544/08.6TAAMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O dever imposto na parte final da disposição do nº 4 do art. 246º do Código de Processo Penal à autoridade judiciária ou ao órgão de polícia criminal refere-se tanto às denúncias feitas oralmente como às denúncias feitas por escrito, sendo que, no caso de denúncia verbal, a advertência deve ser feita no acto.

Rec. n.º 544-08. Amarante. Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto: No Tribunal Judicial de Amarante foi decidido absolver o arguido da prática de um crime de ofensa à integridade física e outro de injúria e julgar improcedente o pedido de indemnização civil e, em consequência, absolver o demandado do pedido. Inconformado o assistente interpôs o presente recurso rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões: 1ª Duas questões centrais estão em discussão: a de saber se assistia, ou não, legitimidade ao assistente para acusar pelo crime de injúria e se, face à prova produzida e gravada, resultou provada a prática de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de injúria, isto é, se a Mma Juiz a quo incorreu em erro na apreciação da prova. 2ª Afirma-se a fls. 4, linhas 4 a 12, da sentença, que “...a queixa do assistente deu entrada em 11/08/2008, a escassos 2 dias de expirar o prazo de 6 meses para o exercício da queixa, não tendo declarado que se queria constituir assistente no prazo de 10 dias após a queixa a que aludem aos arts. 246º , n.º 4 e 68º , n.º 2 do CPP – cfr. data da queixa a fls. 2v – 11/08/2008 e requerimento de constituição de assistente em 19/11/2008 e logo por aqui, falece a legitimidade do assistente para acusar pelo crime de injúria e por maioria de razão a do MP para acompanhar a acusação, como o fez”. Ora, 3ª Preceitua o art. 246º, n.º 4, do C.P.P., que, tratando-se de crime cujo procedimento dependa de acusação particular (como é o caso do crime de injúria), devendo a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar. 4ª E nos termos previstos no art. 68º, n.º 2, do C.P.P., o requerimento de constituição de assistente, no caso de procedimento dependente de acusação particular, tem lugar no prazo de 10 dias a contar da referida advertência. 5ª Foi o que aconteceu no caso vertente, isto é, o ofendido foi advertido através de notificação da autoridade judiciária, em 09/11/2008, da obrigatoriedade de se constituir assistente, no prazo de dez dias. 6ª Em 19/11/2008, dentro do prazo de que dispunha, o Ofendido remeteu ao tribunal o requerimento de constituição de assistente, autoliquidando a taxa de justiça devida, bem como constituindo mandatário para o efeito. 7ª Foi proferido despacho de admissão do requerimento de constituição de assistente. 8ª Falece, assim, a tese da M.ma Juiz a quo, devendo considerar-se que o assistente, ora Recorrente, tinha legitimidade para acusar pelo crime de injúria e o MP para acompanhar a acusação. 9ª No que se refere aos “… escassos 2 dias de expirar o prazo de 6 meses para o exercício da queixa” referidos na sentença, o Tribunal, ao colocar em causa o prazo de apresentação da queixa, como se esta tivesse sido apresentada ao arrepio das disposições legais do Código Penal, como se não tivesse sido apresentada em tempo útil, incorreu em errónea interpretação e aplicação da Lei. 10ª Ou deve concluir-se que a M.ma Juiz a quo entende que o prazo para apresentação de queixa, pelo menos neste caso, era de, digamos, cinco meses e 27 dias, ou menor ainda, quiça?! 11ª E se a M.ma Juiz tinha dúvidas acerca do motivo da apresentação da queixa no momento em que o foi, podia ter questionado o Assistente acerca desse facto e talvez tivesse apurado que, eventualmente, foi a pessoa (Advogado ou não) que estava incumbida de a redigir que, por exemplo, se atrasou uns meses... 12ª Assim é que não pode ser!... Por outro lado, 13ª Pode dizer-se que a sentença recorrida praticamente não faz referência aos factos constantes da acusação, nem tampouco às circunstâncias em que ocorreram. 14ª Limita-se a M.ma Juiz a formular um juízo acerca da intenção da acção penal, juízo esse absolutamente lamentável, desde logo porque não corresponde à verdade, e também porque é totalmente contraditório com o que se passou e resultou da Audiência de Julgamento. 15ª A M.ma Juiz a quo negligencia, descura e ignora totalmente a prova produzida. 