10331/2006-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I – Tendo sido estabelecido em acção de REPP que a menor se encontra confiada aos cuidados da sua progenitora, incumbe a esta providenciar para que se cumpra o estipulado quanto ao regime de visitas – deslocação da criança do Continente para a Ilha Terceira. II – A não concretização desse dever revela a existência de atitude culposa por parte da mãe (salvo se demonstrar existirem razões para o não fazer) e fá-la incorrer na situação de incumprimento, passível de condenação em multa (art.º 181.º, n.º da OTM). III – A condenação em indemnização a favor da menor, prevista na parte final do apontado n.º 1, do art.º 181.º da OTM, não decorre do simples facto de se verificar o incumprimento, antes exigindo que para além de pedido expresso (não genérico) nesse sentido, por parte do progenitor não incumpridor ou do Ministério Público, em representação do menor lesado, se aleguem e provem factos integrantes da obrigação de indemnizar por factos ilícitos. (S.P)

Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa, I – RELATÓRIO J F S G , residente em Angra do Heroísmo, suscitou incidente de incumprimento do regime de exercício do pode paternal, quanto ao direito de visitas a sua filha D P L G , contra a mãe desta, A M M L residente em Vila Nova de Gaia, tendo pedido ao Tribunal que, julgando pela sua procedência, decidisse pela adopção das diligências necessárias ao cumprimento coercivo do regime de visitas e ainda que condenasse a requerida mãe na multa até 249,39€, e em indemnização a favor da menor. Alegou, em síntese, que por decisão de 02/02/2000 foi estabelecido que a menor iria à Ilha Terceira, para estar com o requerente, durante um mês de férias de Verão, em datas a acordar entre os progenitores; que a menor estaria com o pai a totalidade das férias da Páscoa; que passaria o Natal do ano de 2000 com o pai e o remanescente das férias com a mãe; que no ano de 2001 ficaria com a mãe até ao dia 27 de Dezembro e que os restantes dias de férias os passaria com o progenitor; que a menor visitaria o pai nas férias do Carnaval; que o pai teria o direito a ter a filha consigo durante mais de seis fins-de-semana anuais, em termos a combinar com a mãe e ainda que as despesas das viagens seriam suportadas em partes iguais, salvo as referentes aos fins- -de-semana, as quais seriam da responsabilidade do ora requerente. Alegou ainda que a menor não passou consigo as férias de Verão no ano de 2001, sendo que quanto às férias da Páscoa desse ano, o requerente também não esteve com a menor. Relativamente às férias do Natal, o requerente não esteve com a menor nem no ano de 2000 nem no ano de 2002. Nas férias de Carnaval do ano de 2001 a menor também não visitou o pai. Finaliza, dizendo que a requerida nunca deu autorização à menor para que esta passasse fins-de-semana com o requerente. Arrolou testemunhas e juntou documentos. Regular e pessoalmente notificada, a requerida mãe alegou, em síntese, que a menor não tem visitado o pai pois queixou-se, sempre, de ser vítima de maus-tratos físicos e psicológicos por parte da companheira do pai, sobretudo durante a ausência deste; foi a menor quem se recusou a passar as férias do Natal de 2000 com o pai, na sequência daquelas queixas, limitando-se a requerida a salvaguardar a sua integridade física e psicológica; também no Natal de 2001, o seu filho encontrou por acaso a irmã e verificou um braço com pisaduras provocadas pela companheira do pai; o requerido e a sua companheira prometeram bens materiais à filha para que ela quisesse viver com eles; chegaram mesmo a falar mal da requerida; nas férias da Páscoa de 2002 a menor voltou a fazer queixas e passou a denotar certa instabilidade emocional, que se reflectia no seu aproveitamento escolar: Dora passou a ter pouco interesse nas aulas e tomou-se um pouco conflituosa; a menor chegou mesmo a tirar um telemóvel do saco de um funcionário da TAP, enquanto aguardava numa das salas do aeroporto; nas férias do verão de 2002, na sequência de declarações anteriores nesse sentido, o requerente sujeitou a filha a uma intervenção cirúrgica à garganta, sem dar conhecimento à requerida, que só soube do sucedido na véspera da intervenção; nessas férias de 2002, o requerente e a sua companheira levantaram muitos obstáculos a que a menor visse, falasse e estivesse com seu irmão e sua tia; o requerente cortou-lhe o cabelo, para contrariar a requerida; nestas férias Dora foi agredida várias vezes pela sua madrasta; diz-lhe que ela não presta e chama-lhe ladra; finalmente, acrescentou que durante o ano de 2003, o requerente não contactou a requerida nem lhe