034401 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não deve ser extinto o recurso contencioso (seja por inutilidade superveniente da lide, seja por ilegitimidade activa superveniente) de acto de nomeação de enfermeiro-director de serviço de enfermagem de hospital pelo facto de o recorrente ter entretanto passado à situação de aposentação quando, hipotizado o provimento do recurso, a reconstituição da carreira do recorrente não está dependente da sua permanência no activo, abrangendo a reconstituição da carreira contributiva (relação de segurança social) e a consequente determinação da sua situação actual hipotética no que concerne à pensão de aposentação.

II- O artigo 13º, nº 1, do Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, não permite que a nomeação de enfermeiro-director de serviço de enfermagem de hospital recaia em enfermeiros-chefes, quer se trate de primeira nomeação, quer de "renovação" de anterior comissão de serviço.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

- I -

A. ... recorre do Acórdão da Secção que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por B... e anulou o despacho de 25.1.94 do Ministro da Saúde que o reconduziu no cargo de enfermeiro-director dos serviços de enfermagem do hospital Psiquiátrico do Lorvão.

Fundamento da anulação foi a circunstância de, pela lei aplicável, a nomeação não poder recair num enfermeiro chefe (grau 2), que era a categoria do ora recorrente, mas unicamente em enfermeiros das categorias integradas nos graus 3 e 4.

O acórdão recorrido apreciou também a questão prévia da “ilegitimidade superveniente” do aqui recorrido, pelo facto de ser ter entretanto aposentado, desatendendo-a.

O recorrente havia também interposto um recurso para este Tribunal Pleno do acórdão interlocutório da Secção que a fls. 72 desatendera a questão prévia da legitimidade (originária) do recorrente contencioso e agora recorrido, mandando prosseguir o recurso.

Tendo sido recebido para subir com o primeiro recurso que houvesse de subir imediatamente, o recorrente não apresentou alegações quanto a este agravo, declarando que a questão “perdeu interesse”. Por este motivo, este recurso ficou deserto (art. 690º, nº 3, do C.P.C.)

Nas alegações de recurso, o recorrente termina enunciando as seguintes conclusões:

a) “Com a aposentação do recorrente B... este passou a carecer de legitimidade activa para o presente recurso;

b) já que deixou de ter interesse directo, pessoal e legítimo;

c) uma vez que da eventual execução do acórdão nenhuma vantagem, directa ou indirecta, lhe poderá advir:

d) - Sendo certo que, se algum prejuízo tiver sofrido com o acto sob recurso, - o que só por necessidade de raciocínio se admite - sempre poderá lançar mão dos meios processuais próprios, nomeadamente da acção de indemnização. Assim:

e) - ao decidir, como decidiu, violou o Acórdão recorrido a lei e, em especial, o disposto nos arts 821º do C.A. e 46º do RSTA. Pelo que,

f) - deve ser revogado, com as legais consequências.

Por outro lado e sem prescindir:

g) - no caso em apreciação o recorrido particular, ora recorrente, não foi nomeado mas sim reconduzido;

h) - o que traduz situações diversas, não estando a recondução, ipso facto, sujeita às mesmas regras da nomeação, nomeadamente, às normas constantes do art. 13º do D.L. nº 437/91 de 8 de Novembro. Acresce que,

i) - o recorrente preenchia, ao tempo, todas as condições exigidas no D. Regulamentar 3/88 e, por remissão, no D.L. 178/85 de 23 de Maio e, em especial, pelo disposto no art. único do D.L. 401/89 de 10 de Novembro. Assim:

j) - ao reconduzir o recorrido, como reconduziu, no cargo de enfermeiro-director não violou o despacho ministerial, sob recurso, a lei e, em especial, o citado art. 13º do D.L. 437/91 de 8 de Novembro. Pelo que,

k) - não padecendo o despacho recorrido do vício de violação da lei, não podia, nem devia, ser anulado.

l) - Ao decidir, como decidiu, anulando tal acto, violou o Acórdão recorrido a lei e, em especial, o citado art. 13º do D.L. 437/91”.

A entidade recorrida não contra-alegou. O recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

A. “No presente trata-se de nomeação feita directamente por membro de Governo mediante proposta do dirigente máximo do serviço ou estabelecimento (cf. artigos 13 nº 1 e 18 nº 2 do DL 437/91 de 8 de Novembro).

