquirida processualmente, prova esta que pode, justamente, fazer luz sobre a veracidade ou falsidade do documento autêntico trazido a Juízo, correspondendo, no caso “sub iudice” ao titulo exequendo.

Aportado este entendimento quanto à valoração da prova produzida, queremos acentuar outro segmento da motivação da decisão fáctica, com evidente interesse, cremos nós, para a questão trazida a debate pelo recorrente ao impugnar a decisão da matéria de facto, agora com referência aos concretos depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento, trechos estes, por nós confirmados aquando da audição do registo áudio.

Consignou a Mmª. Juiz na motivação da decisão de facto:

“Assim, G….., nora dos executados, não deixou que tal facto retirasse credibilidade ao seu depoimento. Deste modo, com rigor e isenção descreveu as relações de amizade que ela e o seu marido tinham com o E......, razão pela qual o seu marido pediu aos pais, ora executados/oponentes que dessem o imóvel de garantia para aquele conseguir o empréstimo. Mais confirmou que o dinheiro em causa foi para o dito Pedro.

Por seu turno, F…., filho dos ora executados/oponentes e marido da anterior testemunha prestou igualmente um depoimento sério, objectivo e credível. Deste modo, descreveu o facto de ter pedido aos seus pais que dessem o terreno de garantia para que o exequente libertasse o dinheiro para o dito E....... Como esteve na escritura assegurou que os seus pais nunca receberam o dinheiro titulado na mesma, pese embora admita que a mesma foi lida antes de assinada.

J…., ex mulher de E......, descreveu apenas o facto de o seu ex marido ter pago ao exequente, referente à quantia em causa, cerca de €30.000,00.

Muito relevante para o caso dos autos foi o depoimento de E....... Esta testemunha, com rigor e objectividade descreveu que. De facto foi ele quem recebeu o dinheiro do exequente. Mais descreveu que conhecia o mesmo em virtude de este ter sido seu senhorio, sabendo que “emprestava dinheiro a juros”.

Como não conseguia empréstimo junto da banca recorreu a ele que acedeu, exigindo, no entanto, uma garantia. Foi neste contexto que surgiram os executados no negócio. Importa salientar que esta testemunha foi à escritura junta como título executivo, assegurando que os executados nada receberam do exequente. Ele sim, recebeu do mesmo, directamente, por duas vezes €25.000,00, perfazendo, assim, os ditos €50.000,00. A quantia em causa foi recebida em dois cheques, entregues, a si, pelo exequente e foi ele próprio quem os depositou no banco. Confirma que pagou ao exequente €30.000,00 ao longo de 6 anos, sendo €5.000,00 por ano (umas vezes de uma só tranche, outras “aos bocados”) uma vez que tinha acordado verbalmente com o exequente que pagaria anualmente essa quantia a título de juros (sobre a quantia de €50.000,00).”

Da audição fonográfica da prova em conjugação com a apreciação da restante prova trazida a juízo, nomeadamente, a documental traduzida nas cartas enviadas pelo exequente aos executados (datadas de 5 de Abril de 2010 [fls. 20] e 9 de Março de 2009 [junta em audiência de discussão e julgamento]), bem como, a declaração do E…. (junta a fls. 22), corroborada pela prova testemunhal produzida, temos de nos conformar com a convicção da Julgadora da 1ª Instância, concluindo este tribunal “ad quem” não ter qualquer elemento idóneo que possa abalar a livre convicção do tribunal “a quo“ quanto às razões subjacentes à decisão, que sublinhamos terem sido clara e exaustivamente consignadas na decisão da matéria de facto, que se mantém inalterável.

II.3. 2. Atendendo à facticidade demonstrada, uma vez reapreciada a prova, a subsunção jurídica da mesma, deverá ser diversa da sentenciada? (2)

A acção executiva, visa assegurar ao credor a satisfação do interesse patrimonial, entendido este no mais amplo sentido, contido na prestação não cumprida - n°. 4 do artº. 10° do Novo Código Processo Civil - e reconduz-se à actividade, por mor da qual os Tribunais visam, actuando por iniciativa e no interesse do credor, a obtenção coactiva de um resultado prático equivalente àquele que deveria ter sido oferecido pelo devedor, no cumprimento de uma obrigação, o dever de prestar do devedor modifica-se e dá origem ao dever de indemnizar, neste sentido, Prof. Antunes Varela, apud, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 8ª edição, Coimbra, 1994, pág. 161.

