0506/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A omissão, na notificação do acto administrativo, das menções previstas na al. c) do nº 1 do art. 68º do CPA (indicação do "órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para esse efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso") não habilita o particular a concluir pela recorribilidade contenciosa directa do acto notificado, não sendo possível retirar do texto do preceito a inferência de que tal omissão comporta uma informação positiva de recorribilidade contenciosa.

II- A regra geral no nosso ordenamento jurídico-administrativo é a da competência separada, reservando-se, em princípio, a impugnabilidade contenciosa directa para os actos praticados ao mais alto escalão da hierarquia da pessoa colectiva, ou por delegação sua.

III- O despacho da Sub-Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território em que se ordena a demolição de obras levadas a cabo em zona de Reserva Ecológica Nacional, sem licença da DRAOT, é um acto praticado ao abrigo de competência própria mas não exclusiva, dele cabendo recurso hierárquico necessário.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A..., identificada nos autos, interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso de anulação do despacho da SUB-DIRECTORA REGIONAL DO NORTE DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, de 13.04.2001, que ordenou a reposição da situação anterior à execução de obras de infra-estrutura levadas a cabo pela recorrente em Ponte, Ventosa, Vieira do Minho, em zona de Reserva Ecológica Nacional, imputando ao acto recorrido vícios de violação de lei, de forma por falta de audiência prévia e de desvio de poder.

Por sentença daquele tribunal, de 26.09.2002 (fls. 177 e segs.), foi o recurso rejeitado por irrecorribilidade do acto, nos termos do art. 57º, § 4º do RSTA.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes

CONCLUSÕES:

1. Antes do recurso ser rejeitado por falta de definitividade vertical, o Tribunal “a quo” deveria decidir pela inexistência de acto administrativo e, portanto, irrecorrível, quer hierarquicamente, quer contenciosamente, por o acto ser meramente interno por não conter os elementos informativos referidos na alínea c) do nº 1 do artigo 68º do Código de Procedimento Administrativo.

2. Caso se entenda que estamos perante um acto administrativo e que a sua notificação é plenamente eficaz, então o acto é contenciosamente recorrível, uma vez que, nada sendo dito a respeito da qualidade em que a autoridade pratica o acto e qual a entidade competente para apreciar o recurso hierárquico, a recorrente tem toda a legitimidade para deduzir estar na presença de um acto desde logo impugnável contenciosamente.

3. Ao abrigo da alteração do disposto no n.º 4 do artigo 268° da Constituição da República Portuguesa na redacção introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de Junho, é contenciosamente recorrível todo e qualquer acto administrativo que lese direitos e interesses legalmente protegidos.

4. Aquela alteração da lei fundamental fez desaparecer do texto daquele normativo as expressões "definitividade" e "executoriedade" num claro objectivo tornar contenciosamente recorríveis todos os actos administrativo lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

5. É na lei que reside a fonte directa da competência, sendo aí que se deve procurar a fonte dos poderes para a intervenção decisora e dispositiva do órgão sobre dada matéria e será aí que deveremos indagar sobre a natureza dessa competência.

6. Se o poder dispositivo é exclusivo do subordinado, em caso de recurso hierárquico o chefe não pode exercer a mesma competência que a lei apenas quis dar ao primeiro, pelo que, apenas poderá revogar o acto do primeiro (art. 174º, n.º1, 1ª parte, do CPA) fazendo baixar o procedimento à instância inferior, ou seja, ao órgão “a quo” para que este pratique uma nova decisão em conformidade com os fundamentos que estiveram na base da revogação. Nestas circunstâncias, o recurso hierárquico só pode ser facultativo.

7. O DL n.º 120/2000, de 4/7 - que aprovou a Lei Orgânica do Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território - conferiu aos Directores competências próprias e específicas, tendo com isso o legislador mostrado que as quis atribuir apenas a eles nas matérias que ali estão definidas.

8. A competência para a apreciação da matéria em apreço e que constitui o conteúdo do acto anulando apenas é cometida ao Director Regional (DL nº 127/2001, de 17/04), sendo certo que em nenhum lado existe disposição legal que daquele acto obrigue à interposição de recurso hierárquico necessário para o Ministro ou que a este confira igual competência dispositiva/substitutiva.

9. Não cabe recurso hierárquico necessário do acto da senhora Sub-Directora Regional do Ambiente, porque inexiste norma a conferir ao Ministro do Ambiente igual poder decisor sobre a mesma matéria, que em sede de reexame lhe permitisse substituir-se àquela.

