028/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso jurisdicional não pode acometer os passos da sentença do TAC que redundantemente repetiram decisões já proferidas nos autos e que foram sindicadas noutros recursos a que o STA negou definitivamente provimento.

II- Porque a não adjudicação aos concorrentes vencidos é uma outra vertente da adjudicação da empreitada ao concorrente vencedor, não há obstáculo a que, no recurso contencioso dirigido contra o acto culminante de um concurso tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, se identifique o acto recorrido como sendo o «de não adjudicação».

III- Como a mera aquiescência ao convite do juiz para que seja corrigida a indicação do autor do acto não traduz o levantamento de qualquer questão de direito, pode o respectivo requerimento ser subscrito por um advogado-estagiário.

IV- Não pode julgar-se deserto, por pretensa falta de alegação do recorrente, o recurso contencioso em que ele oportunamente alegou, sem que esse seu acto processual viesse posteriormente a ser dado sem efeito.

V- A não comunicação dos fundamentos do projecto de decisão não acarreta vício de forma - por ofensa do disposto no art. 101º, n.º 2, do CPA, e concomitante preterição do direito de audiência - se o notificado acedeu efectivamente aos elementos não comunicados e emitiu ampla pronúncia sobre o acto a proferir.

VI- Se o exercício da audiência prévia persuadir a Administração de que deve alterar o teor do acto projectado, não se segue a obrigatoriedade de nova audiência, agora reportada à alteração prevista.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Conselho de Administração do A..., interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa que, concedendo provimento ao recurso contencioso que B..., deduzira da decisão identificada como a «de não adjudicação da empreitada de construção de infra-estruturas e espaço público do PP5 no Parque das Nações», anulou o acto recorrido em virtude de ele padecer de «vício de forma por preterição da formalidade essencial da audiência prévia».

A recorrente terminou a sua alegação de recurso, enunciando as conclusões seguintes:

A- O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença proferida pela 2.ª Secção do TAC de Lisboa, no âmbito do Proc. n.º 656/01, de 3/12/02, que anulou a «decisão de não adjudicação da empreitada de construção de infra-estruturas e espaço público do PP5 no Parque das Nações, comunicado à recorrente (B...) em 26/11/01.

B- O presente recurso jurisdicional vem na sequência do recurso contencioso interposto pela recorrente contenciosa B..., do acto praticado pela então autoridade recorrida, notificado com data de 23/11/01, pelo qual se comunicou o relatório final e a decisão de adjudicação ao concorrente n.º 5 – C..., e D... – com o que se preteriu a proposta apresentada pela ora recorrente no concurso público internacional designado por «Empreitada de Construção de Infra-Estruturas e Espaço Público do PP5 do Parque das Nações», objecto de anúncio no JOCE e na III Série do DR, n.º 166, de 19/7/01.

C- Manifesta a recorrente o seu interesse e sustentação de todos os recursos jurisdicionais que se mantêm pendentes de decisão, designadamente quanto à necessária rejeição do recurso por motivo de ilegitimidade passiva pública, não devendo, por isso, a apresentação das presentes alegações ser entendida como a preclusão da decisão quanto a essas peças processuais ou uma perda de objecto ou interesse.

D- A título de questões prévias e prejudiciais quanto ao conhecimento do mérito do recurso após a apresentação da petição inicial corrigida, a então autoridade recorrida e ora recorrente mencionou diversas dessas questões, as quais vieram a merecer o indeferimento, tendo-se, em consequência, apreciado o mérito da causa com decisão de anulação por pretensa violação do dever legal de audiência prévia.

E- A primeira das questões prévias a ser conhecida é a questão da ilegitimidade passiva por errada indicação da autoridade recorrida, na medida em que a errada identificação da autoridade recorrida pela designação de pessoa colectiva quando deva ser designado órgão corresponde a um erro grosseiro, logo indesculpável, mais acrescendo que os estatutos do A..., constam do texto de lei formal, com o que são obrigatórios conhecer, havendo, pois, obrigatoriedade e forma de se conhecer que a autoridade recorrida seria o Conselho de Administração do A..., que não a própria A

F- Por estes fundamentos, a então autoridade recorrida e ora recorrente requereu a extinção da lide por ilegitimidade passiva pública, mais sucedendo que a petição inicial corrigida foi apresentada por advogada-estagiária, quando a esta está vedada a apresentação de requerimentos onde se levantem questões de direito, o que é de impossível ratificação, com o que existe ausência do competente patrocínio judiciário regular para a designação de nova autoridade recorrida, com o consequente incumprimento da correcção ordenada, o que deve redundar numa idêntica consequência de extinção da lide, por absolvição da instância, para o que se requer a V. Exs.ª que revoguem a decisão recorrida e ordenem em conformidade.