16ª Ao proceder desta forma, dando como não provados os factos constantes da acusação (a linhas 14 a 26, de fls. 113 dos autos), incorreu a M.ma Juiz a quo em “erro notório na apreciação da prova” - artº 410º , nº 2, al. c), do CPP . Na verdade, 17ª Entendeu o Tribunal, a fls. 4, linhas 21 a 31, e fls. 5, linhas 1 a 5, da sentença, que “... perante tudo isto o Tribunal, e não obstante o teor dos dois relatos a corroborar a versão do assistente, não pôde dar como assentes os factos versados nas acusações que extravasam dos apurados, pelo cariz enfeudado e subserviente dos testemunhos que suportavam a tese do assistente e, de sobremaneira, porque não conseguimos vencer a dúvida sobre o real fundamento desta acção penal, ou seja, fazer pela janela, aquilo que a acção cível fechara a porta, o pagamento de uma soma de dinheiro pelo arguido ao assistente, o que não se coaduna com o valor da dignidade humana e da intervenção mínima e de subsidiariedade do Direito Penal, pois, como já Kant ensinava, o Homem e sua eminente e imanente dignidade fazem com que a pessoa humana seja sempre um fim e não possa ser predisposta ou reduzida a um meio ou instrumento. E por aqui nos quedamos, na recusa em compactuar ou ser conivente com um meio ínvio de perversão do processo-crime, tanto mais que o processo penal, não passa de uma Constituição aplicada”. 18ª Esta apreciação e este exercício hermenêutico constituem um erro manifesto e grosseiro, pois não têm qualquer suporte na prova produzida, nem se descortina razão para tal apreciação. Senão vejamos: 19ª Os meios de prova existentes no caso sub judice são as declarações do Assistente, a inquirição de duas testemunhas arroladas pelo Ministério Público e pelo Assistente, que corroboraram a versão do assistente, a inquirição de duas testemunhas abonatórias do arguido, que nada disseram sobre os factos, sendo que o arguido não prestou quaisquer declarações; 20ª O Recorrente, bem como as testemunhas, Dr. B………. (cujo depoimento se encontra gravado na faixa 2 do CD que contém o registo fonográfico) e C………. (cujo depoimento se encontra gravado na faixa 3 do mesmo CD), relataram, na sua essência, os mesmos factos, pois estavam presentes no momento da prática dos mesmos. 21ª Disseram que o Assistente, quando se dirigia ao Tribunal Judicial de Amarante, ao subir as escadas de acesso ao pátio do edifício, ao cimo das quais se encontrava o Arguido, foi por este agarrado no peito, ao mesmo tempo que este lhe chamava “seu garoto”, “filho da puta”, e dizia “nunca ninguém me pôs em tribunal”, “és um filho da puta”; acto contínuo, empurrou-o, tendo o Assistente, de imediato, caído para trás, indo embater num contentor do lixo. 22ª Mais resultou das declarações do Assistente e dos depoimentos das referidas testemunhas que, com o referido comportamento, o Arguido causou dores nas costas e no peito do Assistente, dores que se prolongaram por vários dias. 23ª E que o Assistente se sentiu ofendido na sua honra. 24ª Nada mais resultou das declarações do Assistente e dos demais testemunhos, muito menos outra tese. 25ª Apesar de não existirem, nem sequer terem sido alegados, factos em sentido contrário, nem quaisquer outros, seja de que natureza for, como pôde o Tribunal interpretar o que não existe nem existiu, absolvendo o arguido, ora Recorrido? Como pôde a M.ma Juiz a quo concluir pela absolvição? 26ª Limitou-se o Tribunal a, abusivamente, criar uma versão da intencionalidade da acção penal baseada no invocado, mas não provado, “carácter enfeudado e subserviente e num certo ascendente profissional dos testemunhos” que entroncou num juízo extraordinário, para não dizer imaginário ou fantástico, de que “esta acção penal, pela sua demora, mais não visou que fazer entrar pela janela, a acção cível intentada pelo assistente e a que este Tribunal já fechara a porta” (vide fls. 4, linhas 18 a 20). 27ª Tese esta sem qualquer fundamento e desprovida de qualquer sentido, pois não resultou da prova produzida, mais não parecendo do que o exercício de um arbítrio sem fundamento e não da livre apreciação da prova, já que a M.ma Juiz a quo não explica o que foi determinante e como formou aquela convicção. 28ª A liberdade na apreciação da prova pelo julgador implica, contudo, que tal apreciação deve ser “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”. 