10. Tendo em consideração, por um lado, a autonomia administrativa de que gozam as Direcções Regionais do Ambiente e Ordenamento do Território e, por outro, a natureza própria e primária da competência consagrada no artigo 12° do Decreto-Lei 120/2000, de 4 de Julho, importa concluir que a ordem de reposição/demolição proferida pela Sub-Directora da DRAOT-Norte constitui um acto administrativo definitivo e executório, contenciosamente recorrível, nos termos do disposto no artigo 25º da LPTA.

11. A douta decisão impugnada não pode manter-se, pois preteriu o disposto no art.º 284.º, n.º 1 da Const. Rep. Port., art.º 25° da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, artigo 68°, n.º 1, alínea c) art. 29°, n.º 1, e art. 174º, n.º 1 parte do Código do Procedimento Administrativo, artigo 12° do Decreto-Lei 120/2000, de 4 de Julho, art. 1º, n.º 1 do DL n.º 127/2001.

II. Não houve contra-alegações, e o Exmo magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de que a decisão recorrida não merece censura, inserindo-se em corrente jurisprudencial dominante deste STA, como nela vem referenciado.

Com dispensa de vistos, vêm os autos à conferência.

( Fundamentação )

OS FACTOS

A sentença impugnada considerou provados, com relevância para a decisão da questão da irrecorribilidade, os seguintes factos:

1. A Rte. Procedeu à construção das seguintes infra-estruturas em Zona Reservada da Albufeira da Caniçada, pertencente ao Domínio Hídrico e integrada na Reserva Ecológica Nacional, em Ponte, Ventosa, Vieira do Minho:

- Rampa de lançamento de barcos, alvenaria de pedra argamassada, com 15 m de comprimento por 4 m de largura;

- Caminho de acesso à Albufeira, pavimentado com calçada à portuguesa, como o comprimento de 15 m por 4 m de largura, até 3 m do Nível de Pleno Armazenamento (NPA);

- Diversas condutas de plástico dirigidas à Albufeira;

- Court de ténis de betão, com 27,60 comprimento por 12 m de largura, a 3 m do NPA;

- Garagem em alvenaria de pedra argamassada, com 14 m de comprimento por 6 m de largura e 3 metros de altura, a 13 m do NPA;

- Ampliação da casa de habitação em alvenaria de pedra argamassada, coberta de telha, com dois pisos, com 16 m de comprimento por 6,20 m de largura e 5 metros de altura, a 23 m do NPA;

- Piscina em betão, com 12 m de comprimento por 5 m de largura e 1,7 metros de profundidade, a 22 m do NPA;

- Casas de banho em alvenaria de pedra argamassada, coberta com placa de cimento, com 3,20 m de comprimento por 3,10 m de largura e 2 metros de altura, a 28 m do NPA;

- Muro de vedação em alvenaria de pedra argamassada, coberta com placa de cimento, por 0,90 m de altura, a 25 m do NPA; e

- Telheiro em madeira e pedra, coberto com telha de 7 metros de comprimento por 5,30 m de largura e 2 metros de altura, a 35 m do NPA;

2. Tais obras foram efectuadas sem licença de utilização da DRAOT; e

3. Por despacho da Sub-Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte, datado de 13.ABR.01, foi ordenada a reposição da situação anterior à execução de obras de infra-estrutura levadas a cabo pela Recorrente, atrás identificadas, em Ponte, Ventosa, Vieira do Minho, em zona de Reserva Ecológica Nacional - Cfr. doc. de fls. 48 e segs., aqui dado por integralmente reproduzido (Acto recorrido).

O DIREITO

A sentença impugnada rejeitou, por irrecorribilidade do acto, nos termos do art. 57º, § 4º do RSTA, o recurso contencioso de anulação interposto do despacho da Sub-Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que ordenou a reposição da situação anterior à execução de obras de infra-estrutura levadas a cabo pela recorrente em Ponte, Ventosa, Vieira do Minho, em zona de Reserva Ecológica Nacional, sem licença da DRAOT.

1. Alega a recorrente, em primeiro lugar, que o tribunal a quo deveria, antes de rejeitar o recurso por falta de definitividade vertical, decidir pela irrecorribilidade do acto por o mesmo não conter os elementos referidos na alínea c) do nº 1 do artigo 68º do CPA.

Dispõe o referido normativo que da notificação deve constar, entre outras coisas, “o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”.

Não se entende bem o que pretende a recorrente com esta alegação (verdadeiro venire contra factum proprium), enquanto vem ela mesma suscitar a irrecorribilidade de um acto que impugnou contenciosamente.