O objecto da acção executiva é sempre um direito a uma prestação, que quando reduzido a uma faculdade de exigência da prestação, designa-se pretensão.

Assim e porque a execução tem uma vocação instrumental, em face do direito material, a lei estabelece pressupostos processuais e condições processuais de procedência, para que seja possível admitir-se o exercício jurisdicional daquelas posições jurídicas subjectivas (direitos subjectivos e interesses legítimos).

Enquanto os requisitos processuais (a competência, a personalidade, a capacidade judiciária, a representação em juízo, o patrocínio, a legitimidade e o interesse em agir), resultam da acção executiva integrar-se no direito processual civil, as condições de procedência (o titulo executivo, a verificação da certeza, da exigibilidade e da liquidez da obrigação), são específicas da acção executiva.

O titulo executivo, condiciona a exequibilidade extrínseca da pretensão, é como o invólucro onde a lei presume se contem o direito violado, neste sentido, Castro Mendes, apud, Acção Executiva, pág. 8, ao passo que a certeza e a exigibilidade condicionam a exequibilidade intrínseca da pretensão, pois que a sua não verificação impede que, apesar de se reconhecer o direito do exequente à reparação efectiva, o devedor seja executado quanto a essa mesma prestação, neste sentido, Teixeira de Sousa, apud, A exequibilidade, pág. 17. Note-se, aliás, que a exequibilidade intrínseca pressupõe a existência do direito, daí se dispor a susceptibilidade de conhecimento oficioso e consequentemente de constituir motivo de indeferimento liminar, ou posteriormente de rejeição oficiosa da execução, em função de vícios substantivos que afectem a existência, constituição ou eficácia da obrigação exequenda, v. gr., a insuficiência de título, tal como a incerteza e inexigibilidade. Dito de outra forma, a pretensão é exequível intrinsecamente se inexistir qualquer vicio material ou excepção peremptória, que impeça a realização coactiva da prestação, a pretensão é exequível extrinsecamente quando a exequibilidade radica na atribuição pela incorporação da pretensão, num titulo executivo, isto é, num documento que formaliza a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida.

A lei adjectiva civil estabelece que todas as execuções têm por base um titulo, e é este que define o fim e os limites da acção executiva (art°. 10º nº. 5 do Novo Código Processo Civil), e que nos termos da enunciação do artº. 703º, do Novo Código Processo Civil dispõe "À execução apenas podem servir de base: a) As sentenças condenatórias; b) Os documentos exarados ou autenticados por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação; c) Os títulos de crédito ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo; d) Os documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva."

Os títulos executivos incorporam-se em documentos, que constituem, certificam ou provam, com base na aparência ou probabilidade, a existência da obrigação exequível, que a lei permite que sirva de base à execução, por lhe reconhecer um certo grau de certeza e de idoneidade da pretensão. Mas não obstante o titulo ser condição necessária, não é hoje condição suficiente.

Destes considerandos retira-se a necessidade de apreciar a qualidade do título exequendo para, de acordo com a lei adjectiva civil, determinar quais os fundamentos de oposição à execução, na medida em que qualquer executado pode opor-se à execução. "O risco que representa a possibilidade de ao titulo executivo não corresponder um direito efectivamente existente é coberto pela defesa que a lei permite ao executado exercer em oposição à execução", neste sentido, Anselmo de Castro, apud, “A Acção Executiva Singular, Comum e especial”, 3º ed., 1977, pág. 46/47.

Dir-se-á, pois, que o título executivo certifica, em princípio, a existência de um direito, o qual, porém, poderá ser posto em crise pelo executado em oposição que venha a deduzir à acção executiva.