29ª A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, e valoradas segundo parâmetros da lógica do homem médio e as regras da experiência. 30ª Parámetros e princípios estes que estão totalmente arredados da sentença recorrida. 31ª O Dr. B………., no dia da prática dos factos, estava no Tribunal de Amarante na qualidade de advogado para a realização de uma audiência de julgamento em substituição dum colega (vide faixa 2 do CD que contém o registo fonográfico), pelo que não era sequer o mandatário constituído da empresa de que o Assistente é sócio. 32ª Como estava presente, presenciou os factos constantes da acusação e exerceu o seu dever de testemunhar, de modo a colaborar com a Justiça na descoberta da verdade. 33ª A testemunha C……… estava também presente, na qualidade de testemunha no processo da referida audiência, e como vinha a acompanhar o Recorrente, presenciou os factos e cumpriu igualmente o dever mencionado supra (vide faixa 3 do CD que contém o registo fonográfico), 34ª Sendo de salientar que já nem é sequer funcionário da empresa de que o Recorrente é um dos sócios! - vide acta da primeira sessão da Audiência de Julgamento, que teve lugar no dia 11/12/2009. 35ª Como pode afirmar-se o “ascendente profissional” e o “carácter enfeudado e subserviente” das referidas testemunhas? 36ª Tais afirmações são desprovidas de qualquer fundamento e apenas denotam uma total desatenção face à prova produzida e às demais circunstâncias apuradas nos autos. 37ª As referidas testemunhas foram arroladas porque presenciaram e assistiram à prática dos factos. 38ª Os quais foram praticados no átrio, junto à entrada, dum Tribunal (o de Amarante), minutos antes do início duma Audiência de Julgamento e por causa dela! O que acentua sobremaneira a gravidade dos mesmos. 39ª Trata-se de justiça feita pelas próprias mãos! Foi o mesmo que o Arguido tivesse dito “Metes a minha empresa em Tribunal, mas já levas”! E assim fez... 40ª O certo é que, na inquirição, as testemunhas apenas relataram o sucedido com total isenção, imparcialidade, espontaneidade e desinteresse. 41ª Deveria, assim, o seu depoimento ter sido valorado como credível. Aliás, 42ª No dia dos factos, estavam presentes no Tribunal, quer as testemunhas da empresa do Arguido, quer o mandatário desta – se os factos não ocorreram, por que razão o Arguido, para além de não ter querido prestar declarações e defender-se, não arrolou as referidas pessoas como testemunhas nos presentes autos? Não terá sido pelo facto de as mesmas terem visto o que as demais pessoas presentes também viram (isto é, os factos pelos quais o Arguido vinha acusado)? 43ª É sintomático que, conforme afirmou a testemunha C………. (cfr faixa 3 do CD que contém o registo fonográfico), o mandatário da empresa do Arguido tenha dito, dirigindo-se ao Arguido “Assim não pode ser! Assim não o acompanho mais! Assim não!”. Acresce que, 44ª Aquando das declarações do Assistente, ora Recorrente, e no exercício do contraditório, apenas lhe foi perguntado se sabia o resultado da acção cível que teve lugar naquele dia 13 de Fevereiro; 45ª Ao que o assistente respondeu, dizendo que a empresa que representa perdera a acção. 46ª Do mesmo modo, aquando da inquirição da testemunha C………. e no exercício do contraditório foi-lhe perguntado o mesmo, tendo respondido que a “D……….” perdera a acção. 47ª E depois? Que importância tem isso para o caso sub judice? Nenhuma! Significa apenas que, tendo ou não razão, a Autora não conseguiu provar que era credora da Ré. 48ª Esta última testemunha acrescentou mesmo que o Recorrente manifestara a intenção de apresentar queixa havia já muito tempo. 49ª Por tudo o exposto e perante estas afirmações, como é que o Tribunal não pôde vencer a dúvida sobre o real fundamento desta acção penal? 50ª Qual dúvida? Que (real) fundamento? Tudo, meras especulações... 51ª Pelo que se verificam erros notórios, clamorosos mesmo, na apreciação da prova pelo Tribunal a quo. 52ª Não se vislumbrando outra decisão que não seja a da condenação do arguido, ora Recorrido, pela prática dos crimes que cometeu. 53ª Deveria, pois, o Arguido, ora Recorrido, ter sido condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de injúria, e ter sido condenado no pagamento do montante do pedido de indemnização civil formulado contra o mesmo. 