G- Como segundo bloco de fundamentos referentes a questões prévias, tem a recorrente a arguir a ilegitimidade passiva por errada indicação de contra-interessados, na medida em que, por via da correcção da petição inicial e por motivo do retomar dos termos iniciais do processo, por um lado, bem como pelo facto de as questões referentes a pressupostos processuais serem de conhecimento oficioso, por outro, alega-se pela presente conclusão a necessidade de extinção da instância por ilegitimidade passiva pública, consubstanciada na não indicação regular, da completa indicação de todos os membros do consórcio adjudicatário, quando tal seria necessário por via do litisconsórcio necessário.

H- Isto porque, aquando da designação do membro D..., também esta indicação para correcção foi praticada por advogada-estagiária que não tem poderes para esse efeito, sendo que também este facto não é ratificável, com a necessária absolvição da presente instância. As consequências a serem retiradas e o pedido feito a V. Exs.ª é o mesmo que para os fundamentos imediatamente antecedentes: revogação da decisão e sua substituição por decisão de rejeição de recurso contencioso.

I- Por fim, a recorrente tem ainda a arguir a deserção de recurso e a irrecorribilidade do acto. Deserção do recurso, na medida em que a recorrente contenciosa não apresentou alegações em sede do presente recurso contencioso, tendo tal ausência de alegações a cominação de deserção imediata do recurso, por aplicação do art. 67º, § único, do RSTA, aqui aplicável.

J- Subsidiariamente, ou seja, se se entender que estamos no âmbito do contencioso local, ainda assim deveria haver lugar à deserção do recurso, por via da aplicação supletiva dos artigos 259º, n.º 2, e 690º, n.º 3, do CPC, «ex vi» do art. 1º da LPTA, sob pena de inconstitucionalidade de interpretação e aplicação distinta do direito, em vista da injustificada diferença de tratamento de recorridos em diferentes tramitações contenciosas e exigência de um excessivo esforço de defesa quando o impugnante abandonou a lide por não sustentação de qualquer parte ou pedido do seu recurso. Irrecorribilidade do acto, porque o acto de que a recorrente contenciosa se encontrava a recorrer era o acto de «não adjudicação», quando esse se trata de um efeito ou vertente do acto de adjudicação a favor do adjudicatário, sendo que o acto de que deveria ter recorrido – e assim identificado – seria o acto de ordenação das propostas.

K- A título do mérito da causa, o acto vem a ser anulado por pretenso vício de forma por preterição de formalidade essencial de audiência prévia.

L- De facto, nenhuma falha no dever de audiência prévia existe, pois que a recorrente contenciosa ficou conhecedora da integral fundamentação que suportava o projecto de ordenação da proposta, já que um seu funcionário se deslocou aos autos de procedimento, tendo ampla oportunidade de o consultar e retirar toda a informação pretendida.

M- Assim sendo, teve cabal e completo conhecimento de toda a matéria, não podendo arguir que não se achou em condições de exercer a sua audiência prévia nas melhores condições, com o que a «ratio» subjacente à audiência prévia se acha absolutamente satisfeita.

N- Em conclusão, devem V. Exs.ª revogar a sentença proferida, ordenando a rejeição do recurso por virtude da procedência das questões prévias invocadas ou, se assim não entenderem, o que não se concede mas que se pondera por mera cautela de patrocínio, revogar a decisão por inverificação do vício conducente à anulação, por erro de julgamento e, em consequência, ser indeferido o recurso contencioso.

Pelo requerimento de fls. 878, a sociedade D..., que figurava como recorrida particular no recurso contencioso dos autos, veio dar a sua adesão ao recurso jurisdicional cujas conclusões «supra» se transcreveram.

Não houve contra-alegação.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na decisão «sub censura», que aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O presente recurso jurisdicional tem por objecto a sentença do TAC de Lisboa, de fls. 686 e ss., em que o Mm.º Juiz «a quo», depois de afastar várias questões prévias que haviam sido suscitadas no processo, entendeu que o acto recorrido enfermava do vício de preterição da audiência da recorrente, razão por que, considerando prejudicado o conhecimento dos demais vícios arguidos, concedeu provimento ao recurso contencioso dos autos.

A ora recorrente acomete a sentença por diversos ângulos, intentando persuadir que o recurso contencioso deveria ter sido rejeitado ou, pelo menos, que a solução «de meritis» encontrada pela 1.ª instância não pode subsistir. Ora, e «ante omnia», cumpre-nos determinar com exactidão o âmbito do presente recurso jurisdicional, pois, e ao contrário do que correntemente sucede, esse assunto não flui com transparência e singeleza das conclusões da alegação respectiva.