enviou as passagens. Arrolou testemunhas. Procedeu-se à inquirição das testemunhas. Proferiu-se decisão nos seguintes termos: Julgo verificado o incumprimento do regime de regulação do exercício do poder paternal referente a Dora e, em consequência: condeno Alda a pagar a multa de 249,39 € (duzentos e quarenta e nove euros e trinta e nove cêntimos); condeno Alda a pagar a sua filha Dora a quantia de 500,00 € (quinhentos euros), a título de indemnização pelo incumprimento. Custas a cargo da requerida, nos termos do disposto no artigo 446° , do Código de Processo Civil . Inconformada com tal decisão veio a requerida recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões : 1- A recorrente não agiu com culpa (dolo ou negligência). 2- Da sentença não constam quaisquer factos no sentido de concluir que o comportamento da recorrente é culposo. 3- Pois, só se assim tivesse acontecido é que a recorrente podia ser condenada, nos termos e para os efeitos do art.º 181.º, n.º 1, da O.T.M.. 4- Com efeito, do regime de regulação do poder paternal da menor consta que cabe a ambos os progenitores o pagamento, em partes iguais, das viagens de avião da menor a esta ilha, com vista a visitar o pai. 5- Não ficou provado que o pai tenha enviado o dinheiro suficiente para custear essas deslocações. 6- Logo, não se pode concluir que foi a recorrente quem não permitiu que a menor visitasse o pai. 7- Pelo que a sentença recorrida violou o disposto no art.º 181.º, n.º 1, da OTM. 8- Por isso, deverá ser revogada, e substituída por outra que absolva a requerida da condenação de que foi objecta, fazendo-se dessa forma a habitual JUSTIÇA. Não foram apresentadas contra-alegações. Foram colhidos os vistos legais. II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º , nº 2, 664º , 684º , nºs 3 e 4 e 690º , nº 1, ex vi do artigo 749º , todos do Código de Processo Civil (CPC). A questão que é suscitada pela agravante, traduz-se no facto de, no seu entender, não poder haver condenação no pagamento da multa e indemnização decorrentes da procedência do incumprimento, pois que não se terá comprovado a existência de culpa da sua parte na verificação do mesmo, sendo que não poderia em caso algum ser a mesma condenada na indemnização à sua filha, dado não resultarem dos autos factos consubstanciadores dessa obrigação de indemnizar. FUNDAMENTOS 1. De facto Na decisão foram dados como provados os seguintes factos : Por sentença datada de 02/02/200 ficou decidido, no que concerne ao regime de visitas, que a menor viria à ilha Terceira, para estar com o ora requerente, durante um mês nas férias do Verão (férias escolares), em datas acordadas entre os progenitores; que a menor estaria com o pai a totalidade das férias da Páscoa; que passaria o Natal do ano de 2000 com o pai e o remanescente das férias com a mãe; que no ano de 2001 ficaria com a mãe até ao dia 27 de Dezembro e que nos restantes dias de férias passaria com o progenitor; que a menor passaria as férias do Carnaval com o pai; que o pai teria o direito a ter a filha durante mais de seis fins-de-semana anuais, em termos a combinar com a mãe, e ainda que as despesas das viagens seriam suportadas em partes iguais, salvo as referentes aos fins-de-semana, as quais seriam da responsabilidade do ora requerente. A menor não veio visitar o pai nas férias de Verão do ano de 2001; A menor não veio visitar o pai nas férias da Páscoa, no ano de 2001. A menor não veio visitar o pai nas férias do Natal, nos anos de 2000 e de 2002. Nas férias de Carnaval, no ano de 2001, também, a menor não veio visitar o pai. De resto, nunca foi dada autorização, pela requerida, à menor para vir passar fins-de-semana com o requerente. As despesas das deslocações da menor a esta ilha sempre foram inteiramente suportadas pelo ora requerente. Dora visitou o pai pela última vez no Verão de 2002, e não está com ele desde 08/08/2002, altura em que retornou ao continente. Na medida em que assume alguma relevância para a apreciação do recurso, elencam-se também seguidamente os factos dados como não provados : Foi a menor quem se recusou a passar as férias do Natal de 2000 com o pai. No Natal de 2001, o seu filho encontrou por acaso a irmã e verificou um braço com pisaduras provocadas pela companheira do pai. O requerente e a sua companheira prometeram bens materiais à filha para que ela quisesse viver com eles e chega mesmo a falar mal da requerida. Nas férias da Páscoa de 2002 a menor voltou a fazer queixas de que a companheira do pai lhe batia e chamava nomes. Nessas férias de 2002 Dora foi agredida várias vezes pela sua madrasta que lhe disse que ela não prestava e lhe chamou ladra. Nas férias do verão de 2002, na sequência de declarações anteriores nesse sentido, o requerente sujeitou a filha a uma intervenção cirúrgica à garganta, sem dar conhecimento à requerida, que só soube o sucedido na véspera da intervenção. 