02019/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria n°.162/76, de 24/3, reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA. II - A declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº. 7 da Portaria 162/76, não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo, em qualquer momento e independentemente de revisão do processo.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1.1 O Almirante Chefe do Estado Maior da Armada (CEMA) recorre do Acórdão do TCA, de 26-6-03, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A..., anulou o seu despacho, de 6-3-98, que tinha indeferido o pedido de ingresso no serviço activo do aqui Recorrido. Nas suas alegações formulas as seguintes conclusões: O douto acórdão recorrido incorre em erro de julgamento, por considerar que as normas que invoca sofrem do vício de violação de lei; Na verdade, o Recorrente não só exerceu o direito de opção, requerendo a passagem à reforma extraordinária, como foi qualificado DFA ao abrigo do Decreto-Lei nº 43/76 , de 20 de Janeiro; E não pelo ordenamento jurídico anterior em que vigorava o DL 210/73, de 9 de Maio; Não foi assim destinatário da Portaria nº 162/76 , nem consequentemente do acórdão nº 563/96, de 26 de Maio do Tribunal Constitucional, que não afectaram a sua situação; O que vem sendo entendimento pacífico desse Venerando Tribunal; Pelo que, o douto acórdão recorrido ao entender que os artºs 7º do DL 43/76 , de 20/01, art. 1º do DL 210/73, de 9 de Maio e nº 6, alínea a) da Portaria nº 162/76 , de 24 de Março enfermam do vício de violação de lei, incorre em erro de julgamento; Termos em que (…) se requer seja revogado o mui douto Acórdão ora Recorrido e mantida a decisão impugnada (..)” – cfr. fls. 114-115. 1.2 Por sua vez o agora Recorrido, tendo contra-alegado, apresentou as seguintes conclusões: O ora agravado, Sargento Chefe Graduado, enquanto militar do Quadro Permanente, em Janeiro de 1969, sofreu um acidente durante a prestação de serviço militar, considerado como ocorrido em serviço de campanha do qual lhe resultou uma incapacidade de 48,5%. O agravado continuou no serviço activo e encontra-se na situação de reforma extraordinária, como DFA desde 1989. Apesar de ter permanecido no serviço activo na vigência do DL 43/76 , de 20 de Janeiro, o ora agravado nunca exerceu o seu direito de opção, nem ao abrigo do DL 210/73, de 09MAI, nem ao abrigo do DL 43/76 , de 20JAN, mas mesmo que o tivesse feito, esse direito teria sido exercido nos termos do DL 210/73 ( artigos 1º e 7º ) por força do disposto no artigo 20º do DL 43/76 , pelo que estaria abrangido pela alínea a) do nº 7 da PRT 162/76, de 24MAR declarada inconstitucional. O acidente do ora agravado ocorreu em data muito anterior à da entrada em vigor do DL 43/76 , de 20 de Janeiro e do próprio do DL 210/73, de 09MAI e uma vez que o acto de qualificação como DFA é meramente declarativo, o recorrente tornou-se DFA mesmo antes de ser qualificado (declarado) como tal. No caso do agravado tem pois aplicação o Despacho 8/81 do SEDN, sendo automaticamente qualificado DFA, nos termos do DL 43/76 , de 20JAN, e sendo o seu direito de opção, por força da lei ( artigo 20º do DL 43/76 ), exercido nos termos do DL 210/73 (cfr. artigos 1º e 7º deste diploma legal). O agravado nunca beneficiou do conteúdo do direito de opção do DL 43/76 , de 20JAN, que é mais favorável que o do DL 210/73, por se encontrar impedido pela alínea a), do nº 7, da PRT 167/76, de 24MAR. Na sequência do acórdão do TC (563/96) e porque se encontrava abrangido pela alínea a), do nº 7 da PRT 162/76, declarada inconstitucional, em 07 de Outubro de 1999, requereu ao CEMA o seu ingresso no serviço activo, exercendo um direito de que estava impedido de beneficiar por força de norma inconstitucional que, com força obrigatória geral, foi expurgada do regime jurídico dos DFA, o qual se manteve em vigor. Tendo o nº 7, a) da PRT 162/76, de 24MAR sido declarado inconstitucional com força obrigatória geral, desapareceu qualquer obstáculo à pretensão do interessado como bem entendeu o douto acórdão 9) O regime do direito de opção pela continuação no serviço activo, constante do DL 43/76 (artigos 7º e 20º) e DL 210/73 (artigos 1º e 7º) e portarias regulamentares (designadamente a PRT 162/76 e 94/76) encontra-se