O recurso contencioso fora inicialmente dirigido contra a A..., e vários recorridos particulares, em que não se incluía uma das empresas integrantes do consórcio adjudicatário da obra – a D.... Ao alegar no recurso contencioso, a A..., suscitou a excepção de ilegitimidade passiva, numa dupla vertente: ocorreria um erro indesculpável na identificação do autor do acto – que seria o Conselho de Administração da A..., e não esta pessoa colectiva – e verificar-se-ia a violação do litisconsórcio necessário passivo por não estar demandada a referida D

Observado o disposto no art. 54º da LPTA, a recorrente contenciosa veio responder através da sua peça de fls. 292 e ss., aí dizendo basicamente duas coisas: que, embora admitisse que errara na identificação do autor do acto, o seu erro não era indesculpável, já que se limitara a indicar a autoria em conformidade com a notificação recebida; que aceitava a necessidade de dirigir o recurso também contra a D..., pelo que se disse «actualmente em condição de regularizar a sua petição ao abrigo do art. 40º, n.º 1, al. b), da LPTA». E, conjuntamente com a resposta de fls. 292 e ss., a mesma recorrente apresentou um requerimento, subscrito por uma advogada-estagiária, em que se pedia ao tribunal a citação da D

O MºPº junto do TAC de Lisboa emitiu então o parecer que consta de fls. 301 e v., em cuja segunda parte promoveu que fosse «admitido» o «requerimento para citação da sociedade D...», ficando assim «corrigida» a «deficiência processual» correspondente. Esta promoção foi deferida – sendo-nos agora indiferente averiguar se esse deferimento logo proveio do despacho de fls. 302, ou se apenas se formou com o despacho de fls. 316 (em que o Sr. Juiz disse que renovava «o despacho de fls. 302»); e, desse deferimento, a A..., interpôs recurso jurisdicional para o STA (cfr. fls. 317 e s.), o qual foi admitido a subir imediatamente, em separado e com efeito devolutivo (cfr. fls. 319). Por último, refira-se ainda que, por despacho judicial de fls. 319 v., foi ordenada a citação da mencionada D

O que consta do anterior parágrafo torna claro que o Mm.º Juiz do processo, ao deferir o promovido na segunda parte do parecer do MºPº de fls. 301 e v., decidiu, ainda que implicitamente, que a recorrente contenciosa podia suprir a falta de indicação, como recorrida particular, da aludida D... e que era atendível o pedido de citação dessa sociedade – apesar de formulado por uma advogada-estagiária; e, em simultâneo, a mesma decisão denegou o pedido de que, por procedência da excepção de ilegitimidade, o recurso contencioso fosse rejeitado por não vir dirigido também contra a D.... Aliás, se a A..., não tivesse vislumbrado no dito despacho o significado de afastar «in toto» a suscitada excepção de ilegitimidade por não indicação da D..., não teria decerto recorrido dele; e é claro que o recebimento do recurso interposto a fls. 317 e v. denota que também o Sr. Juiz reconheceu que o despacho apresentava um tal alcance decisório.

Sendo as coisas assim, temos que o problema da ilegitimidade passiva derivada daquela causa foi resolvido no TAC de Lisboa, em toda a sua latitude, por um despacho judicial (ou o de fls. 302, ou o de fls. 316) – despacho esse que a A..., impugnou junto do STA através de um recurso diferente daquele que ora nos ocupa. Esgotara--se então o poder jurisdicional do juiz da 1.ª instância quanto a essa matéria (cfr. o art. 666º, ns.º 1 e 2, do CPC), pelo que nenhuma razão – designadamente o requerimento supérfluo, apresentado pela mesma A... a fls. 322 e ss. – havia para que o assunto fosse por ele retomado.

Mas há mais. Aquele recurso jurisdicional, que subira em separado, foi decidido pelo acórdão deste STA, de 17/7/02, que lhe negou provimento. Transitada tal decisão, os autos desse recurso baixaram ao TAC, tendo sido apensados ao processo principal em 20/9/02 (cfr. a cota de fls. 537). Portanto, a excepção de ilegitimidade, relacionada com a D..., foi afastada no processo por uma decisão que adquiriu a força de caso julgado formal (cfr. o art. 672º do CPC).

Convém ainda notar que o aresto do STA não analisou a bondade do despacho recorrido (o que deferiu o pedido de citação da D...) segundo a perspectiva de que ele seria ilegal por haver aceite uma pretensão subscrita por quem não tinha a qualidade de advogado. Mas isso deveu-se ao facto de a recorrente ter optado por não atacar o despacho dessa maneira, embora pudesse perfeitamente fazê-lo – e, se o não fez, «sibi imputet».. A partir do momento em que, através do acórdão do STA, ficou adquirido nos autos que o despacho que admitira a citação da D... era irrepreensível, ficara vedado reapreciar o assunto, mesmo a pretexto de que, afinal, persistia um outro motivo em que a ilegalidade do mesmo despacho se poderia fundar.

Contudo, a sentença, proferida em 3/12/02, voltou a abordar a questão da «ilegitimidade passiva por errada identificação de contra-interessados», bem como o problema conexo da «irregularidade do mandato», acabando por concluir que «se mantém» o «despacho que ordenou a citação da D...» e por julgar «não verificada» a correlativa «excepção de ilegitimidade passiva». Ora, esta simples confirmação do que já estava decidido não pode ser encarada como o fruto do exercício de um poder decisório de que o juiz da sentença ainda dispusesse – pois, e como vimos, ao pormenor de esse poder já anteriormente se haver esgotado, acrescia a razão ainda mais terminante de o problema já estar definitivamente decidido pelo STA. Por isso, essa singela repetição de uma decisão anterior não tem uma verdadeira natureza decisória, antes se apresentando, na economia da sentença, como uma excrescência inútil relativamente às pronúncias que a sentença deveria conter – e que, essas sim, transitariam se não fossem impugnadas no presente recurso.