B. Pelo que, como bem entendeu o douto acórdão, não ocorre, pelas consequências decorrentes desse facto, ilegitimidade ou inutilidade superveniente atentos os fundamentos do acórdão.

C. O despacho contenciosamente recorrido violou efectivamente o disposto no artigo 13º nº 1 do D-L 437/91 de 8 de Novembro.

D. Pelo que, como bem se decidiu, o acto impugnado deve ser anulado por padecer de vício de violação de lei”.

O Ministério Público entende que o recurso não merece provimento.

O processo colheu os vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

A matéria de facto fixada pela decisão recorrida, e acerca da qual não existe qualquer disputa, é a seguinte:

a) O Presidente do Conselho de Administração do Hospital Psiquiátrico do Lorvão dirigiu, com data de 6 de Janeiro de 1994, ao Ministro da Saúde a seguinte proposta (fls. 1 do processo instrutor):

“Considerando a necessidade de proceder à nomeação do Enfermeiro Director de Serviço de Enfermagem do Hospital Psiquiátrico do Lorvão, venho propor a V. Ex.ª que, por urgente conveniência de serviço, ao abrigo do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22 de Maio, e nos termos do artigo 14.º do Decreto Regulamentar n.º 3/88, de 22 de Janeiro, com a nova redacção dada pelo Decreto Regulamentar n.º 14/90, de 6 de Junho, seja renovada a comissão de serviço do Enf.º A... como Enfermeiro Director do Serviço de Enfermagem deste Hospital.”;

b) O Ministro da Saúde exarou, com data de 25 de Janeiro de 1994, o seguinte despacho (fls. 2 do processo instrutor):

“Nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, n.º 2 do artigo 8.º do Decreto Regulamentar n.º 3/88, de 22 de Janeiro, e de harmonia com o artigo 14.º do Decreto Regulamentar n.º 3/88, de 23 de Janeiro, com a nova redacção dada pelo artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 14/90, de 6 de Junho, renovo a comissão de serviço do Enfermeiro A... no cargo de enfermeiro director do Hospital Psiquiátrico do Lorvão a partir de 30 de Janeiro de 1994.”;

c) À data deste despacho o nomeado tinha a categoria de enfermeiro-chefe e o recorrente a categoria de enfermeiro-supervisor;

d) O recorrente encontra-se na situação de aposentado definitivamente desde 1 de Junho de 1995 (certidão de fls. 92).

- III -

O recorrente começa por abordar a primeira questão, ou seja, a da ilegitimidade superveniente do recorrido e recorrente contencioso, que noutra perspectiva poderá ser enquadrada no conceito de inutilidade superveniente da lide.

E insiste em que, contrariamente ao decidido, o facto de o recorrido se ter aposentado depois de o recurso contencioso ter sido interposto impedia o tribunal a quo de dele tomar conhecimento – conclusões a) a f).

Efectivamente – alega – a partir dessa aposentação nenhum interesse directo, pessoal e legítimo ou benefício podia resultar para si. Anulado o acto, nenhum acto positivo ou negativo vai ter a Administração de efectuar. Estando aposentado, não pode ser nomeado para um cargo que não está em condições de exercer. Para se ressarcir de eventuais prejuízos o recorrido poderá lançar mão da acção de indemnização.

O acórdão recorrido deu resposta a esta questão, em termos que se afiguram inteiramente correctos.

Num juízo de prognose assente na razoabilidade e normalidade das coisas, a anulação contenciosa de actos relativos à relação jurídica de emprego público pode comportar um efeito ultra constitutivo que implique a reconstituição da carreira do funcionário interessado. Reconstituição esta que, pelos menos em parte, não está dependente da permanência do interessado no activo.

No caso concreto, do que se trata é de anular determinada nomeação para um cargo hospitalar realizada em violação (substantiva) da lei aplicável, por ter recaído em quem não podia ser nomeado. A confirmar-se o veredicto da Secção, ficando de pé essa anulação, não é possível afirmar, a priori, que nenhum resultado benéfico pode advir ao ora recorrido. É perfeitamente possível vir a concluir-se, em execução do acórdão, que a ter-se cumprido a lei reguladora da nomeação esta devia, ou pelo menos que podia ter recaído na pessoa do recorrente.

