Acordam em conferência, no Pleno da 1ª Secção do STA:
Oportunamente, a A... interpôs recurso contencioso de anulação do despacho conjunto de 15-5-91 do MINISTRO DA AGRICULTURA, PESCAS E ALIMENTAÇÃO e do MINISTRO DO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS que adjudicou ao consórcio liderado por “B...” a empreitada de execução da barragem de Odeleite - Beliche - ETA de Tavira e das redes de rega, Enxugo e Caminhos Agrícolas, imputando ao acto vícios de violação de lei e de forma por falta de fundamentação.
O processo correu os seus regulares e ulteriores termos, vindo, a final e por acórdão de 28-9-00, (a fls. 620 a 645) a ser negado provimento ao recurso contencioso.
Foi interposto o presente recurso jurisdicional, concluindo-se no termo das respectivas alegações:
1ª. Contrariamente ao defendido na decisão recorrida, a alteração do preço da proposta da concorrente n.º 4 não decorreu de uma mera “reparação de um erro de cálculo por parte da Comissão” (v. p. 14), mas de um autêntico desconto formulado pelo concorrente n.º 4, no decurso de uma “negociação” (v. pág. 108 dos autos);
2ª. No tocante ao item 5.1.21.1, que se pode subsumir ao fornecimento e colocação de saídas solitárias, o concorrente n.º 4 quando apresentou o seu preço unitário para a execução de 7.164 unidades, sabia perfeitamente, no confronto com as 1.128 unidades previstas no item 5.1.26.1. que as complementava, relativo à protecção daquelas mesmas saídas solitárias, que estava a dar um preço por metro 1inear, pelo que a argumentação contrária de que tinha considerado unidades de produto (aqueduto) onde o mapa de quantidades previa metros lineares, só serviu para justificar um desconto que sabia ser ilegal, conforme resulta ainda do seguinte:
- a)A Comissão de análise não exigiu que o preço unitário dado pelo concorrente fosse, para cumprimento do Programa de Concurso e para “tornar as propostas comparáveis (..)” (v. p. 14 do Acórdão recorrido), rectificado para metros lineares, apenas tendo exigido a redução do número de quantidades por unidades de produto (aqueduto) concluídas e;
- b)O Dono de Obra estando na presença de uma empreitada por série de preços, não remeteu a correcção das quantidades para a fase de execução da obra, pelo contrário, condicionou a adjudicação definitiva à correcção imediata deste preço.
3ª. No tocante aos itens 5.1.11.1, 5.1.12.1 e 5.1.33.1 da Lista de Preços Unitários, a Ex.ma. Comissão de análise das propostas considerou expressamente que havia “uma sobre avaliação clara dos preços unitários” (v. p. 78 dos autos), pelo que se impunha a sua “negociação” (v.g. 108 dos autos).
4ª. A perspectiva de redução do preço constante da proposta do concorrente n.º 7 de 17.365.907.362$00 para 16.789.651.800$00 decorria de uma escolha de solução técnica diferente do Dono de Obra - a integração, nas soluções das variantes A2, E1 e R1, da variante B1, constituída, como diz o Relatório a fls. 107 verso, por “uma solução da barragem de betão compactado - e não de qualquer desconto”, solução essa mais barata do que a solução base.
5ª. As alterações efectuadas pela Comissão de Análise nunca poderiam ter sido feitas tendo por referência a proposta base apresentada pelo dono da obra, uma vez que, estando em causa uma proposta variante, o mapa de quantidades não é o fornecido para a proposta base, não sendo, pois, legítimo comparar as soluções desta com as consagradas na proposta base, presumindo-se que, em caso de divergência, as soluções da variante se encontram em conformidade com a proposta base.
6ª. A correcção ou alteração imposta pelo acto sub judice aos preços da proposta apresentada pelo concorrente n.º 4 nunca poderia consistir numa correcção do preço total da proposta, alterando o preço apresentado pelo concorrente relativamente aos preços unitários, sob pena de violação do art. 75°/2 do DL 235/86.
7ª. Não é permitido à entidade recorrida proceder a uma adjudicação condicionada, seleccionando um candidato sob condição de ele alterar a proposta que inicialmente apresentou a concurso, conforme tem sido defendido unanimemente pela doutrina (v. Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lex, 1994, p. 74 e 75; Margarida Olazabal Cabral, p. 104; Fausto de Quadros, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, ROA, Ano 47, Dezembro de 1987, p. 722; cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, p. 554).