54ª Consideram-se violadas as citadas disposições legais – artºs 68º, nº 2, e 410º, n.º 2, al. c), ambos do CPP. Admitido o recurso o Ministério Público respondeu. Neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso merece provimento. Factos provados: No dia 13 de Fevereiro de 2008, da parte da tarde, o assistente e o arguido compareceram neste Tribunal, na qualidade de partes numa acção cível, acção essa que se resolveu a favor do ora arguido. O arguido não tem antecedentes criminais, conforme atesta o CRC de fls. 150. O arguido é considerado uma pessoa muito séria, respeitadora e pacífica, sendo muito apreciado como pai de família e empresário bem sucedido, trabalhador, honrado, cumpridor com o Estado e assalariados e homem de palavra. Não se provaram quaisquer outros factos constantes da acusação e do pedido de indemnização civil, que estejam em contradição com os assentes, maxime que: que o arguido apodasse o assistente de garoto e de filho da puta; que o arguido desferisse um empurrão ao assistente fazendo-o cair pelas escadas e embater num contentor de lixo; que o assistente se sentisse vexado e ofendido; que o assistente sentisse dores e dificuldades em dormir, trabalhar e conduzir. O Direito: Identifica e suscita o assistente duas questões no seu recurso: a) A tempestividade da constituição como assistente e respectiva legitimidade questionada na decisão recorrida; b) O erro notório na apreciação da prova. A. Legitimidade. A questão da legitimidade não chega a ser uma verdadeira questão, pois não é sequer fundamento da decisão recorrida, antes um dos desenvolvimentos do exercício argumentativo desenvolvido na sentença. Mesmo assim importa uma curta abordagem pois ajuda a contextualizar a decisão recorrida. Lida a decisão constata-se que a questão da legitimidade sofreu “trato de polé”. Constituindo uma “questão prévia” cuja decisão prejudicava, nessa parte, a apreciação do mérito, o momento da sua apreciação era o intróito da sentença e não a motivação. Estranho, inquietante mesmo, é que essa questão tenha sido inconsequentemente apreciada em sede de motivação – tendo-se concluído na decisão recorrida pela ilegitimidade do assistente quanto ao crime de injúria – e depois, em sede de enquadramento jurídico, se tenha olvidado o precedente entendimento e se tenha concluído pela inexistência de crime de injúria por razão diversa: a “singela factologia provada”. Concretizando: afirma-se na fundamentação que a queixa do assistente deu entrada em 11/08/2008, a escassos 2 dias de expirar o prazo de 6 meses para o exercício da queixa, não tendo declarado que se queria constituir assistente no prazo de 10 dias após a queixa a que aludem ao arts. 246 n.º 4 e 68 n.º 2 do CPP – cf. data da queixa a fls.2v – 11/08/2008 e requerimento de constituição de assistente em 19/11/08 e logo por aqui, falece a legitimidade do assistente para acusar pelo crime de injúria e por maioria de razão a do MP para acompanhar a acusação, como o fez. Mas não é assim. A queixa, como acaba por aceitar a decisão recorrida, foi tempestiva. Foi feita por escrito pelo denunciante e não contém a declaração de que pretende constituir-se assistente, apesar de o crime ser particular. Dispõe o art. 246º, n.º 4, do C.P.P., que, tratando-se de crime cujo procedimento dependa de acusação particular, como é o caso do crime de injúria, a declaração é obrigatória, devendo a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita, advertir verbalmente o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar. O preceito na sua literalidade parece distinguir as “denúncias” verbais das realizadas por escrito, restringindo às verbais à obrigação de advertência da obrigatoriedade de constituição como assistente. Mas não é assim. Essa interpretação, acolhendo acriticamente a literalidade do preceito, seria desastrosa tratando de modo desigual, situações idênticas. Não se descortina fundamento para, apenas em relação às denúncias verbais ser feita a advertência e não estender essa “obrigação de esclarecimento” às denúncias feitas por escrito. Bem lido o preceito pretende dizer, e diz, outra coisa: quando a denúncia é verbal a advertência da obrigatoriedade de constituição de assistente deve ser imediata, até por uma questão de celeridade e custos processuais. Não veda o preceito, como parece evidente, equivalente procedimento nas denúncias escritas. Uma exigência a contrario de que as queixas por escrito, apresentadas pelos particulares, já devem conter a pretensão de se constituir assistente, seria absurda. O denunciante, quer denuncie verbalmente ou por escrito, tem os mesmos direitos e as autoridades judiciárias e OPC as mesmas obrigações de esclarecimento. No art.