Portanto, só aparentemente é que a sentença «a quo» decidiu a referida excepção de ilegitimidade passiva – que já estava completamente solucionada no recurso que subira em separado. Ao invés, a sentença não contém uma pronúncia que possamos apelidar de decisória sobre essa precisa questão, donde se segue a irrelevância das conclusões da alegação do presente recurso que visassem acometer essa decisão fictícia; tal é o caso das conclusões G) e H), cujo conteúdo se mostra impotente para pôr em crise a sentença «a quo».

Ultrapassado o ponto anterior, retrocedamos à ocasião em que a A..., suscitara a sua própria ilegitimidade por o acto contenciosamente impugnado ter provindo do conselho de administração da sociedade e não desta pessoa colectiva. Vimos que a recorrente contenciosa admitira que o recurso devesse ser dirigido contra aquele conselho de administração, e que apenas frisara que o seu erro não era manifestamente indesculpável. Ora, o Mm.º Juiz, através do despacho de fls. 341 e v., julgou ser «desculpável o erro verificado na identificação da autoridade recorrida» e, por isso, convidou a recorrente contenciosa a «corrigir a sua petição inicial», dirigindo o recurso contra o referido conselho de administração.

A A..., interpôs então recurso «do douto despacho de fls. 341», recurso esse que foi admitido com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo. Notificada entretanto do mesmo despacho, a recorrente contenciosa veio, «nos termos do art. 40º, n.º 1, da LPTA, requerer» ao tribunal que se dignasse «mandar corrigir a errada identificação feita pela recorrente da autoridade recorrida» por forma a que, onde na petição se lia «A...», deveria ler-se «Conselho de Administração da A...». Mas, como este requerimento foi subscrito por uma advogada-estagiária, o aqui recorrente, que entretanto fora notificado para responder, defendeu, a fls. 350 e ss., que o respectivo acto processual era inválido e que, por isso, a petição de recurso contencioso se devia considerar não regularizada – verificando-se, assim, a alegada ilegitimidade passiva e impondo-se a rejeição do recurso. A recorrente contenciosa foi ouvida sobre esta última questão adjectiva, cujo conhecimento foi, por despacho de fls. 537 v., relegado para final juntamente com outras excepções.

Ante o sumariamente exposto, temos que o problema relacionado com a alegada ilegitimidade passiva por indicação errónea do autor do acto se cindiu em duas questões – a da admissibilidade da correcção da petição de recurso e a da regularidade do patrocínio judiciário seguidamente exercido.

Ora, a primeira dessas questões foi resolvida na 1.ª instância através de um despacho (o de fls. 341 e v.) de que a aqui recorrente interpôs recurso jurisdicional; aliás, o STA veio a negar provimento a esse recurso por acórdão de 5/12/02 (transitado em julgado e cujos autos foram remetidos ao TAC em 6/1/03). Sendo assim, o facto de a sentença não se ter coibido de dizer que mantinha, «na íntegra», o despacho de fls. 341 e v. não traduziu qualquer decisão «proprio sensu» quanto a essa matéria, sendo aqui aplicáveis, «mutatis mutandis», as considerações, fundadas no esgotamento do poder jurisdicional, que atrás expendemos sobre o que a sentença redundantemente afirmara a propósito da «ilegitimidade passiva por errada identificação de contra-interessados» e da concomitante «irregularidade de mandato». Nesta conformidade, mostra-se absolutamente irrelevante a conclusão E) da alegação do presente recurso, pois o recorrente pretende aí censurar a sentença por uma decisão que ela verdadeiramente não contém – pois essa decisão já fora antes proferida em 1.ª instância e, ademais, mostrava-se confirmada pelo dito aresto de 5/12/02.

Já o mesmo se não passa com a segunda das duas mencionadas questões, referente à regularidade do patrocínio. Este problema surgiu nos autos posteriormente à prolação do despacho (de fls. 341 e v.) de que a A..., interpôs o recurso jurisdicional que subiu em separado; trata-se, assim, de matéria que não cabia na economia desse recurso jurisdicional e que apenas foi decidida na sentença ora «sub judicio». Consequentemente, tem inteiro cabimento a pretensão, inserta na conclusão F) da alegação do recorrente, de que este STA proceda à revisão do que o TAC de Lisboa decidiu a propósito da mencionada matéria.

Estamos agora em condições de precisamente delimitar as questões a resolver (segundo uma ordem de subsidiariedade que «infra» definiremos). Correspondem elas à ilegitimidade passiva que derivaria da irregularidade do patrocínio exercido para corrigir a identificação do autor do acto (conclusão F), à deserção do recurso contencioso por falta de apresentação da respectiva alegação (conclusão I e 1.ª parte da conclusão J), à irrecorribilidade do acto (2.ª parte da conclusão J) e à não verificação do vício invalidante (conclusões L e M). E, «en passant», assinalaremos a irrelevância das conclusões A), B), C), D), E), G), H), K) e N), por não integrarem nenhuma crítica autónoma à sentença «a quo».