Dir-se-á, contudo, que são questões distintas a da definitividade vertical ou lesividade do acto, que é condição da sua recorribilidade contenciosa, e a da sua notificação por forma legal, que é mera condição da sua eficácia subjectiva.

A decisão impugnada, de irrecorribilidade do acto por falta de definitividade vertical, em nada contende com questões atinentes à sua notificação, nem daí resulta qualquer violação de lei.

Por outro lado, e contrariamente ao alegado, a recorrente nunca poderia retirar da eventual insuficiência da notificação, traduzida na omissão dos elementos referidos na al. c) do nº 1 do citado art. 68º do CPA, a ilação da recorribilidade contenciosa do acto notificado, pois que, como decidiu o Ac. do Pleno de 06.06.2002 – Rec. 39.459, “a omissão, na notificação do acto administrativo, das menções previstas na al. c) do nº 1 do art. 68º do CPA (indicação do “órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para esse efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”) não habilita o particular a concluir pela recorribilidade contenciosa directa do acto notificado, não sendo possível retirar do texto do preceito a inferência de que tal omissão comporta uma informação positiva de recorribilidade contenciosa”.

Não se vê pois, nem a recorrente o esclarece, que a decisão impugnada tenha violado, por esse meio, qualquer disposição legal, designadamente os invocados arts. 68º, nº 1, al. c) e 29º, nº 1 do CPA, assim improcedendo as conclusões 1ª e 2ª da alegação.

2. Quanto ao mais, alega a recorrente que o despacho recorrido é um acto definitivo e executório, contenciosamente recorrível, por ter sido praticado no uso de competência exclusiva do seu autor, pelo que a decisão impugnada teria violado os arts. 284º, nº 1 da CRP, 25° da LPTA, 12° do DL 120/2000, de 4 de Julho, e 1º, nº 1 do DL nº 127/2001, de 17 de Abril.

Não lhe assiste, em nosso entender, qualquer razão.

Como é sabido, o nosso direito administrativo assenta no princípio regra de que os órgãos subalternos não praticam actos verticalmente definitivos.

Segundo Freitas do Amaral, "Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico", págs. 61 e 62, a competência própria, ou seja, a competência atribuída por lei a um órgão para a prática de determinado acto ou tipo de actos, pode ser de 3 espécies: (i) - separada, quando o subalterno é legalmente competente para a prática de actos não verticalmente definitivos; (ii) - reservada, quando o subalterno é legalmente competente para praticar actos verticalmente definitivos, o que torna o recurso hierárquico meramente facultativo; (iii) - exclusiva, quando o subalterno praticar actos verticalmente definitivos, não passíveis de recurso hierárquico, deles cabendo apenas recurso contencioso.

A regra geral no nosso ordenamento jurídico-administrativo é a da competência separada, reservando-se, em princípio, a impugnabilidade contenciosa directa para os actos praticados ao mais alto escalão da hierarquia da pessoa colectiva, ou por delegação sua (cfr. Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", p. 315).

Nesse sentido se tem orientado a jurisprudência deste STA, designadamente do Pleno, mesmo após o DL nº 323/89, de 6 de Setembro, ao entender que a competência atribuída aos directores-gerais nos arts. 11º, nºs 1 e 2, e 12º daquele diploma, quanto aos actos previstos no Mapa II anexo, é uma competência própria mas não exclusiva, pelo que dos seus actos cabe recurso hierárquico necessário para o membro do governo competente.

Segundo a referida jurisprudência, "O recurso hierárquico necessário, como forma de se alcançar a impugnação contenciosa de actos administrativos, não foi afastado com as revisões constitucionais operadas pelas Leis 1/89 de 8 de Junho e 1/97 de 20 de Setembro, não sendo, nessa perspectiva, inconstitucional o art. 25° da LPTA.”, sendo certo que "No sistema constitucional vigente o Governo continua a ser o órgão superior da Administração Pública a quem cabe dirigir os serviços e a administração directa do Estado (art. 199° alíneas d) e e) da CRP), pelo que a competência dos Directores Gerais, prevista nos arts. 11° e 12° do DL 323/89 de 26 de Setembro é uma competência própria mas não exclusiva, cabendo recurso hierárquico necessário dos actos previstos neste último diploma para se abrir a via contenciosa." (por todos, Acs. do Pleno de 19.06.2001, 02.05.2001 e 15.03.2001, proferidos nos Recs. 43.961, 46.808 e 46.325, respectivamente).