º 246º n.º4 do Código de Processo Penal e no que concerne às denúncias verbais, o legislador não proíbe o esclarecimento, por parte da autoridade judiciária ou do OPC, do ofendido quanto à necessidade de se constituir assistente nos crimes particulares. Conclui-se, assim, que a obrigação de esclarecimento, por parte das autoridades judiciárias e OPC, constante no art.º 246º n.º4 do Código de Processo Penal , no que respeita aos crimes particulares, deve ser feita ao denunciante, quer a denúncia seja verbal ou por escrito. Se foi verbal, a advertência deve ser no acto; se foi por escrito deve a autoridade judiciária ou OPC, notificar o denunciante, informando-o da obrigatoriedade de constituição como assistente. No caso o denunciante apresentou queixa tempestiva. Foi notificado pela autoridade judiciária, em 09/11/2008, da obrigatoriedade de se constituir assistente, no prazo de dez dias. Em 19/11/2008, dentro do prazo de que dispunha, requereu constituição de assistente, autoliquidando a taxa de justiça devida, bem como constituindo mandatário para o efeito, e como tal foi admito. É assim a referência, na motivação, quanto à falta de legitimidade do assistente para acusar pelo crime de injúria e do MP para acompanhar a acusação, além de deslocada, despropositada e errada. B – O erro notório na apreciação da prova. Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios – na sugestão de C. Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis. Lida a decisão recorrida e concretamente a fundamentação da decisão da matéria de facto, um juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios – em vez do cidadão comum, correntemente invocado na nossa jurisprudência, não pode concluir à luz do texto da decisão recorrida, que tal erro se mostra evidenciado e verificado. O que temos é algo de diverso: uma invocação apriorística e inexplicada do princípio in dubio pro reo que transporta o problema para a fundamentação. O recorrente intui o problema ao sindicar a aplicação do aludido princípio, mas qualifica-o mal; isso não obsta a que se tenha como suscitado o problema e por isso vai ser conhecido. Vejamos: o assistente e as duas testemunhas da acusação confirmam o constante das acusações. Nenhuma outra testemunha foi ouvida quanto a essa matéria e o arguido remeteu-se ao silêncio. Diz a Ex.ma juíza que não foi feita prova positiva suficientemente sólida e fiável dos factos, que apesar de a prova testemunhal ouvida que corroborou a versão do assistente teve-se por não fiável e dele “não independente”, a testemunha Dr. B………., patrocinara o assistente naquela demanda e a testemunha C………. foi empregado da empresa do assistente, como chefe de vendas. Daqui se retira que a versão relatada em audiência não convenceu a julgadora. Importa por isso indagar se a justificação para tal avançada na motivação é aceitável e convincente, ou se a decisão é “caprichosa”, porque não motivada e derivada de puro subjectivismo. Começa por se registar que há na decisão desnecessária acrimónia contra o assistente. Antecipando a conclusão em vez de se “zangar” com o assistente a Ex.ma juíza devia ter esclarecido e fundamentado, ponto por ponto, porque decidiu não provados os factos. E não o fez. Vejamos: Não se percebe a dúvida da julgadora sobre o real fundamento desta acção penal e tamanha preocupação com uma anterior acção cível, delimitado que estava o objecto do processo penal, quando o que importava apurar em primeira linha era se o arguido foi o autor da conduta delituosa descrita na acusação. Abrigando-nos no manto protector de Kant, invocado na tirada filosófica da motivação – rectius do que ela deveria ser… – parece-nos que a julgadora absolveu o arguido com base num julgamento “a priori” chegando a tal por “dedução metafísica”, pois não convence na motivação que desenvolve da razoabilidade da sua decisão. Descontado o silêncio do arguido que nada vale, a totalidade da prova produzida