em vigor e é correntemente aplicada não só a DFA cujos acidentes/doenças ocorreram em data recente como – e sobretudo no caso – a ex-militares das campanhas do ultramar pós-1961 que são actualmente autorizados a ingressar no activo, realizando todo o processo de reabilitação legalmente previsto, pelo que a recusa de apreciação do mesmo regime ao ora recorrido constitui violadoras do princípio da igualdade constitucionalmente garantido (artigo 13º da CRP). Se o douto acórdão não tivesse aplicado as normas que na ordem jurídica vigente regulam o exercício do direito de opção pelo activo, sofreria do vício de violação de lei por recusa de aplicação da lei vigente (artigos 203º e 204º da CRP). O douto acórdão recorrido deverá, assim, manter-se por não enfermar de qualquer vício e por bem ter decidido com a fundamentação aduzida. Nestes termos (…) deve ser julgado improcedente o presente recurso, confirmando-se o Douto acórdão recorrido (…)” – cfr. fls. 138-140. No seu Parecer de fls. 146-150 a Magistrada do M. Público pronuncia-se pelo provimento do recurso jurisdicional. Colhidos os vistos cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2 – A MATÉRIA DE FACTO A matéria de facto pertinente é a dada como provada no Acórdão recorrido, que aqui consideramos reproduzida, como estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC . O DIREITO 3.1 Tal como decorre do já anteriormente exposto, o Acórdão do Tribunal “a quo”, concedendo provimento ao recurso contencioso, anulou o despacho, de 6-3-98, do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada (CEMA), que tinha indeferido o pedido de ingresso do agora Recorrido no serviço activo. E, isto, por se ter julgado procedente a arguida violação dos artigos “1º do DL 210/73, ex vi do art. 20º do DL 43/76 , de 20 JAN e nº 6, al. a) e 7, alínea a), da PRT 162/76, bem assim como do art. 13º da CRP, ao manter a desigualdade que a norma constante do art. 7º , a) da Portaria 162/76 , de 24.03, continha antes do AC. 563/96 do TC” – cfr. fls. 92. No essencial, entendeu-se no aludido aresto que, à luz dos citados preceitos legais, o Recorrente contencioso poderia optar pelo ingresso no serviço activo, sem limite temporal e independentemente de tal direito já ter sido exercido. Importa aqui referir que este posicionamento é compartilhado pela Recorrido, como se pode ver das suas contra-alegações de fls. 131-140. Porém, é precisamente contra o assim decidido que se insurge o Recorrente, pugnando pela revogação do Acórdão do TCA, com o consequente não provimento do recurso contencioso, por o acto impugnado não ter inobservado os preceitos já atrás referenciados. Ora, convenhamos que assiste razão ao agora Recorrente quando defende a revogação do Acórdão do TCA e o não provimento do recurso contencioso. É o que se procurará demonstrar de seguida. 3.4 Em primeiro lugar urge que nos detenhamos sobre os seguintes pontos da matéria de facto dada como provada, que se revestem de especial importância para o caso em apreço: O Recorrente foi incorporado no serviço militar em 1-4-64; Na sequência de acidente em campanha, ocorrido em Janeiro de 1969, foi qualificado como DFA, em 20-6-89, por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, tendo passado, então, à situação de reforma extraordinária; Em 22-5-96 requereu ao CEMA o seu ingresso no serviço activo, o que veio a ser indeferido pelo despacho objecto de impugnação contenciosa. Vejamos, agora, o enquadramento jurídico da situação em discussão. Desde logo, cumpre realçar que no concernente à opção pelo serviço activo, ao interessado era aplicável o regime do DL 210/73, de 9-5, em especial os artigos 1º e 7º , bem como a alínea a), do nº 6, da Portaria nº 162/76 , de 24-3, sendo que este último diploma veio regulamentar as situações transitórias previstas no DL 43/76 , de 20-1, nas quais se inclui a do Recorrente contencioso. Vide, nesta linha, o Acórdão deste STA, de 10-10-02 – Rec. 48111. Na verdade, como se refere no citado aresto: “(..) O direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes ou do complemento, com plena independência do posto ou graduação, bastando que as autoridades militares considerem suficiente a sua capacidade geral de ganho restante e verifiquem estar resolvidos favoravelmente os