Iniciaremos a nossa indagação pelas questões de natureza adjectiva; e, porque todas elas se apresentam como completamente impeditivas do conhecimento «de meritis», seguiremos a ordem cronológica do seu aparecimento nos autos, não olvidando que a procedência de alguma prejudicará o conhecimento das demais. Se todos esse obstáculos processuais se desvanecerem, conheceremos então do vício que a sentença julgou verificado.

De acordo com a ordem atrás estabelecida, comecemos por atentar na 2.ª parte da conclusão J), em que o aqui recorrente critica o segmento da decisão «a quo» em que se disse que o acto contenciosamente acometido era recorrível. O recurso contencioso tomara explicitamente por objecto a «decisão de não adjudicação da empreitada»; ora, o recorrente sublinha que o acto a impugnar era o «de ordenação e/ou de adjudicação», donde infere que o recurso contencioso se orientou para um alvo errado. Mas é flagrante o desacerto deste raciocínio.

Não há dúvida de que o objecto próprio do recurso contencioso dos autos era o acto que, culminando o concurso, procedeu à adjudicação da empreitada ao consórcio vencedor. No entanto, o acto que explícita e positivamente adjudica é ainda aquele que, na perspectiva dos concorrentes vencidos, implícita e negativamente lhes não adjudica a obra posta a concurso. Portanto, a designação do acto recorrido como sendo o «de não adjudicação» constituiu um simples «modus dicendi» que, a partir de uma das necessárias vertentes da decisão de adjudicar, cabalmente identificava o acto impugnado, na sua integralidade ou globalidade. Aliás, foi como «notificação de não adjudicação» que à recorrente contenciosa foi transmitido, pela entidade adjudicadora, o resultado do concurso – o que prova que não houve então os pruridos de linguagem em que artificiosamente se sustenta a questão ora em apreço. Repare-se ainda que a petição de recurso identificou o acto «de não adjudicação» como sendo aquele que a notificação do resultado do concurso visara comunicar; consequentemente, nenhuma dúvida pode haver de que o recurso acometeu esse acto final – cuja recorribilidade contenciosa é absolutamente indiscutível. E, se o atrás referido não fosse apto a convencer os cépticos mais resistentes, haveríamos de atentar no «corpus» da petição, em que claramente se discerne o propósito de se suprimir a adjudicação feita ao consórcio vencedor.

Assim, a sentença decidiu bem a questão relacionada com a pretensa irrecorribilidade do acto, pelo que improcede a 2.ª parte da conclusão J) da alegação do presente recurso.

Passemos à conclusão F), em que o recorrente censura a sentença por esta ter considerado relevante o pedido, formulado por uma advogada-estagiária, de que se corrigisse a identificação do autor do acto impugnado. Na óptica do recorrente, esse pedido de correcção, porque não vinha subscrito por advogado, era impotente para atingir o fim a que tendia, pelo que se impunha que a sentença concluísse pelo não suprimento do erro havido na menção da autoria do acto e, assim, pela procedência da excepção de ilegitimidade passiva.

É verdade que o art. 5º da LPTA dispõe que «é obrigatória a constituição de advogado nos processos da competência dos tribunais administrativos». Mas esta exigência não contende com a possibilidade, genericamente prevista no art. 32º, n.º 2, do CPC, de os advogados-estagiários, os solicitadores e as próprias partes poderem fazer requerimentos em que não se suscitem questões de direito. Concede-se que é uma questão de direito a de se apurar se o recurso contencioso deve ser dirigido contra uma sociedade ou contra o seu conselho de administração; mas o certo é que a advogada-estagiária, ao subscrever o requerimento de fls. 346, não suscitou nem desenvolveu aí uma questão desse género.

Foi num requerimento subscrito por advogado (o requerimento de fls. 292 e ss., mais tarde tido por extemporâneo), que a recorrente contenciosa tratou o problema jurídico de se saber se houvera, ou não, um erro na identificação do autor do acto; ela admitiu então a existência desse seu erro, mas clamou pela sua desculpabilidade. Depois, essa controvérsia jurídica foi resolvida a favor da recorrente contenciosa pelo Mm.º Juiz que, no seu despacho de fls. 341, considerou o erro desculpável e convidou-a a dirigir o recurso contra o Conselho de Administração do A.... Deste modo, a vontade manifestada através da advogada-estagiária, em vez de corresponder ao levantamento de uma questão de direito, limitou-se a ser a consequência típica e esperada da solução que o tribunal anteriormente dera à discussão jurídica que se desenrolara. Aliás, é cristalino que a simples aquiescência a um convite do julgador não pode integrar o levantamento de questões «de jure», as quais, a relacionarem-se estreitamente com o convite feito, nele já terão sido equacionadas e solucionadas; e, como o problema jurídico relativo à autoria do acto se mostrava ponderado e resolvido pelo Mm.º Juiz – e daí a prolação do despacho de fls. 341 – óbvio se torna que ele não poderia ressurgir mediante o requerimento que ora está em causa.