Quer se considere a oposição à execução como contestação à petição inicial da acção executiva, quer como uma contra acção tendente a obstar à produção dos efeitos do titulo executivo – neste sentido, Lebre de Freitas, apud, “A Acção Executiva”, pág. 162 - o certo é que a oposição à execução consubstancia o meio idóneo à alegação dos factos que constituem matéria de excepção. Na verdade, como refere Lopes Cardoso, apud, “Manual da Acção Executiva”, 3ª ed., reimpressão, 1992, pág. 250 "pelos embargos, o executado assume a autoria dum processo declarativo, destinado a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do titulo, quer alegando factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção".

A sentença em escrutínio manifesta domínio dos conceitos e institutos jurídicos necessários a dirimir a causa, sendo o processo intelectivo assumido pela Mmª. Juiz “a quo”, sustentado numa lógica que julgamos congruente, levando-a a decidir com segurança.

No caso em escrutínio, vemos que o titulo exequendo concretiza uma escritura pública de mútuo com hipoteca, outorgada pelos ora oponentes e oposto, no âmbito da qual assumiram uma obrigação, cujo alegado incumprimento deu origem aos autos principais executivos de que o presente apenso é Oposição.

Como já adiantamos, o título executivo faz presumir a existência de um crédito e de uma divida, porém, dever-se-á apurar se a presunção corresponde à realidade.

As questões que nesta sede de recurso se colocam, decorrentes das conclusões das alegações apresentadas pelo apelante, identificam-se, no essencial, com aqueloutras já colocadas e apreciadas pelo Tribunal recorrido, que veio a julgar procedente a presente Oposição à execução.

Assim, o aresto recorrido, depois de reconhecer inexistir quaisquer dúvidas quanto à legitimidade do título executivo em causa, face ao disposto no artº. 46º, nº. 1, alínea b) do Código de Processo Civil, de acordo com o qual “À execução apenas podem servir de base: (…) b) Os documentos elaborados ou autenticados por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, que importem a constituição ou reconhecimento de qualquer obrigação”, centrou toda a discussão dos autos na questão que enunciou como essencial, qual seja, a alegada inexistência do contrato que deu origem à ajuizada escritura pública de mútuo com hipoteca, que consubstancia o titulo exequendo, fazendo constar, em síntese:

“(…) encontramo-nos na presença de um contrato de mútuo.

Na verdade, dispõe o artigo 1142º do Código Civil que “Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.”

São, assim, dois, os elementos base que o caracterizam: i) a prévia entrega, temporária e por uma das partes à outra, de uma quantia monetária ou outra coisa fungível; ii) a posterior prestação correspondente da contraparte em devolver outro tanto do mesmo género e qualidade.

Com efeito, o mútuo é, antes do mais, um contrato gerador de obrigações, mas onde apenas uma das partes fica obrigada.

(…) O mútuo é, quanto à sua formação (quoad constitutionem), um contrato real. Segundo este critério, o negócio em causa não tem efectivamente carácter consensual, mas natureza real, uma vez que o contrato não se aperfeiçoa pela mera emissão das declarações negociais consentâneas com a sua tipicidade, exigindo ademais a entrega da coisa mutuada (datio rei), «entrega sem a qual e antes da qual o contrato não existe.» (cfr. I. GALVÃO TELLES, Empréstimo Cristal, in “O Direito”,125º, 1993, pág. 190). (…) Fazendo uso dos ensinamentos da nossa doutrina. «o mútuo é, de sua natureza, um contrato real, no sentido de que só se completa pela entrega (empréstimo) da coisa» (PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA in Código Civil Anotado, vol. II, 2ª ed., pág. 680).

(…) ensina MOTA PINTO (in Teoria Geral do Direito Civil, 1976, pág. 275), referindo-se aos negócios reais, onde inclui o mútuo, que são aqueles negócios em que se exige, além das declarações de vontade das partes, formalizadas ou não, a prática anterior ou simultânea de um certo acto material (no caso do mútuo o acto material de entrega do dinheiro ou da coisa).

Transpondo para o caso dos autos temos que os oponentes lograram provar, como lhes competia, a matéria alegada relativa à não entrega de dinheiro referida no título dado à execução.