problemas de reabilitação profissional militar; no entanto, o estabelecido no Decreto-Lei nº 210/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós-1961, a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo”. Porém, contra o que se decidiu no Acórdão recorrido a alínea a) do nº 7 da Portaria 162/76 não vedava ao interessado a opção pelo serviço activo. De facto, valendo-nos aqui, de novo, do já citado Acórdão deste STA, de 10-10-02, aliás, na esteira de anterior aresto, também deste STA, de 10-11-01 – Rec. 46812, importa atender a que: “…o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria nº 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA; era condição que já constava do regime estabelecido pelo DL 210/73 (vid. Art. 15º) e legislação complementar (vid. Art. 6º da Portª 619/73, de 12/9) e que continuou a constar do DL 43/76 (vid. Art. 7º). Compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo. Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência. Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se – e reportar-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA – à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento em que considere mais oportuno. Se, porventura, a Administração militar, por interpretar diversamente o regime legal, ou qualquer outra causa, deixou de cumprir formalidades que então devessem ser cumpridas, designadamente a advertência ao interessado para o direito de opção, essa ilegalidade respeita à decisão que, embora atribuindo-lhe o estatuto de DFA o passou à situação de reforma extraordinária, não fazendo renascer o direito de opção. Não pode dizer-se que o requerente foi impedido de exercer o direito de opção pelo serviço activo. Optou tacitamente pela situação de reforma extraordinária, nada requerendo aquando da sua qualificação como DFA e passagem a essa situação. (…) A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Portª 162/76, pelo acórdão do TC nº 536/96 é irrelevante para o caso do recorrente contencioso, por duas razões. A primeira consiste em que (… foi classificado como DFA posteriormente à entrada em vigor dessa norma; não pode ter sido impedido por ela de exercer o direito de opção, (….) . A segunda e mais geral consiste em que a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo, embora o efeito de suprimi-la da ordem jurídica, não converte em oportuno o requerimento que, se a norma não existisse, teria de ser formulado num passado já remoto. A mera circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite, por si só, aos que acataram a sua preterida observância a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que se consolidou.” Cfr., neste sentido, também o Ac. do Pleno deste STA, de 1-10-03 – Rec. 47645, onde se refere, em especial, que: “a declaração de inconstitucionalidade da aliena a) do nº 7 da Portaria nº 162/76 não pode ter introduzido na ordem jurídica qualquer norma que não existisse ou que não tivesse sido por ela revogada, designadamente uma norma que permitisse formular a opção pelo serviço activo em qualquer momento e independentemente de revisão do processo”. Vide, ainda, nesta linha, os Acs. do Pleno, de 12-11-02 – Rec. 48072, de 20-5-03 – Rec. 47950 e de 30-4-03 – Rec. 46812 e da Secção de 17-6-03 – Rec. 390/03 e de 5-11-02 – Rec. 47023. Temos, assim, em suma, que o Acórdão recorrido ao decidir como decidiu violou o disposto nos artigos 1º e 7º, do DL 210/73, de 9-5 e da alínea a), do nº 6, da Portaria nº 162/76 , de 24-03, carecendo, por isso, de base legal a decretada anulação contenciosa, que, deste modo, também não pode subsistir, sendo que o entendimento agora perfilhado em nada contende com o disposto no artigo 13º a CRP, na medida em que, do já anteriormente exposto, se pode constatar que o dito entendimento se não consubstancia no tratamento diverso de situações idênticas. DECISÃO Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o Acórdão recorrido e negando provimento ao recurso contencioso. Custas pelo Recorrente contencioso, fixando-se as devidas no TCA nos seguintes montantes: 200 € (taxa de justiça) e 100 € (procuradoria) e neste STA a taxa de justiça em 300 € e a procuradoria em 150 €. Lisboa, 14 de Outubro de 2004. – Santos Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Adérito Santos.