Consequentemente, e à luz do disposto no art.32º, n.º 2, do CPC, a advogada-estagiária podia subscrever, válida e eficazmente, o pedido de correcção da identidade do autor do acto, motivo por que se deve considerar que o convite a propósito efectuado foi acolhido de modo a capazmente suprir a ilegitimidade que o Mm.º Juiz «a quo» detectara. Soçobra, portanto, a crítica que a conclusão F) da alegação de recurso dirigiu à sentença recorrida.

Passemos à conclusão I) e à 1.ª parte da conclusão J), em que o recorrente sustenta que a sentença errou ao não julgar o recurso contencioso deserto por falta de apresentação da respectiva alegação. Para vermos se esta censura é pertinente, temos de sucintamente atentar em vários dos passos processuais ocorridos nos autos.

Depois de interposto, o recurso contencioso seguiu os seus normais trâmites, tendo a recorrente oferecido a sua alegação, cujo original consta de fls. 208 e ss.. Na sequência da contra-alegação apresentada, suscitou-se no processo a necessidade de a petição de recurso ser corrigida por forma a alterar-se o leque dos intervenientes no lado passivo da lide. Operadas tais alterações e realizados os trâmites processuais que lhes eram consequentes, foi proferido o despacho de fls. 537 v., em que o Sr. Juiz ordenou a notificação da recorrente e dos recorridos «para alegações». Sucedeu que a recorrente contenciosa não veio aos autos alegar após a notificação recebida, tendo justificado essa sua inércia com o facto de haver alegado anteriormente. E, dando inteiro acolhimento a esta posição, a sentença entendeu que a alegação pretérita valia como tal, pelo que o recurso contencioso não se mostrava deserto por falta de apresentação da alegação.

Ora, é seguro que a sentença decidiu bem o referido problema. Realmente, a circunstância de a petição de recurso ter sido corrigida por duas vezes, de modo a que o recurso se dirigisse contra duas entidades dele ausentes «in initio», não determinou a inevitável supressão dos actos processuais já praticados, cuja persistência se harmonizasse com a nova feição subjectiva da lide; até porque os autos não contêm qualquer despacho que, expressa ou implicitamente, tivesse dado sem efeito o processado anterior. Portanto, e em resultado da notificação «para alegações» que recebeu, a recorrente contenciosa podia ter apresentado uma alegação que substituísse a que antes oferecera, se nisso vislumbrasse qualquer conveniência ou vantagem; mas, se não visse utilidade em modificar o que anteriormente dissera, podia também optar por não oferecer essa peça, caso em que continuaria a valer a que dos autos já constava.

É manifesto que, ao pugnar pela deserção, o aqui recorrente se atém a um formalismo excessivo, que olvida a realidade das coisas e a «praxis» que os tribunais administrativos, sem desrespeito pela lei, correntemente seguem em situações do género. Não é aceitável que se insista na falta absoluta de uma alegação, se ela foi oportunamente apresentada através de um acto da parte não suprimido por algum despacho posterior. E, ademais, há patentes razões de economia processual, sobretudo imperiosas em processos urgentes, justificativas de que a regularização do processado se faça sem prejuízo do que se mostre aproveitável – como «in casu» ocorria com a alegação já oferecida pela recorrente contenciosa.

Nesta conformidade, a sentença julgou bem ao considerar que o recurso contencioso não ficara deserto, por falta da respectiva alegação. Improcede, assim, a conclusão I) da alegação do ora recorrente, em que ele defendia a solução contrária; e soçobra ainda a 1.ª parte da conclusão seguinte, já que, tendo nós concluído que a alegação do recurso contencioso fora realmente oferecida, prejudicada fica a necessidade de apurarmos se seria inconstitucional considerar que a falta da alegação não causava a deserção do recurso por este eventualmente caber «no âmbito do contencioso local».

Ultrapassadas todas as questões de natureza adjectiva ainda pendentes, passemos ao único problema «de meritis» colocado neste recurso. O Mm.º Juiz «a quo» entendeu que a audiência prévia da aqui recorrida foi deficientemente realizada e, portanto, imprestável, já que a respectiva notificação transmitira o projecto de decisão, e não também os fundamentos dela. Mas a ora recorrente acha que o modo de cumprimento da formalidade colocou a notificada em condições de perfeitamente exercer o seu direito de audiência, razão por que pugna, nas suas conclusões L) e M), pela revogação do juízo anulatório.