Assim, o contrato terá de ser considerado nulo por falta de objecto, nos termos do disposto no artigo 280º do Código Civil – Neste sentido vide Acórdão do STJ de 13 de Fevereiro de 2007 (relator URBANO DIAS, in www.dgsi.pt) nos termos do qual “Sendo o contrato de mútuo um contrato real quod constitutionem (vide definição constante do art. 1142º do CC), isto é, um contrato que só se completa com a entrega da coisa, e não tendo havido qualquer entrega, então tal "contrato" é nulo por falta de objecto, nos termos do art. 280º do CC. A "este contrato" falta, pois, o quid sem o qual não pode haver contrato de mútuo, o seja, o objecto mediato ou stricto sensu.”

Ao sufragarmos, no essencial, a sustentação vertida na sentença apelada, entendemos sublinhar o enquadramento jurídico perfilhado pela Mmª. Juiz “a quo” adiantando, desde já, a falta de fundamento das alegações consignadas no recurso que ora somos chamados a conhecer.

Estamos no azado momento de sublinhar o que já adiantamos aquando da consideração da Oposição à execução, permitindo-nos enfatizar que, quer se considere a oposição à execução como contestação à petição inicial da acção executiva, quer como uma contra acção tendente a obstar à produção dos efeitos do titulo executivo, o certo é que a oposição à execução consubstancia o meio idóneo à alegação dos factos que constituem matéria de excepção, pois, pela Oposição à execução, o executado assume a autoria dum processo declarativo, destinado a contestar o direito do exequente, quer impugnando a própria exequibilidade do titulo, quer alegando factos que em processo declarativo constituiriam matéria de excepção.

Nos termos do artº. 342º do Código Civil cabe ao autor a prova dos factos constitutivos do seu direito, isto é, dos momentos constitutivos do facto jurídico (simples ou complexo) que representa o título ou causa desse direito. O réu não carece de provar que tais factos não são verdadeiros, o que lhe compete é a prova dos factos impeditivos ou extintivos do direito do autor, dos momentos constitutivos dos correspondentes títulos ou causas impeditivas ou extintivas – neste sentido, Manuel de Andrade, apud, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 201.

O ónus da prova respeita aos factos da causa distribuindo-se entre as partes segundo aqueles critérios. Traduz-se para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantagens de se ter líquido o facto contrário, quando não logrou realizar essa prova, ou na necessidade de em todo o caso sofrer tais consequências, se os autos não tiverem prova bastante desse facto.

No que tange ao caso em apreciação, cabe ao exequente apresentar o titulo que contemple o seu interesse, enquanto credor, à pronta realização do seu direito, incumbindo aos oponentes, alegar e demonstrar factos que sustentem a inexistência do contrato que deu origem à exequenda escritura pública de mútuo com hipoteca, de molde a evitar o prosseguimento da sustentada e apelidada injusta execução, estabelecendo, deste modo, a conciliação das exigências da justiça com a execução necessariamente assente na aparência da existência ou da exigibilidade do direito.

Os oponentes/apelados alegaram e lograram demonstrar que não assumiram qualquer obrigação, concretamente a que aparentemente deriva do título exequente.

Na verdade, resultou apurado nos autos que pese embora o exequente e os executados tenham outorgado, em 6 de Outubro de 2004, escritura pública denominada de mútuo com hipoteca, cujos termos constam de fls. 7-9 dos autos principais, mais se apurou que o exequente nunca entregou aos executados, nem estes receberam daquele, a importância referida na aludida escritura pública, ou qualquer outra, tendo os executados subscrito a escritura pública exequenda a pedido do exequente e de E….., por razões totalmente estranhas aos executados, não tendo qualquer interesse no assunto, e não usufruindo de qualquer benefício, ou interesse, pelo facto de terem subscrito tal documento, a par de que provado ficou que o exequente não quis emprestar aos executados o quer que seja, e os executados nunca quiseram tomar de empréstimo do exequente os €50.000, ou €55. 000, como de facto não tomaram nem receberam daquele, assim como os executados nunca tiveram consciência de realizar efectivamente um mútuo com o exequente e prestar-lhe uma garantia real sobre o seu imóvel.

Como já avançamos, o título executivo certifica, em princípio, a existência de um direito, o qual, porém, conforme demonstrado ficou, foi posto em causa pelos executados na presente Oposição à acção executiva.