8ª. O acto de adjudicação em análise não relegou a redução do preço da proposta para as negociações post-adjudicação, mas esta alteração foi condição no sentido técnico-jurídico do termo, pois a produção dos efeitos jurídicos daquele acto ficou paralisada enquanto não se verificasse a redução dos preços da proposta.
9ª. Ao abrigo do art. 94° do DL 235/86, o dono da obra apenas poderia negociar com o apresentante da proposta alguns acertos relativamente a aspectos secundários da mesma, entre os quais nunca se encontraria o preço, seja por este constituir “um critério de aferição das modificações ditas essenciais”, seja por consistir num “aspectos essenciais do contrato” (Margarida Olazabal Cabra1, p. 105, nota 192; Fausto de Quadros, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, ROA, Ano 47, Dezembro de 1987, p. 730; cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, p. 554 ).
10ª. O preço constituiu o factor determinante da adjudicação, conforme resulta claramente do facto de a entidade adjudicante ter condicionado a sua escolha à redução dos preços das propostas.
11ª. O despacho sub judice ao condicionar a adjudicação da proposta da concorrente n.º 4 violou clara e frontalmente os arts. 75°/2 e 94° do DL 235/86, de 18 de Agosto, os princípios da prossecução do interesse público, da igualdade, proporcionalidade, justiça boa fé e imparcialidade constitucionalmente consagrados (v. arts. 13° e 266° da CRP), e ainda os princípios da concorrência e da estabilidade das regras, pelo que é nulo (art. 133°/2/d) do CPA.
12ª. A douta sentença recorrida enferma de manifesto erro de julgamento na parte em que decidiu que o acto sub judice estaria devidamente fundamentado de facto e de direito, tendo violado frontalmente o art. 268°/3 CRP e o art. 1°/1, 2 e 3 do DL 256-A/77, pois:
- a)A decisão sub judice e a informação de que se apropriou, enfermam de absoluta falta de fundamentação de direito, pois não indica os comandos legais que fundamentaram a imposição de redução dos preços da proposta da concorrente n.º 4;
- b)A decisão sub judice e a informação de que esta se apropriou limitam-se a meros juízos conclusivos, sem indicar as suas premissas concretas de facto, pelo que a sua fundamentação é manifestamente obscura e insuficiente;
- c)O acto sub judice violou assim frontalmente o art. 268°/3 CRP e o art.1°/1/a), b), 2 e 3 do DL 256-A/77.
12ª. O douto acórdão recorrido enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, os arts. 75°/2 e 94° do DL 235/86, de 18 de Agosto, os arts. 4°, 5°, 6° e 6°-A do CPA, bem como os arts.13°, 266° da CRP.
As autoridades recorridas, bem como a recorrida particular pugnam pela confirmação do julgado.
Em igual sentido é a conclusão do parecer do EMMP.
O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos, agora, a decisão:
Pela Subsecção foi fixada a seguinte matéria de facto:
- 1.Por anúncio publicado no DR, III Série, n.º 279, de 5 de Dezembro de 1989, foi aberto o concurso público internacional para adjudicação da empreitada de execução da barragem de Odeleite, do túnel Odeleite – Beliche, de adução Beliche - ETA de Tavira e das Redes de Rega, de Enxugo e Caminhos Agrícolas, ao qual a recorrente se candidatou.
- 2.Dá-se por reproduzido o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos constantes do processo instrutor.
- 3.Em Março de 1991, foi elaborado pela Comissão de Avaliação das Propostas o Relatório do Processo de Avaliação (fls. 210 a 278, cujo conteúdo se dá por reproduzido), do qual constam as seguintes conclusões:
“Da análise das propostas, cuja síntese se apresenta no número anterior, resulta que apenas dois concorrentes - o n.º 4 e o n.º 7 - satisfazem as exigências expressas no Processo de Concurso, nomeadamente no que se refere ao aspecto conceptual da realização dos trabalhos no sentido de salvaguardar a actual reserva de água existente na albufeira do Beliche.