O concurso a que os autos se referem submetia-se ao regime inserto no DL n.º 59/99, de 2/3 – como do respectivo anúncio constava. O art. 101º deste diploma prevê que a decisão final do concurso seja precedida da «audiência prévia escrita dos concorrentes» (n.º 1), que «têm 10 dias, após a notificação do projecto de decisão final, para se pronunciarem sobre o mesmo» (n.º 2). E, para melhor se determinar o exacto alcance deste artigo, há que complementá-lo com o que genericamente se estatui no art. 101º do CPA, em cujo n.º 2 se diz que a notificação para a audiência escrita fornecerá «os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado».

O Mm.º Juiz «a quo» centrou a sua análise «de meritis» no art. 101º, n.º 2, do CPA, começando por aí vislumbrar uma distinção nítida e rígida entre elementos essenciais e não essenciais da notificação a fazer. Depois, o Sr. Juiz estabeleceu duas premissas: a de que, naqueles elementos essenciais, se incluía a fundamentação da decisão projectada (premissa «de jure») e a de que a notificação da aqui recorrida omitira a comunicação desses motivos (premissa «de facto») – pois só incluíra o projecto de decisão e o convite à consulta do processo. E, desses antecedentes, o Mm.º Juiz concluiu que a audiência da notificada não ocorrera, percebendo-se que essa sua conclusão se filia na ideia de que as coisas não podem ter-se por verificadas se carecerem de algo que lhes seja essencial.

Em termos simplesmente formais, a conclusão atrás referida flui coerentemente das premissas. Mas o raciocínio é materialmente erróneo porque partiu de uma premissa falsa – a que atribuiu essencialidade à comunicação dos fundamentos do acto projectado. É excessivo detectar-se no art. 101º, n.º 2, do CPA, a rigorosa destrinça, entre aspectos essenciais e acidentais, que a sentença audaciosamente afirmou; e antes convém que o preceito se interprete com alguma maleabilidade, por forma a torná-lo apto a resolver com sensatez e equilíbrio a multidão de casos particulares que ele visa regular.

Vejamos então como conciliar harmoniosamente os dois artigos 101º a que nos vimos referindo. Apesar do art. 101º do DL n.º 59/99 apenas aludir ao «projecto de decisão», e não também a quaisquer relatórios em que ele se fundamente, não sofre dúvidas de que só se respeitará o direito de audiência nos procedimentos tendentes à adjudicação de empreitadas de obras públicas se ao seu titular forem disponibilizados os elementos que justificam a solução prevista – pois é paradoxal pedir-se uma opinião e simultaneamente impedi-la, por se escamotearem os dados de que dependa a formação dela. Portanto, se o modo como se realizar a audiência prévia não permitir aos interessados a emissão de uma pronúncia minimamente esclarecida, haverá de se concluir pela não observância da formalidade e pela existência do vício de forma que à respectiva omissão corresponde.

Contudo, uma audiência não é fictícia ou aparente pela única circunstância de a notificação adrede realizada não integrar os fundamentos da decisão. A omissão desses dados na notificação será uma razão necessária da falta de esclarecimento do notificado em tal domínio; mas não é razão suficiente dela, pois é concebível que o interessado obtenha, por uma outra via (designadamente, a consulta do processo), um conhecimento integral do que antes lhe não fora comunicado, ficando então em condições de perfeitamente intervir na formação da decisão administrativa.

O que acabámos de dizer leva-nos a argumentar a partir da relação que saudavelmente se deve estabelecer entre meios e fins. Repare-se que os elementos a fornecer pela notificação para a audiência prévia são um meio exclusivamente ordenado a um certo fim – o de que o notificado fique apto a participar esclarecida e eficazmente no processo de decisão. Ora, se estiver adquirido que o notificado pôde realmente atingir esse grau de aptidão, superando qualquer omissão secundária que a notificação contivesse, injustificável seria que se continuasse a insistir na irregularidade havida – pois os meios servem os fins, sendo negligenciáveis ou prescindíveis sempre que as finalidades a que tendiam se mostrem já obtidas ou consumadas. Ademais, a solução inversa esquece que, em Direito Administrativo, há irregularidades de cariz simplesmente formal que não são essenciais, devendo-se essa sua não essencialidade precisamente ao facto de não terem impedido o único resultado a que se ordenavam.

Tudo isto significa que o juízo sobre se a audiência prévia foi real ou fictícia tem de partir da globalidade do que nessa fase do procedimento aconteceu, em vez de se cingir a falíveis distinções formais – que o legislador poderia facilmente enunciar, mas que, por prudência, silenciou. Ora, na avaliação sobre se foi, ou não, respeitado o direito de audiência de um interessado, não há dado mais impressivo do que a certeza de que ele se pronunciou no procedimento após ser notificado para o efeito – pois é sempre perturbador negar-se existência ao que plausivelmente aparenta ter existido. Nesta conformidade, sempre que o interessado tenha emitido realmente a sua pronúncia acerca da decisão final, justificar-se-á que se parta da ideia de que a audiência prévia fora satisfatoriamente cumprida – sem que esta posição de princípio exclua a possibilidade de demonstração de que, afinal, o exercício do direito não pudera fazer-se com o grau de esclarecimento que era minimamente exigível.