E, em tal caso, essa execução pode passar, não já pela nomeação do recorrido, cuja relação com a entidade pública empregadora entretanto findou, mas por outro tipo de consequências, que resultem da necessidade de hipotizar que o recorrido fora nomeado na data do despacho impugnado.

Ora, reportando a produção de efeitos dessa nomeação a essa época, naturalmente que estaria aberta ao recorrido a possibilidade de se aposentar por esse cargo. Por outras palavras, a situação actual hipotética que importaria reconstituir diria respeito à sua aposentação. E num sentido inquestionavelmente favorável ao interesse dele.

Donde se conclui que esta alegação do recorrente improcede.

Melhor sorte não merece a alegação de que a nomeação do recorrente foi legal, e que por conseguinte não devia ter sido anulada.

O tipo legal dessa nomeação, vigente ao tempo em que foi efectuada, é o art. 13º do Dec-Lei nº 437/91, de 8.11.

E esta disposição legal apenas consentia que pudessem ser nomeados para o cargo de enfermeiro-chefe profissionais com a categoria correspondente aos níveis 4 ou 3, que na estrutura das carreiras definida pelo mesmo diploma podem ser os seguintes:

· Assessor técnico de enfermagem

· Enfermeiro supervisor

· Assessor técnico regional de enfermagem

O recorrente, porém, era apenas enfermeiro-chefe, categoria integrada no nível 2 da carreira, pelo que em caso algum podia ser contemplado com a nomeação.

Este Decreto-Lei veio, assim, romper com o anterior sistema, que permitia que em determinados casos, sendo impossível nomear enfermeiros mais qualificados, a nomeação pudesse recair, a título excepcional e transitório, em enfermeiros-chefes que satisfizessem determinados requisitos (art. 18º, nº 13, do Dec-Lei nº 178/85, de 23.5, art. 14º, nº 1, do Dec. Reg. nº 3/88, de 22.1, e artigo único, nº 2, do Dec-Lei nº 401/89, de 10.11).

Resta acrescentar que o facto de se tratar de uma recondução no cargo, por renovação da comissão de serviço, e não duma primeira nomeação, em nada altera a situação em causa, uma vez que a lei não distingue as duas hipóteses, nem consequentemente faz variar os pressupostos da nomeação consoante se verifique uma ou outra.

Aliás, e tal como o acórdão recorrido fez acertadamente notar, no domínio do Dec-Lei nº 323/89, de 23.11, a comissão de serviço em cargos dirigentes, com a duração de 3 anos, deixou de ser automaticamente renovada se com certa antecedência as partes não manifestassem a sua intenção de a fazer cessar (como era no regime do Dec-Lei nº 191-F/79, de 26.6) para passar a poder eventualmente ser renovada, cessando automaticamente no final do período se o membro do Governo competente não declarasse previamente pretender renová-la. Exigindo-se agora um acto positivo de nomeação, é insustentável que a recondução do anteriormente nomeado possa fazer-se segundo as condições menos exigentes da lei substituída, desconsiderando os acrescidos requisitos que na valoração do interesse público o legislador houve por bem introduzir.

Sem esquecer que a anterior possibilidade legal de os enfermeiros-chefes ascenderem a enfermeiros-directores tinha na antiga lei uma evidente matriz de transitoriedade e excepcionalidade, concebida que estava como solução de recurso.

Por todo o exposto, a conclusão a que se chega é que o acórdão recorrido, ao anular o acto impugnado, decidiu correctamente.

Nestes termos, acordam julgar deserto o recurso do acórdão de fls. 72, e em negar provimento ao recurso do acórdão final, confirmando-o.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 200,00 €

Procuradoria: 100,00 €

Lisboa, 15 de Maio de 2002.

J. Simões de Oliveira – Relator – Isabel Jovita – António Samagaio – Azevedo Moreira – Vítor Gomes – Abel Atanásio – João Cordeiro – Gouveia e Melo (vencido, por entender que o recorrente contencioso, tendo vista extinta a relação jurídica de emprego público, por virtude da sua aposentação na pendência do recurso contencioso, viu cessada supervenientemente a sua legitimidade, uma vez que a reconstituição da situação hipotética em consequência do provimento do recurso contencioso, por dizer respeito àquela relação jurídica do emprego público se tornou impossível.)