Acontece que as propostas destes dois concorrentes são também as que apresentam maior valia técnica no contexto global dos vários elementos de obra postos a concurso, pelo estudo das soluções técnicas apresentadas e pelo seu enquadramento nos objectivos do projecto e nas condições reais de execução das obras. Acresce que a proposta do concorrente n.º 7 é a de maior valia técnica na solução intercalar do aproveitamento da água do Beliche. Contudo, a proposta do concorrente n.º 4 tem alguma vantagem técnica para os elementos de obra ETA e Rede de Rega.
Relativamente ao concorrente n.º 4 - CONSÓRCIO B..., a solução merecedora de preferência corresponde à variante B, com um preço nominal 21.438.343.375$00 e a perspectiva de redução à ordem dos 18,6 milhões de contos (vide pg. 26), por correcção dos termos da proposta ao abrigo do disposto no art. 94° do decreto-lei 235/86, de 18 de Agosto.
Quanto ao concorrente n.º 7 – A... A SOLUÇÃO MAIS VANTAJOSA está contida na integração das variantes A2, E1 e R1 com o preço nominal de 17.365.907.362$00 e a perspectiva de redução a 16.789.651.800$00, nos termos legais acima referidos, se vier a optar-se pela solução da barragem de betão compactado (integração das variantes B1, A2, E1 e R1).
A proposta do concorrente n.º 7 oferece um encurtamento de 7 meses, no prazo de lançamento da exploração da ETA de Tavira, relativamente a todos os outros concorrentes, elemento valorizável nos termos do Art. 12° do Programa do Concurso. O prazo global do concorrente n.º 7 é também inferior em 3 meses ao do concorrente n.º 4.
A proposta do concorrente n.º 7 apresenta ainda um calendário de execução que permitiria antecipar de 2 anos o lançamento do regadio de cerca de 2 300 ha apoiado na articulação do aproveitamento da reserva de água existente na albufeira do Beliche com as disponibilidades a mobilizar, antecipadamente, na futura albufeira de Odeleite.
Os preços unitários apresentados por ambos os concorrentes são credíveis e as diferenças poderão ser explicadas pela diferença de estrutura e experiência de cada um.
A diferença nominal de custo das duas propostas em causa cifra-se na ordem dos 4 milhões de contos que poderão, eventua1mente, após escolha do adjudicatário e através de negociação nos termos legais aplicáveis, vir a reduzir-se à ordem dos 1,7 milhões de contos.
Qualquer deles oferece à partida garantias de boa execução técnica das obras, de capacidade de gestão e solidez financeira indispensáveis em face do volume e da importância do empreendimento e poderia portanto ser considerado merecedor de uma adjudicação.
4. A 14.05.91, a Comissão de Avaliação das Propostas elaborou, em complemento do aludido relatório, a Informação de fls. 281 e 284, contendo uma proposta formal de adjudicação, na qual se dá conta de que, a respeito da valia técnica das propostas, se obteve uma posição privilegiando claramente a proposta do concorrente n.º 4, concluindo-se no ponto 5 da Informação:
« Nestas condições e tendo em conta que o valor técnico das propostas é o factor de maior peso nos critérios de avaliação, admite-se que a adjudicação seja feita ao Consórcio liderado pela firma B... (Concorrente n.º 4) desde que o valor da sua proposta seja corrigido para 18,6 milhões de contos (sem IVA) nos termos das Conclusões do Relatório da Comissão (ou seja, por correcção dos termos da proposta ao abrigo do disposto no art. 94° do DL 235/86, de 18 de Agosto). »
5. Na sequência desta Informação, foi proferido o Despacho Conjunto dos Ministros da Agricultura, Pescas e Alimentação e do Ambiente e Recursos Naturais, de 15.05.91, objecto do presente recurso (fls. 110), do seguinte teor:
« Atento o exposto na Informação I anexa, conjugada com o Processo de Avaliação das Propostas (Informação II), toma-se possível uma tomada de decisão sobre a adjudicação do Aproveitamento Hidráulico de Odeleite-Beliche.
Assim, em conformidade com o parecer técnico da Comissão de Avaliação, fundamentado nos critérios constantes do Anúncio do Concurso, nomeadamente que:
- i)é determinante o valor técnico das propostas;
- ii)os valores das propostas de preço dos concorrentes têm um significado relativo, não servindo por isso de base de comparação directa das propostas ou de avaliação do custo da obra;
adjudica-se ao Concorrente Número 4: B... a empreitada posta a concurso.