2- De direito Apreciemos agora a questão suscitada pela agravante. Defende esta que não poderia o Senhor Juiz tê-la condenado no pagamento da multa e indemnização decorrente da procedência do incidente de incumprimento, pois que não se terá comprovado a existência de culpa da sua parte na verificação do mesmo e bem assim que não poderia em caso algum ser a mesma condenada a indemnizar a sua filha, pois que não resultam dos autos factos consubstanciadores dessa obrigação de indemnizar. Refere o art.º 181.º da OTM que “se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até € 249,90 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos” . Dos autos resultou inequivocamente (pontos 2 a 6 dos factos provados e A) dos não provados) que não foi cumprido o regime de visitas consagrado na sentença (cujo excerto consta do ponto 1 do probatório), sendo certo que tal incumprimento não terá ficado a dever-se à vontade da menor. Estando a menor confiada à guarda e cuidados da sua mãe, ora recorrente, incumbia a esta providenciar pelo cumprimento do estabelecido na indicada sentença, sendo que o desrespeito por tal estipulação só poderia ocorrer com a alegação e prova de inexistência de culpa da sua parte. A sua particular situação de progenitora a quem a menor se encontra confiada e que consequentemente tem a criança na sua disponibilidade atribui- -lhe a obrigação de desencadear os mecanismos necessários para que a mesma se desloque para junto do pai – a morar longe do continente – tendo em vista o regime de visitas vigente. A não concretização desse desiderato revela a existência de atitude culposa da sua parte, a menos que lograsse demonstrar existirem razões para o não fazer (vd. art.º 799.º , n.ºs 1 e 2 do CC ). Ora, a recorrente, nas suas doutas alegações de recurso, a tal respeito, refere que não terá dado cumprimento ao estabelecido regime de visitas por o pai não lhe ter enviado o dinheiro por forma a poder comprar o bilhete para que a filha visitasse aquele. Sucede porém que tal pressuposto (envio de dinheiro para que as visitas se processassem) não só não consta da sentença que regulou o exercício do poder paternal, como nem sequer corresponde a uma obrigação integral por parte do requerente, na medida em o pagamento das viagens de férias (de Verão, Natal, Páscoa e Carnaval) seriam da responsabilidade de ambos os progenitores em partes iguais (ponto 1 da matéria de facto). A alegação da recorrente destinada a desculpabilizá-la pelo não cumprimento do regime de visitas, não pode assim colher, havendo antes que confirmar o juízo de censura que lhe foi feito na sentença. Consideramos pois que bem terá andado o Senhor Juiz do Tribunal a quo ao considerar procedente o incidente de incumprimento e ao condenar a requerida (ora recorrente) no pagamento da multa a que alude o art.º 181.º, n.º 1 da OTM. Porém, no que concerne à condenação da agravante em indemnização à sua filha, entendemos que a razão assiste à recorrente, não podendo aquela subsistir. Na realidade, a condenação em indemnização a favor da menor, prevista na parte final do apontado n.º 1, do art.º 181.º da OTM, não decorre do simples facto de se verificar o incumprimento, antes exigindo que para além de pedido expresso (não genérico) nesse sentido, por parte do progenitor não incumpridor ou do Ministério Público, em representação do menor lesado, se aleguem e provem factos integrantes da obrigação de indemnizar por factos ilícitos. O dano é desde logo um desses pressupostos, carecido de ser demonstrado por factos que o integrem, reveladores de que por via do incumprimento a menor saiu lesada sob o ponto de vista patrimonial ou não patrimonial. No caso dos autos, analisando a matéria dada por provada, verifica-se não existirem factos susceptíveis de implicar a obrigação de indemnizar, razão pela qual não poderá subsistir a condenação da ora recorrente na indemnização a favor da sua filha menor. DECISÃO Assim, face a todo o exposto, acorda-se em dar parcial provimento ao agravo e, nessa conformidade, revoga-se a decisão recorrida na parte em que condenou a aí requerida (ora recorrente) A M L a pagar a sua filha D G a quantia de 500,00€ (quinhentos euros), a título de indemnização pelo incumprimento, mantendo-se no mais o aí decidido. Custas pela metade a cargo da recorrente, tendo-se em conta que beneficia de apoio judiciário. Lisboa, (José Maria Sousa Pinto) (Maria da Graça Mira) (João Vaz Gomes)