A este propósito, comprovando o aresto recorrido, sempre realçamos o enquadramento jurídico aí consignado, atinente ao contrato que deu origem à ajuizada escritura pública de mútuo com hipoteca, que consubstancia o título exequendo, reconhecendo e perfilhando o entendimento de que o mútuo é, pela sua natureza, um contrato real “quoad constitutionem”, no sentido de que se completa pela entrega da coisa, isto é, a convenção negocial só se torna perfeita com o acto material da entrega da coisa; antes da entrega da coisa não há empréstimo, outrossim, é um contrato bilateral, embora haja quem o considere estruturalmente como um contrato unilateral, mas enquanto a obrigação do mutuário surge com o contrato, que é a obrigação de restituir a coisa mutuada e a de pagar juros, se assim for convencionado, a prestação a cargo do mutuante integra o próprio contrato, razão pela qual tem este Tribunal “ad quem” que concluir que na falta de entrega da quantia pecuniária, como, aliás, se demonstrou no caso “sub iudice”, ocorrerá, necessariamente, a nulidade do contrato de mútuo por falta de objecto nos termos do artº. 280º, do Código Civil, pois, apesar do que foi escrito na respectiva escritura, não ocorreu, nem na data da sua celebração, nem antes nem depois, a entrega de qualquer quantia pecuniária, e, neste reconhecimento, bem andou o Tribunal “a quo” ao declarar também ocorrer, por tal motivo, a extinção da respectiva garantia hipotecária de acordo com o artº. 730º, alínea a) do Código Civil.

Atendendo ao quadro normativo, doutrinal e jurisprudencial que acabamos de enunciar, conjugado com a facticidade demonstrada nos autos, entendemos que não merece qualquer censura a decisão posta em crise que reconheceu como fundada a pretensão invocada pelos oponentes/apelados.

Por todo o exposto temos de convir que bem andou o Tribunal "a quo" ao declarar extinta a execução de que a presente Oposição é apensa, nos exactos termos consagrados no dispositivo da sentença em recurso, uma vez reconhecida a falta de fundamento das alegações citadas no recurso que ora fomos chamados a conhecer.

III. SUMÁRIO (artº. 663º nº. 7 do Código de Processo Civil)

1. Com a introdução de novas regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e reapreciação da prova feita em Juízo ditadas pelo Novo Código Processo Civil é inequívoco que na reapreciação da prova, as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, enquanto efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição, permitindo sublinhar que a reapreciação da prova em segunda Instância configura, efectivamente, um novo julgamento.

2. Embora concebamos a impossibilidade de substituição de uma escritura pública exigida por lei como requisito de forma de uma declaração negocial para que se façam valer os efeitos do negócio, como se fora válido, nada impede a utilização de documentos de menor força probatória e de prova testemunhal ou até o recurso a presunções judiciais, para a demonstração de que o negócio objecto da outorgada escritura pública é nulo ou inexistente, e, por essa via, fazer operar os efeitos da respectiva nulidade ou inexistência.

3. Demonstrando os oponentes que não assumiram qualquer obrigação para com o oposto/exequente, estando apurado nos autos factos que sustentam a não existência do contrato que deu origem à exequenda escritura pública de mútuo com hipoteca, retirando qualquer credibilidade à aparência da existência ou da exigibilidade do direito do credor/exequente, temos de reconhecer que a execução não deve prosseguir devendo ser julgada extinta, porque inexistente a reclamada divida.

4. Sendo o contrato de mútuo, um contrato real, determinando, neste sentido, que só se completa pela entrega da coisa, temos de admitir que na falta de entrega desta, ocorrerá, necessariamente, a nulidade do contrato de mútuo por falta de objecto nos termos do artº. 280º, do Código Civil, pois, apesar do que foi escrito na respectiva escritura, não ocorreu, nem na data da sua celebração, nem antes nem depois, a entrega de qualquer quantia pecuniária, devendo reconhecer-se, outrossim, que por tal motivo, ocorrerá a extinção da prestada garantia hipotecária.

IV. DECISÃO

Pelo exposto e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal, acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelo Oposto/exequente/B......, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pelo Apelante/Oposto/B

Notifique.

Porto, 25 de Novembro de 2013

Oliveira Abreu

António Eleutério de Almeida

Maria José Simões