Tal adjudicação considerar-se-á definitiva no momento em que o consórcio supra referido proceda à correcção da respectiva proposta nos termos do ponto 5 da Informação I ».
- 6.Por oficio de 23.05.91, da Direcção-Geral dos Recursos Naturais (doc. fls. 111), foi a firma “B...” notificada de que, nos termos do transcrito despacho conjunto, a referida empreitada foi adjudicada ao consórcio por si liderado, pela quantia de 18.500 milhões de escudos, esclarecendo que “a adjudicação corresponde à proposta variante B corrigida ao abrigo do disposto no Art. 94° do DL n.º 235/86, de 18 de Agosto”, e acrescentando-se que “nos termos do n.º 2 do Art. 98° do diploma legal já referido deverá o adjudicatário prestar no prazo de oito dias a caução de 925.000.000$00 (novecentos e vinte e cinco milhões de escudos)”.
- 7.Caução essa que veio a ser prestada sob a forma de garantia bancária (doc. fls. 115).
Entrando na análise dos fundamentos do recurso, diremos que a recorrente vem, de novo, suscitar duas questões que, no seu entender, não foram correctamente decididas no acórdão recorrido:
- -a questão da ilegalidade da adjudicação condicional (conclusões 1ª a 11ª);
- -a verificação do vício de forma de falta de fundamentação (conclusão 12ª).
Liminarmente, haverá de esclarecer-se, de acordo, com a jurisprudência deste Pleno de que, por mero exemplo, se cita o ac. Pleno de 28-3-96- rec. 33.237, in AD 420, 1444, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 722° CPC e 21º, n.º 3 do ETAF, salvo os casos excepcionais do n.º 2 do art. 722°, está excluída da competência do Pleno o conhecimento de matéria de facto, designadamente, o conhecimento de questões relativas a identificação do acto, sua interpretação, as ilações de facto extraídas quer desse acto, quer dos seus antecedentes.
O fundamento específico deste recurso, como recurso de revista, é a violação da lei substantiva, tendo o Pleno que acatar, nas condições descritas, a decisão da matéria de facto, aqui se incluindo as ilações e juízos de valor acerca dos factos emitidos no julgamento da Subsecção (Neste sentido, cf. acs STJ de 17-5-90, in BMJ 397, 484 e de 1-9-99- rec. 909B582, in www.dgsi.pt).
Assim, está vedado o conhecimento das questões referidas nas conclusões 1ª a 6ª em que se invoca, em contrário do decidido que a “alteração do preço da concorrente n.º 4 não decorreu uma mera reparação de um erro de cálculo por parte da comissão, mas sim de um autêntico desconto formulado no decorrer de uma negociação”.
Nas conclusões 7ª a 11ª reitera-se a invocação da ilegalidade da adjudicação condicionada à alteração da proposta inicial do candidato vencedor, em infracção, designadamente dos arts. 75°/2 e 94° do DL 235/86 de 18-8, bem como dos princípios constitucionalmente consagrados da prossecução do interesse público, da igualdade, proporcionalidade, justiça e boa fé e imparcialidade, e ainda dos princípios da concorrência e da estabilidade das regras.
Esta questão, como se refere no acórdão recorrido, tem diversas vertentes:
Assim e em primeiro lugar, haverá de dizer-se que nada obsta a que a adjudicação, como acto administrativo que é, possa ser sujeito a condição, termo ou modo, conforme se prevê no art. 121° do CPA.
A adjudicação é o acto final do procedimento de escolha do co-contratante da Administração e, em princípio, a sua proposta é a mais vantajosa, de acordo com os critérios do concurso, e por isso, foi a escolhida.
Escolhido o contratante, autor da proposta mais vantajosa, em nada os restantes concorrentes preteridos podem ser lesados se aquele e o dono da obra acordarem em alterações na proposta, projecto ou variante, desde que daí não resulte apropriação de soluções contidas na proposta, projecto ou variante apresentado por outro concorrente, como expressamente é consentido pelo art. 94° do REOP/86.
Mais delicada é a situação de imposição pelo dono de a obra de alterações ao concorrente preferido, como condição para a celebração do contrato.