sobre os factos confirmou o vertido nas acusações. Neste contexto a invocação do princípio in dubio, para se ter como fundado, tem de ser fundamentado. E não foi. Não é convincente nem racional o modo como se demonstra porque razão se invocou o princípio in dubio pro reo. Um Advogado que relata ter presenciado a conduta delituosa do arguido, que concretiza, deixa de ter credibilidade só porque já foi advogado do assistente numa acção? Esse facto – o mandato – dá ao assistente um certo ascendente profissional sobre ele? Como? Porque razão? Essa asserção tem que ser justificada, tornada clara, clarinha para militar entender, na expressiva formulação de Antunes Varela, não basta a sua afirmação conclusiva. O mesmo se diga quanto a um ex-empregado do assistente ou da sua firma. Não basta apodar, como o faz a decisão recorrida, que os depoimentos do advogado e do ex-empregado são “enfeudados e subservientes”. Essa grave adjectivação tem de ser explicada tim tim por tim tim, sob pena de não passar de pura subjectividade. O paradigma da intima convicção, relativamente ao qual, com propriedade, se podia dizer – não escutando [o juiz] senão os ditames da consciência[1] – que a culpa estava na cabeça do juiz, está ultrapassado, sendo incompatível com o figurino que a nossa Constituição desenhou ao processo penal. Hoje vigora o sistema da livre apreciação da prova, art.º 127º do Código Processo Penal, que pressupõe e exige uma indicação dos meios de prova e um complementar e exigente exame crítico, de modo a que permita avaliar o porquê da decisão e o processo lógico mental que possibilitou a decisão da matéria de facto. Como tem dito o Tribunal Constitucional[2] a livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma actividade puramente subjectiva, emocional e portanto não fundamentada juridicamente. Trata-se, assim, de um princípio de liberdade para a objectividade, e não para o arbítrio como justamente realçam Castanheira Neves[3] e Figueiredo Dias[4], rematando este último que «a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada verdade material – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo», capaz de impor-se aos outros. A motivação da decisão do tribunal não é, nem pode ser mais, um acto de fé[5], um puro exercício de íntima convicção. Na motivação o juiz tem de «prestar as devidas contas». Tem de convencer quem, a posteriori, com base nela tente reconstruir mentalmente o percurso decisório do juiz. Como é sabido, é necessário que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. O juiz do julgamento tem, em virtude da oralidade e da imediação, uma percepção própria do material probatório que nós indiscutivelmente não temos. Tem contacto vivo e imediato com o arguido, com o ofendido, as testemunhas, assiste e não raro intervém nos seus interrogatórios pelos diversos sujeitos processuais, recolhe um sem número de impressões, que não ficam registadas em acta, apenas na sua mente. Só através da imediação da prova, como diz Roxin, o juiz pode olhar o arguido, fazer dele o seu “retrato”[6]. Essa fase ao vivo do directo do julgamento onde pontifica o contraditório é irrepetível. Como enfatiza Damião da Cunha[7] os princípios do processo penal, a imediação e a oralidade, implicam que deve ser dada prevalência às decisões da primeira instância. Nós apenas podemos controlar e sindicar a razoabilidade da sua opção, o bom uso ou o abuso do princípio da livre convicção, com base na motivação da sua escolha[8]. Mas para tal é imprescindível a motivação e exame crítico. A fundamentação é em regra o «sismógrafo» do bom ou mau julgamento da matéria de facto. A exigência de motivação cumpre uma directiva constitucional e legal visando evitar a arbitrariedade. Fundamentar é expor a razão principal ou o motivo com base no qual se pretende assegurar uma coisa. Motivar significa dar causa ou motivo para um facto, dar ou explicar a razão ou motivo para se chegar a determinada conclusão. Motivar significa buscar a causa ou explicação para algo. Só a fundamentação dá credibilidade, confiança e segurança a uma decisão. A motivação no caso dos autos é inusual: o tribunal decidiu contra o que se disse em audiência por não “sentir” isenção e desprendimento na prova que secundou a versão do assistente. Ora tal e tanto subjectivismo, não logra, com a