Impõe-se, assim, uma apreciação casuística das situações, sendo essa a linha por que se vem orientando a jurisprudência do STA – de que, a título ilustrativo, respigaremos dois arestos. Incidindo sobre um caso em que a notificação para audiência omitira a indicação prevista na parte final do art. 101º, n.º 2, do CPA (a menção das horas e do local onde o processo poderia ser consultado), o acórdão de 24/11/99, proferido no rec. n.º 39.437, disse que essa omissão era uma «mera irregularidade não invalidante», já que se não provara que a Administração tivesse impedido ou colocado entraves à consulta do processo em causa. Por sua vez, o acórdão de 24/4/02, proferido no rec. n.º 46.105, apresenta flagrantes semelhanças com o caso que ora nos ocupa. Também aí a notificação para audiência não contivera a fundamentação do acto projectado; mas o aresto considerou que, mau grado essa falta, a notificada ficara a conhecer, pela notificação recebida, os «aspectos relevantes para a decisão» aludidos no art. 101º, n.º 2, do CPA, tendo até exercido o seu direito de audiência na devida amplitude – razões que levaram a que prontamente se excluísse a existência do vício de forma.

Portanto, a «ratio» e a função instrumental da audiência prévia permitem desvalorizar a hipotética falta, nas notificações respectivas, de um ou outro dos elementos que os preceitos legais reguladores da formalidade globalmente referem; e essa desvalorização justificar-se-á desde que a aludida falta, em vez de redundar num simulacro de participação dos notificados, haja sido por eles superada, assim se atingindo o fim a que a audiência dos interessados se inclina

Munidos dos critérios atrás expostos, estamos agora em condições de decidir se o vício detectado pelo TAC verdadeiramente ocorreu. A aqui recorrida foi notificada do projecto de decisão e convidada a consultar o processo, a fim de que contribuísse para o desfecho do procedimento. Depois de solicitar, sem êxito, que lhe fossem remetidos os fundamentos da solução projectada, ela acedeu ao processo do concurso e pronunciou-se sobre a decisão a proferir, fazendo-o numa latitude que é demonstrativa de que ficara a conhecer «os aspectos relevantes para a decisão» – e, tanto assim, que a petição e a alegação de recurso (cfr. a conclusão G) referiram que o acto final não coincidiu com a decisão projectada porque a entidade recorrida teve a preocupação de o depurar da falta de fundamentação que a audiência escrita da recorrida denunciara.

Deste modo, é insustentável dizer-se que a recorrente contenciosa não teve a oportunidade de exercer o seu direito de audiência. Após ficar ciente do projecto de decisão, ela pôde consultar o processo e avaliar da bondade da adjudicação prevista, opinando seguidamente sobre o direito aplicável e o destino que o procedimento merecia. Portanto, a circunstância de a notificação ter omitido os fundamentos do acto projectado não afectou a pronúncia que a aqui recorrida veio a emitir, pelo que é desmedida e artificial a afirmação de que, por não ter sido notificada de um elemento que depois pôde conhecer, deve considerar-se não realizada a formalidade instrumental da audiência prévia.

Acresce referir que o vício de forma detectado pela sentença também não emerge da mera circunstância de o acto contenciosamente impugnado ter divergido, quanto aos seus fundamentos, do projecto de decisão comunicado na fase procedimental da audiência prévia. A ideia, sustentada pela ora recorrida, de que um novo espaço de audiência se deve abrir em resultado do êxito que haja obtido a audiência anterior não tem qualquer cabimento, pois levaria a que o momento procedimental da audiência dos interessados se desdobrasse em intervenções plúrimas, ficando a tomada autoritária de decisão convertida num processo quase transaccional, realizado por ajustamentos sucessivos. Como se afirmou no acórdão deste STA de 16/2/2000, proferido no rec. n.º 38.862, «a audiência prévia não se destina a abrir uma fase de pré-fiscalização administrativa da legalidade das decisões administrativas, mas a possibilitar aos administrados um momento de participação na formação da actividade da Administração»; e, se esse momento fizer inflectir, total ou parcialmente, a direcção decisória que a Administração inicialmente conjecturara, tal não se apresentará como uma anomalia, e antes revelará que a observância concreta da formalidade obteve a eficácia participativa que a lei teve em vista ao prever abstractamente a audiência dos interessados.

Ante o exposto, conclui-se que a sentença se mostra repreensível na parte em que julgou que o acto padecia de vício de forma, por preterição da audiência da ora recorrida. Procedem, assim, as conclusões L) e M) da alegação do recorrente, impondo-se a revogação da decisão «a quo» e a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para apreciação dos demais vícios arguidos, cujo conhecimento se entendeu estar prejudicado.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar, pelas razões expostas, a sentença recorrida, ordenando a baixa dos autos ao TAC de Lisboa para conhecimento dos vícios não apreciados, se nenhuma questão prévia a tal obstar.

Sem custas.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2004

Madeira dos Santos - Relator - Isabel Jovita - J Simões de Oliveira