Como tem sido igualmente sublinhado por este Supremo Tribunal, o art. 268º, nº 4 da CRP não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que a lei prescreva o prévio esgotamento das vias administrativas, “a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso” (cfr. Acs. STA de 29.05.2001 – Rec. 47.237, e de 29.10.92 – Rec. 30.043).

No caso sub judice, estamos perante um acto administrativo consubstanciado no despacho da Sub-Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que ordenou a reposição da situação anterior à execução de obras de infra-estrutura levadas a cabo pela recorrente em Ponte, Ventosa, Vieira do Minho, em zona de Reserva Ecológica Nacional, sem licença da DRAOT.

Nos termos do art. 14º do DL nº 93/90, de 19 de Março, compete, para além do mais, à Direcção-Geral do Ordenamento do Território embargar e demolir obras em violação do disposto naquele diploma legal (que regula a Reserva Ecológica Nacional), intimando o proprietário a demolir as obras feitas, ou a repôr o terreno no estado anterior à intervenção.

E, de acordo com o disposto no art. 5º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a utilização privativa do domínio hídrico é titulada por licença atribuída pela respectiva Direcção-Regional do Ambiente e Recursos Naturais.

Tais normativos, como se refere na sentença sob recurso, atribuem competência própria na matéria ao Director Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais (actual Director Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território).

Porém, nada permite concluir que essa competência própria seja exclusiva, e que, por conseguinte, o acto ao abrigo dela praticado seja verticalmente definitivo, pois que nenhum elemento legal aponta para o afastamento do regime regra da competência separada, no sentido de excluir o poder de decisão do superior hierárquico.

A este propósito, ponderou-se no Ac. da 2ª Subsecção, de 29.05.2001 – Rec. 47.237:

“Ora, segundo o art. 1°, n.º 1, do Dec. Lei n.º 190/93, de 24/5 - diploma aqui aplicável mas já revogado pelo Dec. Lei n.º 127/01, de 17.4 - "As direcções regionais do ambiente e recursos naturais, abreviadamente designadas por DRARN, são serviços desconcentrados do Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (MARN) dotados de autonomia administrativa, aos quais incumbe, no âmbito das respectivas regiões, assegurar a execução da política e objectivos nacionais da área do ambiente, recursos naturais e consumidor, em coordenação com os serviços centrais do Ministério."

E "As DRARN dependem directamente do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais (...)" e "(...) são dirigidas por um director regional, equiparado a subdirector-geral, sem prejuízo de lhe caberem as competências legalmente fixadas para os dirigentes máximos da Administração Pública" (art. 1°, n.º 2 e 4°, n.º 1, do citado Dec. Lei).

Ora, a partir desta textura legal, podemos dizer o seguinte:

A referência à desconcentração, só por si, não conduz à competência exclusiva na matéria por parte do Director da DRARN.

Sabe-se com efeito que aquela, que consiste na repartição do poder decisório entre o superior e os órgãos subalternos, pode ser absoluta ou relativa. No primeiro caso os órgãos subalternos transformam-se em órgãos independentes e, no segundo permanece a hierarquia.

E esta última hipótese é que constitui, segundo Freitas do Amaral, o regime regra no nosso sistema jurídico ("Curso de Direito Administrativo", vol. I, p. 661).

A autonomia administrativa, por seu turno, não basta para afirmar no caso aquela competência exclusiva. Como se refere, nomeadamente, nos acs. deste STA de 21.12.95, rec. 37.213, 7.11.96, rec. 39.388 e 8.2.01, rec. 45.669, não é suficiente a atribuição da autonomia administrativa a um serviço para que seja legítimo concluir pela referida exclusividade, em ordem à prática de actos administrativos contenciosamente recorríveis.

O conceito de autonomia administrativa mencionado na legislação portuguesa nem sempre coincide com a definição que é dada pela doutrina.

Na generalidade dos casos ao atribuírem a serviços não personalizados do Estado autonomia administrativa e financeira, os diplomas legais reportam-se à autonomia nos actos de gestão corrente.

E no caso não se vê que outra fosse a intenção do legislador, antes resulta que nos encontramos perante uma desconcentração relativa com a atribuição de uma competência apenas própria.

Por isso se continua a afirmar o vínculo hierárquico.”

Não se vê razão determinante para nos afastarmos desta orientação jurisprudencial, pelo que a sentença sob recurso não violou qualquer das disposições legais citadas pela recorrente, assim improcedendo a respectiva alegação.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300 Euros e 150 Euros

Lisboa, 22 de Maio de 2003.

Pais Borges – Relator – Rui Botelho – João Cordeiro