parca explicação que fornece, elucidar o leitor, logo não desencadeia a adesão lógica de quem a lê, não justificando o apelo fundado ao princípio in dubio pro reo. A dúvida do tribunal, pode existir, mas tem de ser explicada; a sua afirmação sem debate e apreciação crítica, é apriorística e de nada vale. O “sentir” afirmado pela decisão não equivale à verdade, nem pode tomar o seu lugar. O uso de adjectivos como credibilidade, ou falta dela, certeza absoluta ou moral, não evita o erro. Essas afirmações são conceitos genéricos, impregnados de subjectivismo, certezas resultantes da íntima convicção, inescrutável e não racionalizável, portanto, não analisável e incontrolável, em torno do facto a apurar. Um quid inefável localizado num lugar profundo do íntimo do juiz, uma espécie de intuição interna, uma tarefa inteiramente subjectiva, se não solipsista. A intensidade e a profundidade da convicção não garante a verdade daquilo que é o objecto de decisão. A profundidade de uma crença errada não transforma o erro em verdade. As mesmas considerações se aplicam ao juiz e à sua convicção sobre os fatos: ele pode estar profundamente convencido, in interiore homine, da existência ou inexistência de um facto, mas a sua convicção, mesmo que profunda, não o levam à verdade. Mais, confiando apenas na sua convicção interior ele poderá tomar uma decisão totalmente arbitrária[9]. Como dizia Óscar Wilde a verdade é raramente pura e nunca simples. Para que a decisão judicial fique a coberto destes riscos é que se exige, como acima referimos, a valoração racional e crítica da prova, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, devendo o julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão, o que não aconteceu no caso. A decisão recorrida em sede de fundamentação, salvo o devido respeito, fundou-se num pré juízo e não procedeu ao exame crítico das provas, exigido no art.º 374º n.º 2 do Código Processo Penal, como consequência do dever de fundamentação das decisões dos tribunais imposto pelo art.º 205º n.º 1 da Constituição. Convocar e aplicar apriorística e acriticamente o princípio in dubio pro reo com base num mero “sentir”, numa inexplicada “impressão” do julgador que contraria as regras da experiência reconduz-se no caso a falta de fundamentação, falta de exame crítico da prova. Tal é o caso de desconsiderar liminarmente o depoimento de um advogado, só pelo facto de aquando dos factos, que diz ter presenciado, ele ser advogado do ofendido. A sentença que não contenha o exame crítico das provas é nula, de acordo com o disposto no art.º 379º n.º 1 al. a), por referência ao art. 374º n.º 2, ambos do Código de Processo Penal . Porque não consta do elenco do art.º 119º do Código de Processo Penal , nem como tal é consagrada em disposição especial, trata-se de uma nulidade sanável, dependente de arguição pelo interessado, o que entendemos ter acontecido se bem que de modo não exemplar, sendo a sua arguição dentro do prazo da motivação de recurso tempestiva, art.º 379º n.º2 do Código de Processo Penal . Decisão: Anula-se a sentença devendo ser proferida nova sentença que aprecie a prova com respeito das imposições do art.º 374º n.º2 do Código de Processo Penal . Custas pelo arguido fixando-se a taxa de justiça em 6 UC. Porto 6 de Outubro de 2010. António Gama Ferreira Ramos Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva [1] NAZARETH, citado por FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 138. [2] Acórdãos 1164/96, 1165/96 e 320/97. [3] Sumários de Processo Criminal, 1968, p. 46 e ss. [4] Direito Processual Penal, 1988-9, p. 140. [5] Il conflitto tra accusa e difesa non può essere risolto in base ad un atto de fede, PAOLO TONINI, La prova penale, pág. 9. [6] EDUARDO CORREIA, Breves Reflexões sobre a necessidade de reforma do Código de Processo Penal relativamente a réus ausentes e contumazes, RLJ 114º, 366. No mesmo sentido ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2ª ed. p. 657. [7] A estrutura dos recursos na proposta de revisão do Código Processo Penal, RPCC, 8º, 2º pág. 259. [8] FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, lições coligidas por MARIA JOÃO ANTUNES, 1988-9, pág. 140 e segts. 158-9. [9] Michele Taruffo, La semplice verità, Il giudice e la costruzione dei fatti, 2009, p. 86-88, aqui seguido de perto.