Ou tais alterações, afrontando o princípio da intangibilidade das propostas, apenas lesam tal concorrente no seu direito a contratar nas condições da sua escolhida proposta, mais vantajosa que a dos restantes concorrentes, e, em tal situação poderá o acto condicional estar inquinado de vício de violação de lei, mas invocável, apenas pelo lesado, ou seja pelo adjudicatário; ou tal condição tocando em elementos que hajam sido decisivos ou determinante da escolha, pode subverter a própria essência do concurso, situação de eventual ilegalidade invocável, aqui, pelos restantes concorrentes lesados com a eventual fraude à lei, ou aos parâmetros do concurso.
Na situação em exame, atendendo que o preço não foi o critério dominante do concurso, sendo o critério dominante e decisivo o da valia técnica do projecto, nada impediria que, escolhida a melhor proposta se pudesse acordar com o seu autor uma redução do preço.
A aposição unilateral de condição de redução de preço ao adjudicatário poderia ser, eventualmente lesiva dos seus direitos e interesses, mas tal vício só por ele poderia ser invocado, como fundamento do recurso contencioso, não assistindo, em tal situação, legitimidade activa aos restantes concorrentes para invocarem a eventual ilegalidade da adjudicação condicional.
Porém, no quadro fáctico fixado pela Subsecção e que teremos de acatar, a alteração do preço operou-se, por consenso, após a adjudicação e tão só no intuito de correcção de erro material da proposta, pelo que nenhum dos reparos feito pela recorrente é pertinente, nenhuma ilegalidade pode ser assacada, perdendo, até, sentido a referência à figura da adjudicação condicional.
Igualmente também carece de sentido a invocação de violação no acto dos princípios da prossecução do interesse público, da igua1dade, proporcionalidade, justiça, boa fé e imparcialidade, concorrência e estabilidade, cuja observância e respeito é imposta em todas as actuações administrativas, designadamente, nos procedimentos concursais, previstos pelo disposto no art. 266° da CRP e arts. 4° a 6°A do CPA.
No que tange à verificação do vício de forma de falta de fundamentação:
No recurso contencioso, a ora recorrente invocou a existência de fundamentação contraditória e incongruente, com especial realce para a contradição entre a informação de fls. 281 e o relatório de avaliação que lhe serviu de base, não havendo elementos que permitissem suportar a opção da proposta vencedora como dotada de maior valia técnica.
A esta arguição foi, no essencial decidido pela sua impertinência, na medida em que não pode ser assinalada qualquer contradição, pois a informação referida evidencia a necessidade de uma ponderação complementar da Comissão relativa à difícil apreciação de duas propostas de valor aproximado e ao peso relativo de cada um dos aspectos técnicos a considerar, vindo a resultar, de tal ponderação a preferência da proposta vencedora, por força da prevalência do critério do “valor técnico da proposta”.
Concluiu-se que tal informação é um importante elemento da motivação do acto e que não apresenta qualquer contradição com o relatório de avaliação que veio complementar.
Reitera a recorrente a verificação de tal vício de forma, mas agora, por, no seu entender, faltar a indicação dos comandos legais que fundamentam a imposição da redução de preços da proposta n.º 4 e por o acto recorrido e a informação de que se apropriou se limitarem a meros juízos conclusivos, sem indicar as concretas premissas de facto, pelo que a fundamentação é obscura e insuficiente.
Do confronto destas alegações vemos a recorrente, em clara renovação da causa, veio juntar novos fundamentos de facto e de direito, na invocação deste vício de forma.
Sobre tais novos fundamentos, não teve a Subsecção ocasião de se pronunciar.
Ora, como é jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, os recursos jurisdicionais são meios de obter a reforma, o reexame de decisões tomadas e não vias para se alcançarem novas decisões, sendo ilegítimo o conhecimento de questões que as partes não tenham suscitado perante o tribunal recorrido e que este, por tal motivo, não conheceu e não tinha (nem podia) de conhecer.
Atenta, assim a “proibição de inovar nos recursos jurisdicionais”, para além da apreciação de questões de conhecimento oficioso, é ilegítima, assim, a alegação destes novos fundamentos de para invocação do vício de forma de falta de fundamentação.
Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, com 400 euros de taxa de justiça, sendo a procuradoria de metade.
Lisboa, 18 de Abril de 2002
João Cordeiro - Relator - António Samagaio - Azevedo Moreira - Gouveia e Melo - Isabel Jovita - Adelino Lopes - Abel Atanásio - Pamplona de Oliveira - Vítor Gomes
